臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上易字第433號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡老得
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院101年度易
字第346號中華民國101年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺南地方法院檢察署101年度偵字第4215號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨以：蔡老得意圖為自己不法所有，明知所持有之發 票人黃進家（另案通緝中）、付款人臺南市第五信用合作社 、發票日民國90年11月10日、票號0000000號、票面金額新 臺幣（下同）72,000之支票1紙（下稱系爭支票），已為銀 行拒絕往來戶，於90年9月26日持系爭支票向李新財調現， 致李新財陷於錯誤，交付72,000元予蔡老得，嗣經李新財提 示付款時，始知系爭支票業已遭拒絕往來而查覺受騙。因認 蔡老得涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。二、證據能力方面
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法規定 傳聞證據得為證據之例外規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決所引用具傳聞性 質之供述證據及非供述證據，經本院於審理時提示檢察官、 被告均表示同意作為證據（見本院卷第34-35頁），本院審 酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有 相當之關聯性，自得採為證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利 於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告 事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基 礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信
其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有 罪之確信時，即應為諭知被告無罪之判決；又檢察官對於起 訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘 其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證 明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪 推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上 字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92 年台上字第128號判例意旨參照）。又告訴人之告訴，係以 使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應 調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例 意旨參照）。又刑法第339條第1項詐欺罪之成立，係以意圖 為自己或第三人不法之所有，以詐術使人陷於錯誤，而將本 人或第三人之物交付為構成要件，所謂以詐術使人交付，必 須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若所用方法，不能認為詐 術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院46年台 上字第260號判例可資參照。再民事債務人於債之關係成立 後，其未依約定履行者，在社會一般交易經驗上常見之原因 非一，舉凡因不可歸責自己之事由而不能給付，或因合法主 張抗辯而拒絕給付，甚至在負債之後另起惡意遲延給付，皆 有可能，未得盡予推定自始無意給付，逕指以詐術使人陷於 錯誤完成交易之財產犯罪。
四、公訴人認被告涉有詐欺取財罪嫌，係以被告供述、告訴人指 證、系爭支票及退票理由單、黃進家票據信用查詢明細表為 其論罪之憑據。訊據被告固不否認於上述時地持系爭支票向 告訴人借得72,000元等情，惟堅詞否認有詐欺犯行，辯稱： 我從事裝潢之業主，持客票即系爭支票用以支付報酬，我收 受系爭支票時其上已有林宏文之背書，我不認識林宏文，亦 不知系爭支票係不能兌現之芭樂票，我已與李新財達成和解 ，並已清償部分款項，但因入監服刑而未繼續清償等語。五、經查：
㈠被告於90年9月26日持系爭支票向告訴人調借72,000元，嗣 經告訴人屆期提示付款，未獲兌現一節，為被告及告訴人於 警詢、偵訊、原審及本院迭次供陳明確，並有系爭支票、退 票理由單在卷可稽（見90年度偵字第14267號卷第5-6頁）， 此部分事實，固堪認定。惟被告持系爭支票向告訴人借款後 ，系爭支票發票人黃進家於90年10月19日始經台灣票據交換 所公告通報為拒絕往來等情，此有台灣票據交換所101年4月 23日台票總字第1010001540號函在卷可稽（見原審卷㈠16- 30頁），是被告於90年9月26日向告訴人借款時，系爭支票
尚未經銀行列為拒絕往來戶，起訴事實指訴被告明知系爭支 票係拒絕往來之支票，仍持向告訴人借款乙節，核與事實不 符，尚非可採。
㈡告訴人即證人李新財於原審證述：我於90年9月26日借款給 被告之前，於同年月13日另有借款92,000元予被告，被告並 未歸還，此次我再借款給被告，係因被告表示其遭地下錢莊 逼債，此次被告持系爭支票向我借款其上已有背書，我問被 告背書人林宏文是誰，被告說他不認識，被告並未言明系爭 支票一定會兌現，只是要我幫他等語（見原審卷㈡第24頁） ，是告訴人於90年9月26日借款予被告之際，被告已明確告 知其經濟能力陷於困境，告訴人亦知悉被告持以借款之系爭 支票為客票，被告並未保證系爭客票必會兌現，告訴人仍願 支借款項予被告，堪認被告於借款之初，並未故意隱瞞其還 款能力，致告訴人陷於錯誤而交付款項之情事，復參酌當時 系爭支票尚未列為拒絕往來戶，又無證據證明被告明知系爭 支票日後屆期為不能兌現之芭樂票，自難僅憑借款後，系爭 支票屆期未獲兌現，且列為拒絕往來戶，逕予推認被告於借 款之初，自始有詐欺犯意。
㈢被告雖辯稱系爭支票來源係其所承攬裝潢工作所得之報酬款 等情，雖與告訴人指證被告自稱係出租夜市場地收取租金而 來不同，惟被告確有從事夜市場地出租，業據告訴人即證人 李新財於原審證述明確（見原審卷第24頁），則不論系爭支 票來自於被告裝潢之報酬或收取夜市場出租金，系爭支票為 客票之本質並無不同，在無其他證據證明被告明知系爭支票 為自始不能兌現之芭樂票之情形下，尚難據此資為被告不利 之認定。
六、公訴人上訴意旨以：告訴人明知被告已無現金可供週轉，仍 願意借款予被告，實乃基於被告除提出系爭支票外，被告尚 於支票背面背書，且被告另外簽發1紙發票日為90年9月26日 、面額12,800元本票交付予告訴人作為擔保，告訴人始不疑 有他，且告訴人係相信系爭支票屆期提示後，縱使被告已陷 入週轉困難，系爭支票發票人黃進家應可如期兌現票款，詎 系爭支票屆期提示竟遭退票，經告訴人主動追索票主黃進家 ，查得黃進家之戶籍地址早已空戶1年多，益證告訴人自始 相信被告交付之系爭支票應非芭樂票，應可如期兌現。況系 爭支票之發票人黃進家所開立之支票，早於90年9月7日即已 連續密集發生退票情事，且於90年9月7日至同年12月5日止 ，短短近5個月內，退票張數多達344張，平均每月約將近50 張支票遭退票，而該344張支票之總退票金額累計達5129萬 9101元，足證以黃進家為發票人所開立之支票，係俗稱之芭
樂票，屬無法兌現之支票，且自90年9月7日起既無兌現之可 能。而被告蔡老得於90年9月26日持系爭支票向告訴人李新 財借款前，顯示其早於90年9月26日前即以取得系爭支票。 而被告曾於89年8月間，因連續多次持已無兌現可能之支票 作為支付貨款之用，嗣票載發票日屆期遭提示後退票，被告 旋即逃逸無蹤，令持票人追索無著，被告因而遭以涉犯詐欺 罪嫌提起公訴，並臺灣台南地方法院99年度易緝字第28號、 臺灣高等法院台南分院100年度上易字第591號判決有罪確定 ，可見被告早於本案借款前1年，即曾持來路不明之客票用 以支付貨款，且嗣後避不見面，躲避債務。由被告於本案借 款當時之經濟需求及所歷經之客票跳票事件，被告再度盲目 草率收受來路不明之系爭支票，實屬荒謬，且被告收受系爭 支票後非自己提示兌現，而係再次遵循過往89年8月間之模 式，將之轉收與告訴人做借款擔保之用，並於借款後即逃避 藏匿，其主觀上僅求先向告訴人取得一筆資金供週轉，至該 支票究竟係何來歷皆非所問，其顯心存詐欺意圖等情。惟查 ：
㈠被告於90年9月26日除持面額72,000元之系爭支票向告訴人 借款72,000元，另於同日由其本人開立面額12,800元之本票 ，向告訴人借款12,800元，業據被告於偵訊中供述明確（見 99 年偵緝字第395號卷第23頁），核與告訴人於告訴狀指訴 情節相合，堪可採認。是被告開立面額12,800元本票，為同 日另筆向告訴人之借款之擔保，並非被告持系爭支票向告訴 人借款72,000元之擔保，公訴人上訴意旨以被告另有開立面 額12,800元本票作為本案借款擔保，洵非有據。 ㈡系爭支票發票人黃進家開立之支票，自90年9月7日、90年9 月10日、90年10月3日以後至同年12月5日連續密集發生退票 情事，退票達344張，退票金額累計達5149萬9101元，固有 台灣票據交換所101年4月23日台票總字第1010001540號函附 黃進家退票明細在卷可稽（見90年度偵字第14267號卷第15- 42頁），惟被告於90年9月26日交付系爭支票予告訴人時， 發票人黃進家尚未列為拒絕往來，已如前述，公訴人並未舉 證證明被告於交付系爭支票時，已知黃進家於90年9月7日、 90年9月10日有退票紀錄，自不能僅以發票人黃進家於90年9 月7日、90年9月10日有2張退票紀錄，及於90年10月19日列 為拒絕往來戶，率爾推認被告於90年9月26日持系爭支票借 款之際，已知系爭支票為屆期不能兌現之芭樂票。 ㈢被告雖曾於89年8月間多次連續持楊秀雲、王中漢之客票向 蘇景祥詐騙裝潢材料，經臺灣台南地方法院99年度易緝字第 28號、臺灣高等法院台南分院100年度上易字第591號判處罪
刑確定在案，惟另案犯罪時間係於89年8月間，與本案90年9 月26日相距1年多，且被告在本案並非持楊秀雲、王中漢之 客票向告訴人詐借款項，尚不得僅因被告另案係持客票詐取 裝潢材料，因予推論被告本案持黃進家之客票借款，亦構成 詐欺犯行。
七、綜上所查，並無證據證明被告於借款之初，即有不法所有之 犯意，故不能以被告嗣後未能還款或不知去向，致告訴人追 討無門，即認被告有詐欺犯行。從而，公訴人所提之證據與 指出之證明方法，既無從說服本院形成被告有詐欺罪之心證 及確信，基於「無罪推定、罪疑惟輕」之法理，即不得驟為 被告有詐欺罪之認定，依法自應為無罪判決之諭知。原審諭 知被告無罪，核無不合，檢察官仍執前詞上訴，指摘原判決 採證不當，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 蔡奇秀
法 官 張桂美
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭信邦
中 華 民 國 101 年 9 月 27 日