臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 101年度侵聲再字第99號
聲 請 人 黃○閔 年籍詳卷
選任辯護人 廖頌熙 律師
上列聲請人因家暴妨害性自主案件，對於本院100年度上訴字第
104號中華民國100年7月20日確定判決（第一審案號：臺灣臺南
地方法院99年度訴字第506號；起訴案號：臺灣臺南地方法院檢
察署99年度偵字第50號）聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、本件聲請意旨略以：
㈠、依最高法院見解，再審以確定判決為對象，非以主文為對象 ，故針對犯罪事實一部聲請再審者，仍符合再審要件（最高 法院八十三年度台抗字第四三○號裁定要旨參照）。是故， 原判決雖分別就恐嚇及性侵判決有罪，聲請人僅就性侵部分 聲請再審者，仍符合聲請再審之要件。
㈡、有確實之新證據：
⒈原判決認定「被告性侵」云云，係以告訴人之陳述為憑（原 判決第九頁第五行）。
⒉惟，告訴人A女入監探視及私下均表示悔意，足證A女與被告 係因男女朋友間吵架而謊報性侵，爰以該錄音為新證據，聲 請再審。
⑴告訴人A女入監探視被告，業據A女自承，惟僅因一通不明電 話而去探監，顯有隱情。依A女九十九年四月七日偵訊筆錄 略稱：「我三月二十四日也有去看守所看他，因為我三月二 十三日有接一通手機，不知道是誰打來，對方沒有表明他是 誰，聲音好像聽起來是個婦人，她先說家屬可以會客，編號 532，要帶身分證，我就覺得莫名其妙，接下來就掛斷，我 就打回去，我有問對方說妳是他什麼人，她沒回答我，她說 他兒子他去的，然後說要去要記得帶身分證，就只有這樣而 已，所以隔天我和我媽媽有去看守所看被告」（見聲證四） 。
⑵告訴人A女入監探視，係向聲請人表示對不起，甚至願送房 子賠償，顯見聲請人並無本案犯行。聲請人一○○年六月二 十九日審判筆錄：「A女與媽媽有來看我，她還說房子都要 給我，她對不起我，我說不要說那個了，接見都是用電話講 的，應該有錄音（見聲證五）。
⑶上述接見紀錄及錄音光碟，早經調閱於原審卷內（見聲證六 ），但未勘驗（詳後述證據調查聲請）。
⒊告訴人A女之對話錄音符合聲請再審之「顯然性」。
⑴告訴人A女於報案後，私下向家屬表示因心情不好而報警， 有對話錄音譯文可稽（見聲證七），其略謂：
①「他又來敲門，我母驚一跳，害我們整晚沒睡，隔天脾氣 不好，很生氣跑去派出所」
②「我實在很後悔，我講出來比較快活」
③「我如果說他現在能出來，換我進去，我如果能快活，換 我進去」
④「我真的是有話無處講，有話無處講，我非常非常要求他 原諒我；我一時不知道這麼嚴重，我實在做錯了。」 ⑤「我講可以關我，我甘願我進去關，他出來。」 ⑥「你有沒有跟律師講，要問我有無說謊，說問我看我有沒 有說謊，我隨便說說，過就好了」
⑦「我向你們非常非常的失禮，非常非常的抱歉，我知道他 的痛苦，我比他更痛苦，你們的痛苦，我也是很痛苦的痛 苦，請你們都要諒解我，我不知道會這樣，今天我自作自 受，我自己真的折磨我自己這樣」
⑵告訴人A女前揭陳述，顯非性侵被害人之正常反應，而應係 因男女朋友間吵架方謊報遭性侵。又A女不敢去撤回控訴， 其原因有二：一來，恐怕自身另涉誣告罪嫌；二來，當時另 有男友新歡即本案另一證人顏國珍，逼其不能撤回控述所致 。
㈢、本案尚有數處不合於經驗法則之瑕疵：
⒈依通聯及基地台顯示紀錄，告訴人指控不實，因聲請人根本 無時間為本案犯行。
⑴依通聯及基地台顯示紀錄（見聲證九），告訴人指控涉案當 天（九十八年十二月二十日）與聲請人最後一通聯絡為九點 五十一分，當時聲請人在臺南市○○區○○里○○街一號四 樓附近；爾後於十時三十分聲請人已在臺南市麻豆區埤頭二 十五之七號四樓附近。兩次通聯相隔為四十分鐘，而兩處行 車距離即須耗去十七至二十一分鐘（見聲證十，下營里網路 地圖）。換言之，聲請人最多僅二十分鐘餘裕時間。 ⑵惟前揭二十分鐘尚須扣除等候時間約十分鐘，因依告訴人所 述，係聲請人聯絡後，方始出門碰面，而告訴人所住臺南市 ○○區○○里至○○里約六分鐘車距（見聲證十一，新興里 網路地圖），再加計出門準備時間，故算約十分鐘。是故， 僅餘短短十分鐘內，聲請人實無可能完成本案犯行。蓋縱然 男女兩人合意發生性行為，也難以如此迅速，更遑論外加綑 綁或凌虐等犯行。
⒉依A女指控遭凌虐之傷勢，與驗傷單不符。
⑴依A女指控，在本案發生後，未於第一時間報警或驗傷；而A
母及男友顏國珍知情後，亦未促其報警，已甚可疑；惟更有 疑問者，係A女明確指控「被告以保特瓶插入陰道反覆抽動 」，但依A女驗傷單（見聲證十二），其陰部並無外傷，顯 不合理。
⑵A女自傷或自殺等情事，與被告無關，而係與男友顏國珍吵 架所致（聲證十三，被告九十九年十月二十一日審訊筆錄） ，且A女曾私下向友人吳寶美表示「因受顏國珍教唆，故而 謊報聲請人性侵乙事，現在十分後悔」等語，此可傳訊A女 友人吳寶美作證（見聲證十四，吳寶美陳報狀）。㈣、調查證據聲請：
⒈勘驗「A女探監錄音」及「對話錄音」，證明被害人A女曾向 被告表示對不起並願賠償，足證聲請人無本案犯行。 ⒉傳訊A女友人吳寶美，證明A女曾私下向其表示「因受顏國珍 教唆，謊報聲請人性侵乙事，十分後悔」等語。二、按有罪判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決 之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決， 為受判決人之利益，得聲請再審。刑事訴訟法第四二○條第 一項第六款定有明文。所謂發見之新證據，係指該項證據， 事實審法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始 行發見者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據 ，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不 得據為聲請再審之原因」（最高法院二十八年抗字第八號判 例、七十二年度第十一次刑事庭會議決議參照）。因之所謂 發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存 在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發 見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程 序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而 為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決 者為限。倘已經提出之證據於判決時漏未審酌，除係不得上 訴於第三審法院之案件，經第二審確定之判決，合於同法第 四二一條規定再審理由得依該條規定聲請再審外，即非此所 稱之新證據，不得據以聲請再審。
三、經查：
㈠、本件聲請人所提「A女探監錄音」及「對話錄音」雖均係事 實審法院判決前已存在之證據，惟並非法院、當事人所不知 ，不及調查斟酌之證據，依上述最高法院見解，可知並非刑 事訴訟法第四二○條第一項第六款所謂之新證據，應不得據 以聲請再審。
㈡、次按人證，並非以「人」為證據，而係以該人之「證言」為 證據資料，除該證人於另案訴訟中已為「證言」，且該「證
言」成立在本案事實審法院判決前，而為法院及當事人所不 知，不及調查斟酌，至其後始行發見者，始符刑事訴訟法第 四二○條第一項第六款所謂新證據之要件，得為再審之事由 。又書面證據在刑事訴訟程序中，依其證據目的不同，而有 不同之屬性，有時為供述證據，有時則屬物證性質，亦有供 述證據與物證兼而有之情形。如以書面證據記載內容之事實 作為供述證據者，亦即以記載之內容確定某項事實，而與一 般人陳述依其感官知覺所認知之見聞事實無異者，應依人證 程序檢驗該書面證據；若以書面證據本身物體之存在或不存 在作為證據者，係屬物證，須依物證程序檢驗。聲請人所提 訴外人吳寶美於一○一年五月二十九日所書立「陳報狀」一 紙（即聲證十四），其內容：「九十九年六月二十六日想要 去找告訴人A女開設之宮壇問事時，A女全身酒味，說她很煩 很後悔一直哭，並說是證人顏國珍逼其造假性侵乙事…。具 狀人：吳寶美，中華民國一○一年五月二十九日」等語。然 該「陳報狀」並非以該書面之存在或不存在作為證據，而係 以吳寶美之供述為內容而為供述證據。則吳寶美所稱「證人 顏國珍逼告訴人A女造假被告性侵乙事」乙節，是否屬實？ 因屬審判外之陳述，非經依證人詰問程序，無法明確。則聲 請人所提「陳報狀」並無顯然可認為足以動搖原有罪確定判 決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名 之判決，其據之聲請再審，亦與前揭所述「新證據」之要件 不合，亦無理由。
㈢、再按，聲請人所提依通聯及基地台顯示紀錄，聲請人根本無 時間為本案犯行及依A女指控遭凌虐之傷勢，與驗傷單不符 云云，純屬聲請人臆測之詞，原審既已加以調查判斷，聲請 人僅係依卷內業已存在之證據資料，對原確定判決之認事採 證、證據取捨及判斷之理由，再事爭執，顯與刑事訴訟法第 四百二十條第一項第六款之再審事由不相符合，亦非合法之 再審理由。從而，本件聲請人聲請再審，為無理由，應予駁 回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項裁定如主 文。
中 華 民 國 101 年 9 月 7 日
刑事第三庭 審判長法 官 高明發
法 官 林逸梅
法 官 夏金郎
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 汪姿秀
中 華 民 國 101 年 9 月 10 日