臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上訴字第648號
上 訴 人
即 被 告 顏大程
指定辯護人 蔡東泉律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院
100年度訴字第1377號中華民國101年4月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第12788號及移送併
辦案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第15395號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號1至10、12至19、21、23至51所示販賣第一級毒品既遂罪暨定應執行刑部分均撤銷。
顏大程犯如附表一編號1至10、12至19、21、23至51所示販賣第一級毒品既遂罪，各處如附表一編號1至10、12至19、21、23至51所示之刑。
其餘上訴駁回【即如附表一編號11、20、22所示販賣第一級毒品既遂罪及附表一編號52所示販賣第一級毒未遂罪部分】。顏大程上揭第二項撤銷改判所處之刑與第三項上訴駁回所處之刑應執行有期徒刑拾柒年，沒收部分併執行之。
事 實
一、顏大程（綽號：「大豬」、「豬哥」）明知海洛因係屬毒品 危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第1級毒品 ，依法不得持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第一級毒品海 洛因之犯意，於民國100年8月間自不詳管道販入第一級毒品 海洛因後，遂以其所有門號0000000000號之行動電話作為聯 絡毒品交易之工具，分別於如附表一編號1、2、5至8、10、 13、15、18、19、21、23、25至27、29至31、33、34、39至 45、49所示之時間、地點，先後販賣第一級毒品海洛因予如 附表一編號1、2、5至8、10、13、15、18、19、21、23、25 至27、29至31、33、34、39至45、49所示之葉俊榮（52年7 月6日生，綽號獅仔子）；於如附表一編號3、4、9、12、14 、16、17、24、28、32、35至38、46至48、51所示之時間、 地點，先後販賣第一級毒品海洛因予如附表一編號3、4、9 、12、14、16、17、24、28、32、35至38、46至48、51所示 之張瑞澤（65年8月6日生，綽號典仔）；於如附表一編號11 、20、22所示之時間、地點，先後販賣第一級毒品海洛因予 如附表一編號11、20、22所示之石祐禎（59年9月7日生，綽 號石頭）；於如附表一編號50所示之時間、地點，販賣第一 級毒品海洛因予如附表一編號50所示之王世明（43年1月10 日生，綽號世明）。嗣於100年9月28日上午9時14分許，適
有王漢傑（48年10月27日生，綽號泰山）撥打電話予顏大程 欲購買第一級毒品海洛因，雙方相約在附表一編號52所示地 點交易，王漢傑依約前往，旋於同日上午9時40分許抵達附 表一編號52所示之「嚮茶泡沫茶店」前向顏大程購買海洛因 3小包，並將現金新臺幣（下同）1,900元交予顏大程收受後 ，即為警當場逮捕，致未得逞（顏大程未及將該3小包海洛 因交予王漢傑），警方隨即執行附帶搜索，當場扣得顏大程 所有販賣剩餘之第一級毒品5小包（毛重合計1.13公克）、 其向王漢傑收取之現金1,900元及其所有供販毒聯絡使用之 三星廠牌，內裝0000000000號門號SIM卡使用之手機1支，復 由警方持臺灣臺南地方法院核發之搜索票分別前往顏大程位 於臺南市○○區○○路3段196號5樓之5戶籍地及位於臺南市 ○○區○○路4段44巷23號2樓之租屋處執行搜索，分別於上 開二址查扣顏大程販賣剩餘之第一級毒品海洛因38小包（毛 重合計9.13公克）及第一級毒品海洛因39小包（毛重合計7. 93公克），始查悉上情。至於附表一編號1至51（其中附表 一編號5所示所得財物僅400元）所示販賣毒品所得財物均未 扣案。另顏大程於偵審中均自白如附表一編號1至10、12至 19、21、23至49、51、52所示之犯行。二、案經臺南市政府警察局第二分局移送臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力方面
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有 明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書 面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書 面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法 理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或 檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定， 或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定， 刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵 查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定 人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查 中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求 ，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢 驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒 品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對 違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件 等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20
日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修 正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識 結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新 制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於 司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15 頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄 區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體 ）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中 之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定 機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應 視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具 之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外， 當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號 函可供參照）。查卷附法務部調查局濫用藥物實驗室100年 11月15日調科壹字第10023024500號之鑑定書（見原審卷㈠ 第101頁），係為鑑定及說明被告持有之物是否為第一級毒 品海洛因，性質上雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述， 惟按司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵查前之 調查犯罪階段，先行將查扣之槍砲、彈藥或藥物等證物，送 請檢察機關概括選任之專責鑑定機關實施鑑定，基於檢察一 體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而 執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告乃現行刑事訴訟法 第206條、第208條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則 之例外，具有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，為同法第159條之1第2項所規 定。同法第158條之3復規定：「證人、鑑定人依法應具結而 未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理 由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可 信性。查證人王漢傑、王世明、石祐禎、張瑞澤、葉俊榮於 偵查中具結證述之詞係屬於偵查中向檢察官所為之陳述，雖 屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權， 實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且經法定具結 程序以擔保其證言之可信性，其可信度極高，被告及其辯護 人並未提出有何顯不可信之情形，足見證人王漢傑、王世明 、石祐禎、張瑞澤、葉俊榮等人於檢察官偵查中具結後或具 結前所為之陳述，應無顯有不可信之情況，而被告及其辯護 人於原審審理時業已聲請傳喚證人王世明、石祐禎、張澤瑞
、葉俊榮到庭詰問，又證人張澤瑞並於本院審理時傳喚到庭 ，由檢察官、被告及其辯護人行交互詰問，且檢察官、被告 及其辯護人於本院審理時亦均捨棄詰問證人王漢傑、王世明 、石祐禎、葉俊榮（見本院卷第65頁），被告於本院審理時 當庭就附表一編號1至47、49至52所示之犯行均為認罪之陳 述，是揆諸前開規定，其等於偵查中向檢察官所為之陳述， 自得為證據。
三、又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以 外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述， 屬傳聞證據，依同法第159條規定，本無證據能力，必具備 「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2規定，認有證據能力，採為證據。其中所謂「有較可 信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「 憑信性」之證據證明力，法院自應比較其前後陳述當時之原 因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之 陳述，是否出於真意之供述、有無違法取供等，其信用性獲 得確定保障之特別情況。而所稱「為證明犯罪事實存否所必 要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質 真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供 述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他 證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院96年 度台上字第1431號判決意旨參照）。查證人張瑞澤係與如附 表一編號48所示犯罪事實發生時間緊密接觸之人，對於上開 案件知悉並較為接近事實之人，證人張瑞澤於警詢所為之陳 述，應認係親身體驗之客觀事實所為之證述，且係出於自己 之自由意志所為陳述，且未直接面對被告顏大程，心理上因 而所受壓力較小等外部情形觀之，彼等於警詢中較有可能據 實陳述，所供顯具有較可信之特別情況；是無論在當時環境 條件及證人張瑞澤在警詢時所為陳述，較之在事發後在原審 到庭結證陳述不符相較，證人張瑞澤在原審審判上或語多保 留或翻異前詞等情（見原審卷㈠第145頁反面），應認證人 張瑞澤在上開審判中之陳述，在客觀上去觀察，顯係對本案 之重要關係事項之陳述，多所保留或語多隱瞞不實，則證人 張瑞澤在警詢時所為之陳述，自較證人在上開審判中所為陳 述，在客觀上應認具有較為可信，且就具體個案案情及相關 卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除證人等上開警詢筆 錄該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其
上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無 從達到同一目的之情形，應認證人等於警詢時所為陳述，應 係證明犯罪事實存否所必要者，揆諸前開說明，其效力不受 影響，自得引用為論罪之依據。
四、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文 。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之 陳述（包含書面陳述），除公務員職務上製作之紀錄文書， 並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定 ，有證據能力外，其餘屬傳聞證據部分，業經檢察官、被告 及辯護人於本院準備程序及審判期日中均明示同意此部分之 證據有證據能力（見本院卷第62頁反面至64頁、82頁反面、 83頁），且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審 酌上開證據資料製作時之情況，製作當時之過程、內容、功 能等情況，其取得並無違法情形，具備合法可信之適當性保 障，經綜合判斷，與本件犯罪待證事實，具有關連性，核無 可信度明顯過低之情事，且認為以之作為證據應屬適當，爰 依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能 力。
五、末按實施通訊監察時，因無法預期及控制實際監察所得之通 訊內容及範圍，在通訊監察過程中，不免會得知在本案通訊 監察目的範圍以外之通訊內容，此種監察所得與本案無關之 通訊內容，如涉及受監察人是否另有其他犯罪嫌疑時，因屬 於本案依法定程序實施通訊監察時，偶然附隨取得之證據， 並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據 ，自無刑事訴訟法第158條之4之適用，在合法監聽時，偶然 附隨取得之另案證據資料，並非違背法定程序取得之證據， 亦未侵害憲法所保障之人民秘密通訊權，參照刑事訴訟法第 一百五十二條明定，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對 於所發現「另案應扣押之物」，得以立即採取干預措施而扣 押之，分別送交該管法院或檢察官之同一之法理，及通訊保 障及監察法第5條第5項、第6條第3項規定「違反本條規定進 行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於 司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據。」依上開
二項規定意旨，而刑事訴訟法第158條之4之規定，違法監聽 如情節並非重大者，所取得之監聽內容及所衍生之證據，仍 應就人權保障及公共利益之均衡維護予以權衡決定，而非當 然不得為證據，則依「舉重以明輕」之法理，在合法監聽時 ，偶然附隨取得之另案證據資料，並非違背法定程序取得， 亦未侵害憲法所保障之人民秘密通訊權，該偶然取得之監聽 內容，亦得為認定事實之證據。最高法院100年度台上字第 88號判決意旨可資參照。再按執行通訊監察所取得之證據， 其監聽且經錄音者與僅監聽而未錄音者，兩者之證據性質截 然不同，後者係以執行監聽者依聽聞所得之言詞供述或書面 紀錄作為證據，固有傳聞排除法則或文書記載之形式上要件 問題須加以斟酌，惟前者既以監聽之錄音本身作為證據，至 其譯文僅使顯現錄音之內容而已，並非證據本身，亦不得視 之為通訊監察另外衍生之證據。蓋在前者，於譯文與錄音之 同一性無爭議時，固得直接以譯文替代錄音而呈現為證據， 但於同一性有爭議時，仍不得不進而檢驗通訊監察之錄音證 據（例如行勘驗或命辨認或實施鑑定），以確定錄音內容為 何。本件執行通訊監察既經錄音，係以錄音作為證據，屬於 前者，僅因譯文與錄音同一性無爭議之故，以譯文替代錄音 證據顯現於公判庭，揆之前開說明，譯文不生傳聞排除法則 或文書記載之形式上要件問題，最高法院99年度台上字第46 66號判決意旨亦可參照。查卷附如附表二所示門號行動電話 之通訊監察譯文內容，係臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於 偵查中認有就上開行動電話門號進行通訊監察之必要，經原 審法院依檢察官之聲請核發通訊監察書後，由執行通訊監察 之機關依其通訊內容製作譯文，此有原審100年8月4日100年 聲監字第000513號通訊監察書（監察期間自100年8月5日起 至100年9月2日止）、100年8月30日100年聲監續字第000788 號通訊監察書（監察期間自100年9月2日起至100年9月30日 止）各1份在卷可稽（見偵查卷第179頁至182頁），核無違 反法定程序之情形，其通訊內容之譯文復均屬於依法執行通 訊監察中所取得之派生證據，且檢察官、被告及其選任辯護 人等於原審及本院準備程序及審理時，就本院所提示之上揭 通訊監察譯文令其表示意見時，均不否認該等譯文內容之合 法性及真正，自得採為本案認定犯罪事實之證據。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告所犯如附表一編號1至47、49至51所示販賣第1級毒品既 遂、編號52所示販賣第1級毒品未遂部分
㈠、上揭如附表一編號52所示販賣第1級毒品未遂之犯行，業據 被告於警詢、偵查中及原審及本院審理時坦承不諱（見警卷
第4頁、偵卷第89頁、原審卷㈠第133頁反面、卷㈡第6頁、 本院卷第65頁反面、91頁反面、96頁反面），核與證人王漢 傑於警詢（見本案警卷第18至20頁）及偵查中（見偵卷第40 至41頁）證述內容相符，復有如附表二編號52所示之通訊監 察譯文及通訊監察書在卷可稽，及警方當場在被告手上查扣 未及交付給證人王漢傑之第一級毒品海洛因3小包（毛重合 計0.77公克）、王漢傑已交付予被告收受之現金1,900元， 及被告所有與證人王漢傑聯繫販毒使用之三星廠牌，內裝00 00000000號門號SIM卡使用之手機1支可資佐證，足認被告顏 大程就附表一編號52所示販賣第1級毒品海洛因給王漢傑未 遂犯行部分之自白，核與事實相符，被告就此部分之自白自 得作為論罪之依據。
㈡、上揭如附表一編號1至47、49至51所示販賣第1級毒品既遂之 犯行，亦據被告於本院審理時均供承不諱（見本院卷第65頁 反面、92頁至96頁反面），核與證人王世明、石祐禎、葉俊 榮於警詢、偵查中及原審審理時，證人張瑞澤於警詢及偵查 中證述向被告購買海洛因之情節（見本案警卷第24頁至29頁 、33頁至39頁、併案警卷第57頁至71頁、79頁至86頁、偵卷 第58頁、59頁、82頁、83頁、136頁至139頁、174頁至177頁 、原審卷㈠第134頁至140頁反面、147頁反面至157頁）均互 核相符，並有臺灣臺南地方法院100年8月4日100年聲監字第 000513號通訊監察書（監察期間自100年8月5日起至100年9 月2日止）、100年8月30日100年聲監續字第000788號通訊監 察書（監察期間自100年9月2日起至100年9月30日止）各1份 及如附表二通訊監察譯文內容（除編號48、52所示外）在卷 可稽（見偵查卷第179頁至182頁、本案警卷第40頁、併案警 卷第73至76頁、89頁至91頁、原審卷㈠107頁），以及法務 部調查局濫用藥物實驗室100年11月15日調科壹字第1002302 4500號鑑定書（見原審卷㈠第101頁）、臺灣臺南地方法院 100年9月27日核發之100年度聲搜字第1060號搜索票、搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片16幀等在卷供參（見 本案警卷第46頁至64頁、72頁至80頁），暨被告所有供販賣 海洛因毒品所用之聯絡工具門號0000000000號行動電話1支 （機型：三星廠牌，含門號SIM卡1張），及被告所有供販賣 所剩餘之第1級毒品海洛因共82小包等物品扣案足資佐證。 足認被告顏大程就附表一編號1至47、49至51所示分別販賣 第1級毒品海洛因予王世明、石祐禎、張瑞澤、葉俊榮既遂 犯行部分之自白，核與事實相符，被告就此部分之自白自得 作為論罪之依據。至證人葉俊榮於原審審理時雖證述：於 100年8月8日19時13分17秒之通訊監察譯文表示，該手機不
是伊所有及100年8月14日14時42分48秒之通訊內容表示，沒 有印象是指真的工作還是談交易毒品的事等語（見原審卷㈠ 第148頁反面、149頁反面），核與上開認定事實不符，故此 部分自難資為被告有利之認定。又證人張瑞澤於原審審理時 雖證述：「是被告請我的，沒有拿錢給被告；我沒有印象； 過去沒有見到人。」等語（見原審卷㈠142頁至145頁反面） ，惟證人張瑞澤於原審審理時亦證述：伊打電話就是拿錢跟 被告買海洛因；購買500元等語（見原審卷㈠第146頁），足 認被告確有販賣毒品海洛因予證人張瑞澤，應較為可信，則 證人張瑞澤於原審審理時所為上開之證述，亦無法資為有利 被告之認定。
㈢、綜上所述，被告所為附表一編號1至47、49至51所示販賣第1 級毒品海洛因既遂犯行，及附表一編號52所示販賣第1級毒 品海洛因未遂之犯行，均堪認定。
二、被告如附表編號48所示販賣第1級毒品海洛因予張瑞澤部分 ：
㈠、訊據被告於本院審理時否認有於如附表一編號48所示之時、 地，以500元對價販賣交付海洛因予張瑞澤之犯行，惟其於 原審審理時則辯稱：「（為何他們要找你？）拿藥。」、「 1 小包的海洛因我跟藥頭『福仔』買的價格是300元，但是 我以400元到500元的代價賣給附表一所示的葉俊榮、張瑞澤 、石祐禎、王世明施用，葉俊榮、張瑞澤、石祐禎、王世明 他們不是拿錢給我，而是將等值的日常用品給我，跟我換取 海洛因去施用。」等語（見原審卷㈠第17頁、133頁反面） ，是認被告應確有於如附表一編號48所示之時、地交付1 小 包海洛因予證人張瑞澤，應可認定。
㈡、證人張瑞澤於警詢時證述：「（在100年9月25日5時48分32 秒你以手機門號0000000000與0000000000號通話內容【即如 附表二編號48所示】是何意思？）我與他通話內容涵意是我 要向他購買毒品及交易地點，當日前往相約為臺南市成功鴨 母寮菜市場路邊，交易海洛因1小包，新臺幣500元。」等語 （見併案警卷第85頁），而證人張瑞澤於原審審理時並證述 ：伊打電話就是拿錢跟被告買海洛因；購買500元等語（見 原審卷㈠第146頁），足認證人張瑞澤確有於如附表一編號 48所示時、地以500元之代價向被告購買1小包海洛因之事實 ，實可認定。至證人張瑞澤於偵查中證述：「（9月25日5點 48分，約在金崇安那裡，有交易成功嗎？）沒有，那次是還 欠他錢，之前毒品欠他2、3百元的錢，金崇安也在鴨母寮那 裡。」（見偵卷第138頁）、於原審審理時並證述：「（100 年9月25日5時48分32秒，是否你與被告間之通話？）我沒有
印象。」（見原審卷㈠第145頁反面）、於本院審理時卻證 述：「9月25日之通訊監察譯文，這通電話是你打給被告手 機？）這是我的手機應該是我撥打的。」、「（譯文中你說 『豬哥我要還你錢』？）裡面有說我要還錢，那就是單純是 我要還他錢。」、「（欠他多少錢？）好像幾百元，還是一 千元那邊，不會很多。」、「（方才所提示之譯文中，是要 還什麼錢？）好像是我跟他借款」、「（是否是買毒品的錢 ？）不是，應該是我跟他借的，我曾經跟他借錢要去成大看 病。」、「（和被告在交易毒品海洛因，通常一次都是購買 五百元？）對。」、「（在一百年九月二十五凌晨五點四十 八分，這麼早還他錢？）那時我要工作，我六點十五分至二 十分就要到公司，因為被告早上都會去公園南路那邊吃牛肉 ，我上班都會經過那邊，就順便打電話過去看他有沒有來。 」等語（見本院卷第83頁、84頁），則被告於偵查中與本院 審理時對於還錢之原因係清償借款或清償賒欠毒品之價款？ 積欠之金額為多少？及有無於上開時間與被告有通聯？等情 所為證述不一，本院參酌被告於如附表一編號3、4、14、32 、35、36所示販賣第1級毒品海洛因予證人張瑞澤之時間， 係分佈在早上5時51分許至7時46分許之間，故而證人張瑞澤 於本院審理時證述：伊係在早上6時15分至20分就要到公司 乙節，應與實際情形不符，況如附表一編號48所示之交易地 點係在臺南市鴨母寮菜市場路邊（位在臺南市○○路○段） ，而非證人張瑞澤所陳稱伊在公園南路還錢，是認證人張瑞 澤於原審及本院審理時就被告此部分犯行之證述，不足採信 ，此部分亦不得作為有利被告之認定。
㈢、綜上所述，被告所為如附表一編號48所示販賣第1級毒品海 洛因予張瑞澤之犯行，亦堪認定。
三、按毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪，不以 販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的，販入或賣出 ，有一於此，即已成立。故而就販賣毒品而言，不以販入後 復行售出為必要，祇要有一於此，即已該當，是舉凡參與買 賣之價、量（含品質）、時、地等重要因素之接洽、約定、 收付款項及交付貨品作為均屬之，一經參與上揭行為，即為 從事該構成要件以內之行為者，即應論以販賣毒品罪。而犯 罪者，通常在隱密之中進行，電話聯絡，尤多暗語，參諸被 告與附表一所示葉俊榮等人之通話內容，不時使用暗語（例 如：「再補1包」、「要到那裡工作」、「可不可以工作」 、「寄東西在你那裡」、「已經方便了」、「拿一五」、「 二個小的」、「一個大的」）作為代號，而與附表一編號1 至52所示葉俊榮等人均明白購買之金額，且在談妥價格或交
易地點後，即結束通話，確屬實務上常見之毒品交易對話， 有上開通訊監察譯文附卷可參。足見經由證人葉俊榮等人之 證述，被告接獲證人葉俊榮等人所撥打之行動電話均以暗語 交易毒品，實可認定係被告和如附表一所示之證人葉俊榮等 人為買賣毒品交易，復有上開通訊監察書及通訊監察譯文內 容附卷可資佐證。
四、末按海洛因物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁 物，販賣者刑責甚重，毒品價格常隨各種主、客觀因素而變 動，固非一成不變，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危 險而平價無端轉交。次按，毒品並無公定之價格，不論任何 包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能 隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對 象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。販賣 之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情；惟 販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法 販賣行為則同一，顯見被告販賣上開毒品，有營利之意圖至 明。況且，被告於原審審理中亦自承，以1包300元的代價向 綽號「福仔」的人購入海洛因，再以400元至500元不等的價 格賣給葉俊榮等人（見原審卷㈠第133頁背面），於本院審 理時亦供述：「（販賣海洛因一千元可以賺取多少利潤？） 兩百元利潤。」等語（見本院卷第96頁反面），故而被告如 附表一所示販賣第1級毒品之犯行，應確實有營利之意圖。五、綜上所述，被告所為附表一編號1至51所示販賣第1級毒品既 遂之犯行；如附表一編號52所示販賣第1級毒品未遂之犯行 ，均足堪認定，本件事證明確，應依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之 第1級毒品，不得持有及販賣，乃被告竟販賣第1級毒品，是 核被告如附表一編號1至51所示之犯行，均係犯毒品危害防 制條例第4條第1項之販賣第1級毒品既遂罪；如附表一編號 52所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項 之販賣第1級毒品未遂罪。
二、被告如附表一所示販賣第1級毒品海洛因既遂、未遂前，非 法持有第1級毒品海洛因之低度行為，應為其各當次進而販 賣之高度行為所吸收，均不另論以持有罪。
三、另被告所為販賣第1級毒品未遂之犯行（即附表一編號52部 分），顯係已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，此 部分爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。四、被告所犯上開販賣第1級毒品既遂、販賣第1級毒品未遂罪（
即附表一所示各罪），係犯意各別，行為不同，應予分論併 罰。
五、又所謂「於偵查及審判中均自白者」，乃被告對所為已經構 成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查犯罪職權之公 務員坦白供述者而言，至於其在坦白供述事實之同時，對於 阻卻違法或阻卻責任之事由，有所主張或辯解，應屬辯護權 之行使，不能據此即否定該自白之效力。次按毒品危害防制 條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人悔過 、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，必 須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但如檢 察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從 充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件被告可能 得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權， 難謂已經遵守憲法第8條所要求並保障之正當法律程序規範 意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵 查中，經進行訊問被告之查證程序，而其坦白承認者而言， 不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況。從而，就此例外 情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合 該條項規定之規範目的（最高法院100年度臺上字第654號刑 事判決可資參照）。查㈠被告所犯上開販賣第1級毒品未遂 罪（即附表一編號52部分）於偵查及審判中均自白（見見警 卷第4頁、偵卷第89頁、原審卷㈠第133頁反面、卷㈡第6頁 、本院卷第65頁反面、91頁反面、96頁反面），核與毒品危 害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定相符，依法自應適 用該條項減輕其刑，並依法遞減之。㈡至被告關於如附表一 編號1至10、12至19、21、23至49、51所示販賣毒品海洛因 與證人葉俊榮、張瑞澤之犯行部分，則在警詢、偵查中，均 未經進行訊問被告之查證程序，即經檢察官偵查終結、提起 公訴，有警偵案卷可考，然其已於本院審理時均自白上開所 有犯行，揆諸前揭說明，仍有上揭毒品危害防制條例第17條 第2項減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的，故 而被告所為如附表一編號1至10、12至19、21、23至49、51 所示犯行，均依法自應適用該條項減輕其刑。至被告所為如 附表一編號11、20、22、50所示販賣第1級毒品予證人石祐 禎、王世明犯行部分，雖於本院審理時自白上開犯行，惟於 警詢及偵查中均否認此部分犯行（見本案警卷第7頁、偵卷 第89頁、原審聲羈卷第7頁），自無法適用毒品危害防制條 例第17條第2項之規定，減輕其刑，原判決就被告如附表一 編號11、20、22所示販賣第1級毒品予證人石祐禎部分犯行
，在判決理由中記載被告曾於偵查中及原審準備程序坦承部 分犯行（見原判決第12頁第5行），應係誤載，併此敘明。六、按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者 ，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事 由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若 有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑 後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定 酌減其刑（最高法院99年度台上字第5999號判決參照）。次 按毒品危害防制條例第4條第1項規定之販賣第一級毒品罪， 法定本刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人， 其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦 有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之 有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬 有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期 徒刑，不可謂不重，若不分犯罪情節輕重，概處以上開法定 刑，難免輕重失衡。查本件被告雖有販賣第一級毒品之情， 然其販賣毒品的對象、次數、數量，與大盤、中盤動輒上公 斤或上百萬元者有別，且其販賣海洛因之所得有限，其犯罪 情節當非與大盤、中盤毒梟者可資等同並論衡，然其就附表 一編號1至51所示51次販賣第一級毒品，法定本刑為死刑或 無期徒刑，衡諸本件被告販賣第一級毒品海洛因之人數、次 數、數量、對國民健康所造成之傷害以及對社會風氣之影響 等情狀，就被告所為附表一編號11、20、22、50所示犯行， 如科以本罪最低本刑無期徒刑，就被告所為附表一編號1至1 0、12至19、21、23至49、51所示之犯行，如科以最低刑有 期徒刑15年，均實有情輕法重之憾，爰均依刑法第59條規定 ，就附表一編號11、20、22、50所示販賣第一級毒品犯行部 分，減輕其刑，就被告所為附表一編號1至10、12至19、21 、23至49、51所示販賣第1級毒品犯行部分，均依法遞減之 。另就附表一編號52所示販賣第一級毒品未遂部分，因被告 於偵、審中均自白犯行，經依刑法第25條第2項規定未遂犯 減輕其刑及依毒品危害防制條例第17條第2項遞減其刑後， 法定最低刑度為7年6月之有期徒刑，衡諸本件被告販賣第一 級毒品海洛因，對國民健康所造成之傷害以及對社會風氣之 影響等情狀，如量處經遞減其刑後之最低法定刑度，已無猶 嫌過重之情事，依上揭最高法院判決意旨，實無再依刑法第 59條規定酌減其刑之適用。
肆、本院撤銷改判及維持原判決之理由
一、撤銷改判部分【原判決關於被告如附表一編號1至10、12至
19、21、23至51所示販賣第1級毒品既遂罪暨定執行刑部分 】
㈠、原審以被告上開犯行罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無 見，然查：
⑴、查被告所為如附表一編號1至10、12至19、21、23至49、51 所示販賣第1級毒品予證人葉俊榮、張瑞澤部分犯行，應認 於偵審中自白，應有毒品危害防制條例第17條第2項規定減 輕其刑之適用，原判決就此部分疏未詳查致未適用上開規定 ，就被告上開犯行均減輕其刑，自有未洽。
⑵、依被告與證人即購毒者王世明如附表編號50所示之通訊監察 譯文所示，購買毒品交易之聯絡工具應係使用其所有之三星 廠牌手機（序號000000000000000013）門號00000000000號 行動電話，原判決疏未詳查致於附表二編號50所示監察對象 誤載為0000000000號行動電話，而有判決理由矛盾之違法， 實有未洽。
㈡、綜上所陳，被告上訴意旨猶執前詞否認犯有如附表一編號48 所示犯行或以原判決量刑過重為由，因而指摘原判決不當， 雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，此部分即屬無可維 持，自應由本院將原判決上開部分暨定應執行刑部分均撤銷 改判，以期適法。