臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上訴字第794號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 張子澔
選任辯護人
即扶助律師 汪玉蓮律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地
方法院101年度訴字第282號中華民國101年6月28日第一審判決（
起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署100年度偵字第6003號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張子澔明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，未經許可，不得販賣、持有，竟 基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖，以附表編 號⒈至⒋所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命 與邱昶天（綽號天a）共4次，合計販毒所得新臺幣（下同） 14,500元（各次販賣甲基安非他命之時間、地點、販毒所得 如附表所示）。嗣於民國100年8月11日21時45分許，張子澔 乘坐邱昶天駕駛之車牌號碼EY-0668號自用小客車，行經嘉 義市東區忠義橋北端時經警攔檢，查悉張子澔係列管毒品調 驗人口，經張子澔同意後檢視隨身攜帶之手提包，當場發現 其內有甲基安非他命3小包（驗餘淨重合計2.954公克）、電 子磅秤1台、筆記本帳冊1本等物，復經警檢閱筆記本帳冊， 顯可疑購毒者「天a」向其購買毒品之記載，經警詢問張子 澔，始查知上情。
二、案經嘉義市政府警察局第二分局報請臺灣嘉義地方法院檢察 署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
壹、證據能力方面
按刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法理 由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其 證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審 判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時法院除認該 傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。本判決所援
引其他具傳聞性質之供述證據，於本院審理時提示予被告及 其辯護人、檢察官，均表示同意作為證據（見本院卷第60-6 1頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待 證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。貳、有罪部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
㈠被告販賣如附表所示之第二級毒品甲基安非他命4次之犯罪 事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中供承不諱 （見警卷第5-6頁、偵卷第19頁、原審聲羈卷第6頁、原審卷 第17、39、64頁、本院卷第60、63-65頁），核與證人邱昶 天於警詢、偵查、原審證稱：「天a」是我本人，我於100年 8月3日20時許，在嘉義市○○路「九九」五金行前，原本要 以3,000元向被告購買安非他命，但到場後我另以2,000元加 購半錢安非他命，故當日我是以5,500元購買重量0.9公克又 半錢（約1.8公克）安非他命；我於99年8月5日21時許，在 嘉義市○○街6651號被告住處樓下，以3,000元向被告購買 1/4錢（約0.93公克）安非他命，但當天我賒欠，我於隔天 付錢給被告；我於99年8月7日20時許，在上開被告住處樓下 ，以3,000元向被告購買1/4錢（約0.93公克）安非他命；我 於99年8月9日以3,000元向被告購買約0.85公克安非他命， 我已付錢給被告，被告當場沒有安非他命可賣我，被告是於 99年8月10日20時叫我到他住處樓下拿安非他命給我等語相 符（見警卷第10-11頁、偵卷第40-41、102、144-145頁、原 審卷第37-38頁），並有筆記本帳冊1本、電子磅秤1台、晶 體3包扣案為證，及扣案晶體3包經檢驗結果係甲基安非他命 ，驗餘淨重各1.348公克、1.506公克、0.100公克，合計驗 餘淨重2.954公克，此有高雄市立凱旋醫院100年8月23日濫 用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷可參（見原審卷第43-44 頁 ）。又上開扣案之筆記本帳冊記載「天a+3000+2500」，核 與被告及證人邱昶天前開供述100年8月3日晚上8點許，證人 邱昶天在嘉義市○○路九九五金百貨，原本要向被告購買3, 000元安非他命，到場後又加購2,500元安非他命之事實相合 ；又筆記本帳冊記載「天a借093g 1/4 3000」，核與被告及 證人邱昶天前開供述100年8月5日晚上9點許，證人邱昶天在 嘉義市○○街66巷51號被告住處樓下，向被告購買3,000元 安非他命，先賒欠被告3,000元，於隔日（即100年8月6日） 交錢給被告等情相合；又筆記本帳冊記載「天a1/4×1-3千 」，核與被告及證人邱昶天前開供述100年8月7日晚上8點許 ，證人邱昶天在嘉義市○○街66巷51號被告住處樓下，向被 告購買安非他命3000元；該筆記本帳冊記載「天a寄借085g1
/4×1」，核與被告及證人邱昶天前開供述100年8月9日晚上 8點許，證人邱昶天向被告購買安非他命，證人邱昶天交付 3,000元給被告，被告於隔日（即100年8月10日）在嘉義市 ○○街66巷51號住處樓下，交付安非他命給證人邱昶天等情 ，悉相符合。本院依上開調查所得之證據，足認被告任意性 自白與事實相符，應堪採信。又證人邱昶天於警詢及本院審 理時均證述於附表編號1時間、地點、編號2地點、編號3時 間、地點、編號4時間、地點向被告購買安非他命等語（見 警卷第10-11頁、原審卷第37、38頁），起訴書就被告附表 編號1之交易時間、交易地點、編號2之交易地點、編號3之 交易時間、交易地點、編號4之交易時間、地點顯係誤載， 附此敘明。
㈡被告與證人邱昶天於警詢及偵訊中固供述被告販賣予證人邱 昶天之毒品為「安非他命」乙節，惟按「安非他命」係屬毒 品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第2級毒品，甲基安 非他命則屬同條項款附表（即該附表二編號89）所載之相類 製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖 多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶 ，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似 都為甲基安非他命之鹽酸鹽，可見安非他命與甲基安非他命 ，係毒性有差別之第二級毒品（最高法院97年度台上字第45 36號判決意旨參照）。又按目前國內緝獲查獲第2級毒品以 甲基安非他命為大宗，安非他命在國內取得不易，施用情形 較少，尿液檢驗結果係甲基安非他命陽性者佔大部分（見法 官辦理刑事案件參考手冊㈠第168頁、第296頁）。因被告與 證人邱昶天均不具毒物之專業知識，無從分別甲基安非他命 與安非他命之區別，且一般染毒品者亦未區分之，而證人邱 昶天向被告所購得或轉讓自被告之毒品並未扣案可供送檢驗 以資確認，則依據目前國內查獲安非他命類毒品之現狀觀之 ，被告持以販賣安非他命類毒品，應係「甲基安非他命」， 而非「安非他命」，被告與證人邱昶天於警詢、偵訊陳稱毒 品「安非他命」，實係「甲基安非他命」，應可認定。 ㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必始 終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂 為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字
第1651號、94年度台上字第5317號判決意旨參照）。毒品危 害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」 為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已 寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原 理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟 取利益為其活動之主要誘因與目的。甲基安非他命物稀價昂 ，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責綦重 ，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而平價無端轉交 。次按，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分 裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關 係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之 評估等而異其標準，非可一概而論。販賣之利得除經坦承犯 行或價量俱臻明確外，委難察得實情；惟販賣者從價差或量 差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。 是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與 ，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致 使知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之 平。況被告於本院審理中已供承：我向他人購買3,000元之 甲基安非他命，重約0.8公克或0.9公克，抽取重量約0.2公 克後，再以相同價格賣給邱昶天等語（見本院卷第65頁）， 堪認被告購入甲基安非他命之價格與其販出之價格雖相同， 然販出之重量少於販入之重量，足見其販出甲基安非他命有 從中牟取差額量差利潤之事實，應可認定。足徵被告確有為 牟得利益而販賣甲基安非他命之營利意圖甚明。綜上所述， 被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，堪以 認定，自應依法論科。
二、論罪科刑
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱 之第2級毒品，不得非法持有、販賣。被告所犯附表編號⒈ 至⒋）各次販賣行為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第2級毒品罪；被告各次販賣毒品甲基安非他命前 ，分別持有毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣甲基 安非他命之高度行為所吸收，均應不另論罪。
㈡被告所犯附表編號⒈至⒋販賣甲基安非他命4次之犯行，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢關於毒品危害防制條例第17條第2項之適用 按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，依其立法理由 係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源
；苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要 部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件，至於被告偵 查、審判中歷次之陳述是否均為自白，則非所問。蓋被告於 偵查及審判中均自白後，對案件儘速確定已有助益，雖嗣後 又為否認犯罪之辯解，惟此乃被告在刑事訴訟上防禦權之合 法行使，不能憑此否定其前此所為之自白，而排除上開條文 之適用。又所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分 為肯定供述之意。至行為人之行為應如何適用法律，既屬法 院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告是 否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要。且自白既係被告 於刑事訴追機關發覺其犯行後，自動供出不利於己之犯罪事 實。故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細 、一次或多次，並其自白後有無翻異，均屬之（最高法院10 0年度台上字第3878號判決意旨參照）。被告所犯附表一編 號⒈至⒋各次犯販賣第二級毒品罪，已於偵查及審理中自白 ，核與毒品危害防制條例第17條第2項規定相合，應適用該 條項規定減輕其刑。
㈣刑法第59條之適用
⑴按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之 ，為刑法第59條所明定，至犯罪情節輕微僅可為法定刑內從 輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，原判決既未認定 上訴人之犯罪情狀有何可憫恕之處，僅謂情節尚輕，輒依刑 法第59條酌減本刑，其援引法令，自屬失當；又刑法第59條 之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在 客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌 過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年臺 上字第1165號判例意旨參照）。再按刑法第59條之酌量減輕 其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為 即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被 告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從 輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院著有51 年臺上字第899號判例意旨參照）。況按量刑固屬法院自由 裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意 為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適 應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59 條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一 般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其 適用；至於被告無前科、家境貧困、肢體殘障、坦白犯行， 犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不 得據為酌量減刑之理由」（最高法院94年度臺上字第9號判
決意旨參照）。是以刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者 ，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情 狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條 適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云 云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯 罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考 量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原 因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定 低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減 輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程 度應達於確可憫恕，始可予以酌減（參見最高法院70年度第 6次刑事庭會議決議）。而刑事審判旨在實現刑罰權之分配 的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則 ，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以 刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列 10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院（ 法官）以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當（最高法院96 年度臺上字第1043號及86年度臺上字第5313號判決意旨參照 ）。
⑵按販賣第二級毒品罪之法定刑為「處無期徒刑或7年以上有 期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第 二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡為相同， 其販賣行為所造成危害社會之程度亦屬有異，且共犯販賣毒 品，其涉案情節亦有不同，法律科處此類犯罪，所設之法定 最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰 金」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二 者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規 定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比 例原則。雖被告每次販賣甲基安非他命所得對價在3,000元 至5,500元之間，販賣對象僅有1人，販賣次數亦僅4次，有 異於大盤毒梟者，然依上開說明，刑法第59條之酌量減輕其 刑之規定，必需於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情 ，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用， 非謂若非大盤毒梟，概可依刑法第59條減輕其刑；本院斟酌 被告當知毒品害人匪淺，危害身心甚鉅，一旦染有施用毒品 之惡習，戒毒不易，個人及家庭因毒禍深受其害，且嚴重損 害國民身體健康，竟販賣甲基安非他命賺取利潤，以其所觸 犯販賣第2級毒品罪之重典，最輕法定本刑為有期徒刑7年以 上，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其
最低度法定刑期為有期徒刑3年6月，並無情輕法重之情形， 難認其有何特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般 同情，宣告法定低度刑，猶嫌過重之情事，被告犯罪情狀既 無可憫恕之處，自無刑法第59條規定之適用。參、無罪部分
一、公訴意旨以：被告張子澔明知甲基安非他命係政府嚴刑峻罰 禁絕販賣之第二級毒品，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安他 命以營利之犯意，於100年8月6日凌晨4時28分許、47分許， 邱昶天以其持用之0000000000號電話門號與不知情之王千樺 所持用之0000000000號電話聯絡，請其告知被告張子澔後， 王千樺於當日4時50分，以上開其持用門號與被告張子澔持 用之0000000000號電話門號聯繫後之某時，在被告位於嘉義 市○○街66巷51號住處樓下，以一手交錢、一手交貨之方式 ，以3,000元向被告張子澔購買1/4錢即0.93公克之甲基安非 他命（即起訴書附表編號⒊）。因認被告張子澔涉犯毒品危 害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論 直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在時，遽為有罪之認定，自非適法。再按施用毒品者所稱其 向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍 須調查其他必要之證據，資以補強其指證之真實性，始為適 法。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須 補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須 補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證 據，必須與該施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相 當程度之關連性，因該補強證據之佐證，足使一般人對於施 用毒品之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足 當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴 格證明之法則，已無法憑為確有販賣毒品行為之認定時，因 毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述前提事實已有合理 之懷疑存在，論理上自無再論補強證據之必要。三、本件公訴意旨認被告涉嫌於100年8月6日凌晨4時50分後之某 時，販賣第二級毒品甲基安非他命與邱昶天之事實，係以證 人邱昶天於警詢及偵查之證述、門號0000000000號行動電話 通聯紀錄、門號0000000000號行動電話通聯紀錄、扣案筆記 本帳冊1本為其論據。訊據被告堅詞否認此部分犯行，辯稱
：我並未於100年8月6日販賣甲基安非他命與邱昶天等語。 經查：
㈠被告雖曾於原審自白起訴書附表編號⒊之犯行（見原審卷第 17、36頁），惟其於警詢、偵訊則未坦承此部分犯行；證人 邱昶天於警詢、偵查及原審則從未證述其曾於100年8月6日 向被告購買第二級毒品甲基安非他命之事實，且證人邱昶天 於原審證述：我忘記有無於100年8月6日至被告位於嘉義市 ○○街66巷51號住處，向被告購買第二級毒品甲基安非他命 等語（見原審卷第38頁反面），復參酌證人邱昶天於警詢偵 訊中均證述：我記得向被告購買第二級毒品甲基安非他命有 4次等語（見警卷第11頁、偵卷第40頁），而被告販賣甲基 安非他命予證人邱昶天4次（即附表編號⒈至⒋）之犯行， 已如前述，是以證人邱昶天雖於偵查中另證述：我記得向被 告購買甲基安非他命大概是5次，但如果他的帳冊記載6次， 就可能是6次，我只記得我有向被告買5次等語（見偵卷第10 1-102頁），核與其前揭證述向被告購買甲基安非他命4次之 情節，已有不符，是以證人邱昶天於偵訊中證述其向被告購 買甲基安非他命5次或6次之陳述，尚難憑為公訴人指訴被告 於100年8月6日販賣第二級毒品甲基安非他命之不利依據。 ㈡證人邱昶天係持用門號0000000000號行動電話，被告係持用 門號0000000000號行動電話，被告女友王千樺持用門號0000 000000號行動電話等情，業據證人邱昶天於偵訊時證述明確 （見偵卷第100、101、102頁）；依被告持用之門號0000000 000號行動電話100年8月6日通聯紀錄顯示如下（見偵卷第49 頁）：
⒈04：50：17，0000000000←0000000000（被告女友王千樺 ）
⒉04：50：25，0000000000←0000000000（被告女友王千樺 ）
⒊05：28：22，0000000000→0000000000（被告女友王千樺 ）
⒋05：28：36，0000000000→0000000000（被告女友王千樺 ）
被告女友王千樺持用之門號0000000000號行動電話100年8月 6日通聯紀錄顯示如下（見偵卷第130頁）： ⒈04：28，0000000000←0000000000（邱昶天） ⒉04：38，0000000000→0000000000（張子澔，發簡訊） ⒋04：38，0000000000←0000000000（張子澔，收簡訊） ⒌04：42，0000000000→0000000000（張子澔，發簡訊） ⒍04：46，0000000000←0000000000（張子澔，收簡訊）
⒎04：47，0000000000→0000000000（邱昶天，發簡訊） ⒏04：49，0000000000←0000000000（邱昶天，收簡訊） ⒐04：50，0000000000→0000000000（張子澔） 惟據證人邱昶天於偵查中證述：我打電話給被告女友小元（ 即王千樺），僅說要找被告，我未向王千樺說要找被告作什 麼等語（見偵卷第102頁），核與證人王千樺於偵查中證述 ：證人邱昶天打電話給我，係為找我男友即被告，因為有時 被告在睡覺，他找不到被告便會找我，我當時不知道被告有 販賣毒品，係事後才知道等語相符（見偵卷第143頁）。是 證人邱昶天雖於100年8月6日凌晨持用門號0000000000號行 動電話撥打電話或發簡訊至證人王千樺持用門號0000000000 號行動電話，證人王千樺再撥打與被告持用之門號00000000 00號行動電話等情，惟證人王千樺既為被告之女友，於證人 邱昶天找尋不著被告之際，託請證人王千樺代為轉告被告其 欲找被告，尚屬事理之常，且上開通聯紀錄，尚無從知悉彼 等之簡訊、通話內容，而販賣毒品罪之主要構成要件行為， 包括買賣雙方對毒品買賣價格及數量之合意與毒品及價金之 交付行為，上開通聯紀錄既無從得知通話內容，又無證據證 明上開通聯內容為販賣甲基安非他命之相關事宜，自難遽憑 被告與證人王千樺於100年8月6日有通聯紀錄，及證人邱昶 天與證人王千樺於100年8月6日有通聯紀錄，率爾推認被告 於100年8月6日販賣甲基安非他命予證人邱昶天之事實。 ㈢公訴人上訴意旨以：原審判決在有罪部分係採證人邱昶天之 證詞、被告供述及扣案筆記本帳冊之記載為據，然同為扣案 筆記本帳冊之記載，同為被告於審理中之自白，且與證人邱 昶天於偵查中結證內容相符，併有通聯紀錄可稽，原審僅因 證人邱昶天於審理中翻異其詞，而認定「扣案之筆記本帳冊 有關記載『天a』之部分，雖經被告自白及證人邱昶天證述 為記載被告販賣甲基安非他命與邱昶天之事，然扣案之筆記 本帳冊上並未記載各次販賣甲基安非他命之時間、地點，從 而被告是否有檢察官所指此部份販賣第二級毒品之犯行，客 觀上亦非毫無疑誤之處」等情，顯有判決理由矛盾之違法乙 節。經查：扣案之筆記本帳冊與「天a」有關之記載，均未 詳細記載時間，此觀筆記本帳冊自明，是以除上開經本院論 罪之附表一編號⒈至⒋販賣甲基安非他命予證人邱昶天4次 之犯行，筆記本帳冊並無時間記載外，其他與「天a」有關 之記載，亦未記載時間，而附表編號⒈至⒋各次犯行，於筆 記本帳冊上係記載「天a+3000+2500」（附表編號⒈）、「 天a借093g 1/4 3000」（附表編號⒉）、「天a1/4×1-3千 」（附表編號⒊）、「天a寄借085g1/4×1」（附表編號⒋
），另與「天a」有關之記載尚有如下：「⒈5500半g天a含 袋1.00g」、「⒉5500 1錢g367g欠5000天a拿走180g加袋」 、「⒈天a欠1.00g3000」、「⒉5500Me天a該0000 000g總 10500切半各193g含袋各付5250」、「天a1.00g-3000半G「 」」，惟被告已於本院審理中否認上開記載與公訴人指訴之 100年8月6日販毒犯行有關（見本院卷第49頁）；又被告附 表編號⒈至⒋犯行，雖在筆記本帳冊並無時間記載，惟本院 係依憑被告自白與證人邱昶天之供述相符，且與扣案筆記本 帳冊1本之上開記載相合，並有電子磅秤1台、甲基安非他命 3包扣案為證，始認定被告附表編號⒈至⒋之販毒犯行；然 公訴人並未明確指出被告於100年8月6日之販毒犯行，在筆 記本帳冊究為如何之記載，公訴人以被告附表編號⒈至⒋販 毒犯行，在筆記本帳冊內既有記載，則筆記本帳冊其他與天 a有關之記載即為100年8月6日販毒之證據，尚嫌無據。又證 人邱昶天於偵訊中證述其向被告購買甲基安非他命5次或6次 之陳述，不足憑為公訴人指訴被告於100年8月6日販賣第二 級毒品甲基安非他命之不利依據，且被告與證人王千樺於 100年8月6日有通聯紀錄，及證人邱昶天與證人王千樺於100 年8月6日有通聯紀錄，亦無從憑為認定被告於100年8月6日 販賣甲基安非他命予證人邱昶天之證據，詳如上述，公訴人 仍執前詞為辯，為無理由，自無可採。
肆、原判決維持之理由
一、有罪部分（即附表編號⒈至⒋）
㈠原審就被告所犯附表編號⒈至⒋販賣甲基安非他命4次犯行 ，罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17 條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第51 條第5款之規定，並說明：審酌被告高中畢業之智識程度， 其不思以正當途徑賺取金錢，竟以販賣毒品圖不法所得，足 以使購買者、施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性 及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，其無視 於國家杜絕毒品危害之禁令，鋌而走險犯罪，惡性非輕，坦 承販賣第二級毒品之犯後態度，其販賣之量非鉅，當非大盤 毒梟者可資等同併論，所得每次為3,000元、或5,500元，其 惡性與犯罪情節核與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「 大盤」、「中盤」毒販有所差異等一切情狀，分別量處如附 表所示之刑，並定其應執行刑。
㈡原判決併說明：
⑴按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，採義務沒收 主義，且係屬相對義務沒收，以供犯罪所用或因犯罪所得之
財物，屬於被告或共犯所有者為限，始得宣告沒收；又對供 犯罪所用或因犯罪所得之財物，如不能沒收時，始應追徵其 價額或以其財產抵償之，如得逕予沒收者，自毋庸再行諭知 追徵其價額或以其財產抵償之（最高法院99 年度台上字第 6027號判決意旨參照）。又按以營利為目的販入毒品，經多 次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固 應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一 次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩 餘毒品，祇能於最後1次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得 於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院98年度臺上字 第738、1063號判決意旨參照）。
⑵扣案之甲基安非他命3小包（驗餘淨重合計為2.954公克）， 為被告販賣所餘之甲基安非他命，業據被告供述在卷（見原 審卷第61頁反面），應依毒品危害防制條例第18條第1項前 段規定，於被告最後一次販賣甲基安非他命犯行（即附表編 號⒋）項下諭知沒收銷燬，至甲基安非他命3包之外包裝袋 ，均係用於包裹毒品，防止其裸露、逸出及潮濕、便於攜帶 ，自係供販賣毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19 條第1項規定宣告沒收。
⑶扣案之電子磅秤1台、行動電話COOLPAD廠牌1支（內含門號 0000000000號SIM卡1張）、筆記本帳冊1本，均係被告所有 ，供本件被告販賣甲基安非他命使用、聯絡及紀錄販賣甲基 安非他命之用，亦據被告於原審陳述明確（見原審卷第61頁 反面），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣 告沒收。
⑷附表編號⒈至⒋所示之各次未扣案販賣甲基安非他命所得， 係被告販毒所得，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規 定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 ㈢公訴人上訴意旨以：數罪併刑固以最重宣告刑為下限，以各 宣告刑之總和為上限，惟係為避免累罰之效應存在而設，而 重新為整體刑之形成，但不能據此導出給予犯罪行為人享有 過度刑罰優惠之結果，應依據累進遞減原則，定其應得之執 行刑，而累進遞減原則，依據臺灣臺北地方法院、臺灣臺中 地方法院、臺灣高雄地方法院93年度處理數罪併罰時，就2 個犯罪之宣告刑，其應執行刑約0.67，故累進遞減原則，以 0.7作為第2宣告刑責任遞減係數之始，其公式應為執行刑等 於最重宣告刑加上第2重宣告刑乘以0.7加上第3重宣告刑乘 以0.6加上第四重宣告刑乘以0.5，以此類推，而合理得出一 具體之整體執行刑（參見黃榮堅著，數罪併罰量刑模式構想 ，刑法修正後之適用問題，最高法院學術研究會叢書），
原審判決認定為數罪，且每罪之宣告刑均為有期徒刑3年8月 ，已屬低度之法定刑，且定其應執行刑時，僅量處有期徒刑 4年，過度給予被告刑罰之優惠，無異承認被告所犯4次販賣 第二級毒品罪中，有數次無須懲罰，而未見刑法公平正義理 念之貫徹，量刑實有未洽乙節，惟按量刑之輕重，係屬事實 審法院得依職權自由裁量之事項，苟以被告之責任為基礎， 並已斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，復未逾越 法定刑度，不容任意指為違法（最高法院96年台上字第7018 號判決意旨參照）。又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑 罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不 當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定 科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑 之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考 量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人 之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘 束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則 ，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限， 但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應 受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、 重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之 支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之 目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原 則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行 使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱 屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為 本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之 授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事 務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然 有別（最高法院100年度台上字第21號判決意旨參照）。被 告所犯附表編號⒈至⒋各罪，其主刑經原審判決量處如附表 編號⒈至⒋所示之刑，並定其應執行為有期徒刑4年。被告 所犯上開數罪，原審宣告刑均3年8月，而宣告刑總計固達14 年8月，原審定應執行有期徒刑4年，顯未踰越刑法第51條第 5款所定法律之外部性界限。原判決為反應被告違反毒品危 害防制條例之嚴重性及貫徹刑法量刑公平正義之理念，適用 「限制加重原則」之量刑原理，對被告給予適度之刑罰折扣 ，符合法律授與裁量權之目的，與所適用法規目的之內部性 界限無違。另依上開最高法院判決意旨，個案之裁量判斷， 除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等 諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不
得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較， 以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有 否裁量濫用之情事，是檢察官上訴意旨，指摘原判決定應執 行刑不當，為無理由，應予駁回。
二、無罪部分（即起訴書附表編號⒊）
本案依檢察官所舉證據，不足以證明被告有起訴書附表編號 ⒊即100年8月6日販賣甲基安非他命予證人邱昶天之事實， 此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告有上揭犯行， 本於無罪推定原則，被告之犯罪自屬不能證明，應為無罪之 諭知。原審以不能證明被告犯罪，諭知被告無罪，核無不合 ，檢察官仍執前詞上訴，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 蔡奇秀
法 官 張桂美
以上正本證明與原本無異。
有罪部分：如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補