給付工程款
臺灣高等法院 臺中分院(民事),建上字,101年度,16號
TCHV,101,建上,16,20120925,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決　101年度建上字第16號
上 訴 人　　　新弘陽營造有限公司
（即附帶被上訴人）
法定代理人　賴嘉陽
訴訟代理人　李婉華律師
被上訴人　　交通部公路總局第二區養護工程處
（即附帶上訴人）
法定代理人　陳敬明
訴訟代理人　陳鴻謀律師
複代理人　　陳育仁律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國 100年12月
21日臺灣臺中地方法院 100年度建字第65號第一審判決提起上訴
，被上訴人提起附帶上訴，本院於101年9月11日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔，附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人（以下簡稱上訴人）主張： ㈠上訴人於民國（下同）97年2月1日與被上訴人簽訂工程契約 （下稱系爭契約），承攬「97年度埔里段轄區省道台14甲、 14線67K- 99K經常性災害搶修工程」（下稱系爭工程），契 約總價 1098萬元；而依第7條約定廠商應於機關通知開工之 日起第一階段施工期限至97年11月16日完工；第二階段竣工 期限為第一階段完成後14日曆天應將完整竣工圖及結算書提 送甲方，故系爭契約原定工期為 305天。經查，系爭工程於 97年1月18日申報開工，實際完工日期為99年8月17日，且正 在辦理驗收程序中，合先敘明。
㈡按系爭工程為災害搶修工程，而系爭契約詳細價目表中關於 「剩餘土石方處理」部分，原訂數量為4700立方公尺，而因 97年7月16日至97年9月30日期間陸續發生卡玫基、辛樂克及 薔蜜等三次颱風侵襲，因上開颱風災害產生坍方（即剩餘土 石方），該剩餘土石方數量經被上訴人勘查確定為 4萬5246 立方公尺，故系爭工程第二次變更預算，該剩餘土石方處理 數量由原合約 4700立方公尺變更為4萬5246立方公尺。然因 當時南投地方法院檢察署向被上訴人調查有關可利用土石方 問題，故被上訴人要求上訴人就「剩餘土石方處理」項目部 分暫停施作，至 98年8月26日被上訴人始要求上訴人繼續施 作，並同意竣工期限延至98年11月30日，而上訴人依約清運



之「剩餘土石方處理」數量共計 4萬5246立方公尺，於系爭 工程驗收結算時，被上訴人卻僅同意以 1萬0783立方公尺之 數量辦理結算，而拒不給付 3萬4463立方公尺數量之工程款 ，且另對上訴人無故扣款，爰依法提起本訴，求為判命被上 訴人應給付工程款新台幣（下同）1145萬9924元（剩餘土石 方處理工程款1101萬7821元、工程款扣款44萬2103元）。 ㈢上訴人請求被上訴人給付剩餘土石方處理之工程款1101萬78 21元部分：
⒈按系爭承攬契約施工補充條款第 2條：「本契約數量為預估 值，以實際施工數量辦理結算，‧‧‧」。依系爭工程施工 補充條款第19條規定：「本工程數量均為預估數量，結算時 按實作數量結算」，而系爭工程因卡玫基、辛樂克及薔蜜等 颱風產生之剩餘土石方數量，經被上訴人勘查確定為4萬524 6 立方公尺，故系爭工程第二次變更預算後之「剩餘土石方 處理」數量為 4萬5246立方公尺，而上訴人已依約將上開剩 餘土石方分別於98年11月份清運至立勝環工有限公司（台中 縣土資場）5000立方公尺、98年11月份及12月份清運至世全 建業有限公司（雲林縣土資場）之數量分別為8048立方公尺 、 2萬6976立方公尺，此有上訴人、立勝環工有限公司及世 全建業有限公司之切結書可證，另98年12月17日上訴人清運 5222立方公尺至台桐企業有限公司處理場，故剩餘土石方處 理數量共計為 4萬5246立方公尺。惟被上訴人卻無故不採認 上開數量，逕行以 1萬0783立方公尺作為結算數量，而拒不 給付 3萬4463立方公尺數量，顯然未符合上開契約依實作數 量結算之約定，則上訴人自得依約請求被上訴人給付該「剩 餘土石方處理」之工程款共計1101萬7821元（計算式：3446 3立方公尺×278×1.15＝11,017,821元）。 ⒉另上訴人為遵守系爭契約施工補充條款第9條第7項關於災害 搶修完成期限之規定，上訴人即將上開剩餘土石方先暫置於 工區附近之暫置場後，再搬運至土資場，而關於暫置場之剩 餘土石方數量，於 98年10月9日經被上訴人埔里工務段派員 檢查後確認數量亦有 4萬7661立方公尺，而後上訴人即檢送 預定出場數量為 4萬9839立方公尺之剩餘土石方出場通知單 予被上訴人，被上訴人亦無異議，亦足見系爭工程之剩餘土 石方數量，絕非被上訴人所稱僅有 1萬0783立方公尺之數量 。
㈣上訴人請求被上訴人返還工程款扣款44萬2103元部分： 查系爭契約本即約定剩餘土石方是沒有價值的，故僅編列「 剩餘土石方處理費」，而無編列「剩餘土石方剩餘價值折價 費」此項目，故依系爭契約，本無剩餘土石方剩餘價值折價



的問題。且上訴人的工作是將剩餘土石方運送至土資場，上 訴人並無土石方之所有權，如何可能買賣土石方？且上訴人 將剩餘土石方運送至土資場，是上訴人要給土資場處理費， 並非土資場要給上訴人費用，故被上訴人稱上訴人出售土方 予土資場以收取費用，屬於不當得利云云，自屬無稽。再者 ，上訴人不同意「剩餘土石方剩餘價值折價費」 41元/立方 公尺，故兩造就新增項目「剩餘土石方剩餘價值折價費」並 未達成合意，則被上訴人逕行以新增項目「剩餘土石方剩餘 價值折價費」41元/立方公尺對上訴人扣款 44萬2103元（計 算式：10783立方公尺×41元＝442,103元），顯已違反契約 約定。
㈤上訴人於 98年4月23日檢送暫置場之數量統計表、土石方數 量計算表及土方收方圖予被上訴人，後又於 98年6月30日檢 地主同意書、切結書予被上訴人，兩造與地主並於 98年7月 20日協議須全數清運暫置的剩餘土石方，此可參兩造與地主 於該日協商會議紀錄：「結論：2、台14線69K+300處暫置之 剩餘土石方因部分土石方為土石流留下，非全部為廠商所暫 置，其暫置需清運之深度由承包商自行與地主協商，清運後 與地主發生任何糾紛，概由承商自行負責（請承包商出具切 結書切結），清運之數量原則以現地收方測量計算為準。 3 、台14線71K+600、台21線福興段等2處：清運之數量原則以 現地收方測量計算為準，另如日後與地主發生任何糾紛，概 由承包商自行負責（請承包商出具切結書切結）。」，故兩 造及地主已協議須全數清運暫置之剩餘土石方，清運之數量 原則以現地收方測量為準，且若與地主有任何糾紛，概由承 包商（即上訴人）自行負責，故兩造自應遵守上開協議，被 上訴人自不得嗣後自行決定僅清運「高出路面土方」。又所 有的暫置場，皆係由上訴人向地主租用其私有土地作為剩餘 土石方暫置場，而租期屆滿則須回復原狀，即須將堆置於暫 置場的剩餘土石方全數清運完畢，故實際上亦不可能僅清運 高出路面土方部分，且兩造與地主亦已協議須全數清運暫置 的剩餘土石方，此有兩造與地主於 98年7月20日協商會議記 錄可稽。
㈥系爭契約剩餘土石方數量於 98年9月11日業經第二次變更預 算變更為 4萬5246立方公尺，被上訴人卻未經上訴人同意擅 自決定台14線68K+400、69k+300處坍土方僅「清運高出路面 土方」，並於 98年12月4日發函擅自將剩餘土石方處理數量 變更為 1萬1665立方公尺，故被上訴人未經上訴人同意擅自 變更剩餘土石方處理數量，即擅自變更契約，自不發生效力 。又暫置於暫置場之剩餘土石方數量，於 98年10月9日經被



上訴人派員檢查後確認數量為 4萬7661立方公尺，上訴人亦 已依約將上開剩餘土石方由暫置場運至土資場，分別於98年 11月份清運至台中縣土資場5000立方公尺、98年11月份及12 月份清運至雲林縣土資場之數量分別為 8048立方公尺、2萬 6976立方公尺，此有上訴人、立勝環工有限公司及世全建業 有限公司之切結書可證及上訴人施工日報表可證，另98年12 月17日上訴人清運5222立方公尺至台桐企業有限公司處理場 ，故上訴人剩餘土石方處理數量共計為 4萬5246立方公尺， 甚為明確。
㈦被上訴人稱台14線69K+300實際上僅 12月4日、7日（半日） 及17日有清運，而上訴人處理憑證竟包括 12月1日至10日， 與事實不符云云，查因工期有限，故上訴人另覓土地暫置以 減短運送時程，而上訴人所提送之運送處理文件（即剩餘土 石方運送日、月報表）係以土資場即立勝環工有限公司及世 全建業有限公司收受土石方之日期為準，故自與實際清運時 間不同，而被上訴人亦知悉上開實際運送土方情形，竟仍昧 於事實而指責上訴人，自無理由。
㈧否認有超運之情事，蓋測量收方係依體積法（即長×寬×高 ）計算土石方數量，而其所計算之數量為實方，而上訴人載 運土石方至土資場之數量為鬆方，兩者間必然有些差距，惟 上訴人確已將剩餘土石方全數載運完成，則無疑問。 ㈨按關於台 14線71K+600民地暫置場及台21線福興段民地暫置 場之剩餘土石方清運數量部分。蓋此兩處暫置場測量收方資 料合計剩餘土石方雖為8946.47立方公尺，惟98年10月9日之 測量收方資料僅係用體積法計算土石方數量，此並不等同於 實際運出之土石方數量，應以土資場收受之數量 1萬3048立 方公尺為準，蓋上訴人於 98年12月1日即已發函予被上訴人 ，表示此兩處暫置場之土石方已於98年11月30日完成運送作 業，並有運送四聯單、施工日報表及土資場之切結書可證， 上訴人於98年11月30日檢送11月份之剩餘土石方運送處理證 明文件（即運送四聯單）、運輸日報表、運輸月報表、處理 記錄表及車輛進場光碟予被上訴人，被上訴人收受後均無意 見，且被上訴人於本案訴訟前，從未發文質疑過此兩處剩餘 土石方有任何超運之情事，故上訴人運出之剩餘土石方數量 自應以土資場收受之數量為準。另台 14線69K+300民地暫置 場之剩餘土石方清運數量，亦應以土資場收受之數量3萬219 8立方公尺為準。再者，原審判決第 13頁第6至8行稱：「而 本件原告實際清運之數量，本應以暫置地點清運前、清運後 之土石方測量資料比對，清運前之數量減去清運後剩餘之數 量，即為原告實際清運之數量。」惟查，此兩處暫置場暫置



之土石方數量，清運前之數量未做測量，清運後之數量亦未 作測量，原審豈能以 98年10月9日當日之測量收方資料，即 率予認定上訴人 98年11月9日至98年11月30日所運出之剩餘 土石方數量僅有 8946.47立方公尺？故原審理由前後矛盾， 自無可採。
㈩按關於台14線68K+400、台14線69K+300民地暫置場之剩餘土 石方清運數量部分：
⒈按系爭契約剩餘土石方數量於 98年9月11日業經第二次變更 預算為 4萬5246立方公尺，惟被上訴人卻未經上訴人同意， 擅自決定台14線68K+400、台14線69K+300處坍土方僅清運「 高出路面土方」，且未經上訴人同意擅自變更剩餘土石方處 理數量為 1萬1665立方公尺，兩造並未合意為契約變更，未 經契約變更之程序，故被上訴人未經上訴人同意，擅自變更 剩餘土石方處理數量為 1萬1665立方公尺，自不發生契約變 更之效力，故系爭契約剩餘土石方處理數量仍應為 4萬5246 立方公尺。
⒉再者，上訴人於 98年11月5日提送本工程「剩餘土石方出場 通知單」予被上訴人，該剩餘土石方出場通知單已載明本次 預定出場數量為 4萬9839立方公尺（即全部剩餘土石方數量 ），經被上訴人於 98年11月6日發函同意備查，惟上開函文 之說明三及四為「三、運出地點為：台21線福興段暫置區及 台14線71K+600暫置區。四、台14線68K+400因莫拉克颱風土 石部分流失及台14線69K++300處與仁愛鄉公所清疏推置土石 混合，為事權統一交由仁愛鄉公所處理，故該二處暫不須清 運。」故被上訴人同意上訴人出場 4萬9839立方公尺之剩餘 土石方數量，惟要求台 14線68K+400及台14線69K++300處暫 不須清運，而經上訴人詢問仁愛鄉公所，嗣於98年11月18日 回函，表示其無相關權責，上訴人即於 98年12月1日發函予 被上訴人，請求被上訴人指示台14線68K+400及台14線69K++ 300 此兩處土方清運時程。惟被上訴人卻未經上訴人同意， 擅自決定此兩處坍土方僅清運「高出路面土方」，且未經上 訴人同意，擅自變更剩餘土石方處理數量為 1萬1665立方公 尺，未經兩造合意為契約變更，自不發生變更之效力。 ⒊按上訴人將本案剩餘土石方放置於台 14線69K+300暫置場後 ，從98年10月起南投縣仁愛鄉公所因辦理眉溪清疏，亦於台 14線69K+ 300暫置場放置其土石方，因現場並未做任何區隔 設施，且仁愛鄉公所不斷以機具堆置其土石方，已影響到本 案土石方位置，故本案土石方位置已與原先測量收方資料所 顯示之土石方位置不同，地形地貌已改變，此亦有證人林明 珠於原審100年9月21日證述：「當時我們去 69K+300時，圖



是6月測量，7月開會，11月才去清運，所以現場有改變，與 圖面已有不同。被告於11月15日有與仁愛鄉公所去現場會勘 ，10月份仁愛鄉公所有去暫置地點推置土方，原告於11月才 出土，所以現地的地形、地貌與 6月測量時所繪製的圖已經 有很大不同。」故高出路面的土石方並非如原先測量收方資 料所示僅有2719立方公尺，蓋若僅有2719立方公尺，在上訴 人係使用大型拖車載運土石方（有十輪拖車可載重20米，有 六輪拖車可載重14米）之情形下，上訴人豈需從 12月4日開 始清運土石方直到12月17日？上訴人又怎可能僅清運1836立 方公尺？且上訴人清運土石方前，被上訴人並未做測量，上 訴人清運土石方後，亦未作測量，則被上訴人有何依據稱上 訴人僅清運1836立方公尺？應由被上訴人證明之。 ⒋按就台 14線69K+300暫置場之剩餘土方，上訴人已幾乎全數 清運完畢，此有施工日報表、運輸日報表可證，且該暫置場 地主黃博文於原審100年9月21日證稱：「（問：他們是否已 經把坍方下來的土清運走？）答：勉強算是回復原狀，雖清 運沒有那麼乾淨，但坍方下來的土都有運走。」及另一位地 主即證人黃永煌證述：「（問：剛剛說土有流下的土及坍方 的土，這些土是否事後都清運走？）答：‧‧‧清運並無達 到我們的標準，雖不是很完美，但大致上已經都是把坍方土 石及運進的土石都清運走。」故依上開證人證言，可證明上 訴人確實已將台 14線69K+300民地暫置場之坍方清運完畢， 故原審稱上訴人僅清運部分高出路面之土石方云云，自有違 誤。
另被上訴人稱上訴人僅清運台 14線69K+300暫置場高出路面 土石方1836立方公尺，顯有錯誤不足採信。按若要以測量來 論斷本案剩餘土石方清運數量，應以機具清運前之土石方數 量比較，兩者之相差值即為清運之土石方數量，惟本案在用 機具清運前，並未測量土石方數量清運完成後，亦未測量土 石方數量，則沒有清運前及清運後之兩個測量值，被上訴人 如何可論斷上訴人僅清運1836立方公尺之土石方？按被上訴 人於原審所提之測量收方圖（原審卷一第64至71頁），並非 上訴人所繪製，上訴人否認其真正，請被上訴人提出正本（ 包括上訴人何時檢附測量收方圖予被上訴人之公文），查上 訴人從未繪製測量收方圖，故被上訴人稱收方平面詳圖為上 訴人所提供云云，顯非事實。另被上訴人於其民事答辯（二 ）狀竟稱：「倘仁愛鄉公所真有堆置土石於該處，上訴人豈 有於清運時未曾反應之理？」，惟被上訴人於同狀已自承： 「按：旁邊為仁愛鄉公所堆置土方，非歸被上訴人管理」， 故被上訴人明知仁愛鄉公所在同一處堆置土方，何須上訴人



反應？再者，被上訴人竟胡亂指控上訴人清運到仁愛鄉公所 之土石，此為盜採土石之指控，上訴人否認之，請問被上訴 人有何證據？若有此事，仁愛鄉公所豈可能會不發函報警並 向上訴人追究此事？故被上訴人所言虛偽，實不足採。另就 被上訴人監工所製作之監工日報表，此係被上訴人自行製作 ，其內容與事實不符，上訴人否認其真正性，蓋依上訴人於 原審提出之施工日報表、剩餘土石方運送車輛資料表、土資 場進場監視錄影光碟（內容為監視器畫面）及車輛進場相片 ，可證明上訴人98年12月份有11天都在清運土石方，絕非如 被上訴人所稱清運兩天半。再者，從剩餘土石方運送車輛資 料表可知，上訴人係使用大型拖車載運土石方，十輪拖車可 載重20米，六輪拖車可載重14米，且上訴人有兩台挖土機在 現場，故上訴人自可在較短的時間內載運較多的土石方數量 。另土資場進場監視光碟及車輛進場相片，可證明上訴人卻 已將土石方載運至土資場（即立勝環工有限公司及世全實業 有限公司）。
又證人林鑫德為被上訴人之員工，且毋庸具結，其證言多明 顯偏袒被上訴人而不足採，尤其關於上訴人清運土方數量部 分，證人林鑫德證述上訴人僅清運1800立方公尺，其他 2萬 7000多立方公尺的坍方均留在暫置場，與證人黃博文、黃永 煌證述上訴人已清運坍方走之證詞完全不同，證人林鑫德之 證言顯無可採。另依證人林明珠之證詞，可知 6月所繪製之 測量圖與11月實際清運時之地形、地貌已有很大不同，且清 運後之測量圖，被上訴人並未知會上訴人到場，故該圖面之 真正性，亦屬有疑，故被上訴人主張依暫置場清運前、清運 後之土石方測量資料相減，即是上訴人清運之數量云云，顯 不可採。
按系爭承攬契約施工補充條款第21條：「本工程因政策改變 ，至無須進行施工，則依契約規定辦理終止契約。」，故本 條係指因「政府政策改變」致無須進行施工時（例如立法院 預算未通過），則可辦理「終止契約」之情形，與本案毫無 關係。蓋本工程業經驗收結算，並未終止契約，亦非因政府 政策變更致無須施工，而係被上訴人單方決定變更剩餘土石 方處理之契約數量，被上訴人單方決定僅清運「高出路面土 方」，故被上訴人稱其決定僅清運「高出路面土方」，係政 策改變而無須施工云云，自屬無稽。
按被上訴人提出之交通部公路總局「營建剩餘土石方處理管 制及稽查（核）作業要點」第10條規定，僅係規範承包廠商 運出剩餘土石方，須先提報「剩餘土石方出場通知單」，經 被上訴人同意後，始可將剩餘土石方運出工區，而此規定僅



係運送程序，並不代表被上訴人可以單方變更剩餘土石方處 理之契約數量，故被上訴人以「營建剩餘土石方處理管制及 稽查（核）作業要點」第10條規定，稱其可單方決定剩餘土 石方處理之數量云云，自無可採。
另因剩餘土石方數量增為 4萬5246立方公尺，世全建業有限 公司於98年12月2日向雲林縣政府申報變更收受土方數量為4 萬5246立方公尺，並經雲林縣政府98年12月8日函覆同意（ 副本收件人亦有被上訴人），被上訴人收受後亦未表示不同 意見，足見被上訴人亦認可須清運之剩餘土石方數量為 4萬 5246立方公尺。
爰求為命被上訴人應給付上訴人1145萬9924元及自起訴狀繕 本送達翌日起，至清償日止按年息百分之 5計算之利息，並 願供擔保請准宣告假執行之判決。
二、被上訴人即附帶上訴人（以下簡稱被上訴人）則以： ㈠本案件於97年8月7日經台灣南投地方法院檢察署函有關預約 經常性搶修工程中可利用之良質土石方依法規程序處理，故 暫停剩餘土石方之運送。上訴人即將剩餘土石方分別暫置於 4處，分別是：⒈台 14線68K＋400路旁，1萬2939.57立方公 尺；⒉台14線69K＋300民地，2萬5774.75立方公尺；⒊台14 線 71K＋600民地，6538.24立方公尺；⒋台21線福興段民地 ，2408立方公尺；並於 98年10月9日提送暫置剩餘土石方測 量收方資料。嗣於99年6月1日就上開暫置剩餘土石方部分之 運費，完成議價及變更契約，被上訴人就新增項目部分之費 用已全數給付完畢。
㈡嗣埔里工務段通知上訴人運出，分述如下：
⒈於98年11月，埔里工務段 98年11月6日以二工埔字第098000 7829號函說明二通知上訴人將台21線福興段暫置區及台14線 71K+600暫置區即前述 ⒊、⒋暫置處之剩餘土石方運送，該 函說明三並通知上訴人台14線68K+400及台14線69K+300二處 暫不需清運。而前述暫置處依測量收方資料合計剩餘土方為 8946.24立方公尺，上訴人並於98年12月1日以陽字第098120 1號函通知被上訴人已完成清運。然 98年10月10日至30日依 上訴人運送處理證明文件，上訴人共運送 1萬2334立方公尺 ，已與前述上訴人提供之收方測量資料不符，顯有超運3388 立方公尺土石方之情形。而本件上訴人實際清運之數量，本 應以暫置地點清運前、清運後之土石方測量資料比對，清運 前之數量減去清運後剩餘之數量，即為上訴人實際清運之數 量。而上訴人主張以土資場收方資料為據，無從證明棄土之 來源確係出自於上述暫置地點，故其主張不足採。 ⒉再於 98年12月3日，埔里工務段以二工埔字第0980008338號



函通知上訴人，其說明二、（一）「台 14線68K+400：因98 年 8月莫拉克風災造成部分土石流失，所剩餘土方請依本段 98年7月31 日會同水土保持局及地方政府召開『為研商本段 97年辛樂克颱風災害暫置台 14線68K+400處坍土方清除會議 』結論略以：『以清運高出路面土方為原則』辦理」，並指 示清運期限至98年12月10日止。要求上訴人將暫置前述土石 方中「高於路面」之土石方清運，而依上訴人提供之測量收 方資料，「高出路面」部分經被上訴人計算後僅有2719立方 公尺，於 12月4日上訴人埔里工務段再以電話傳真通知上訴 人僅就「高出路面部分」清運，其中12月5日、6日為假日不 得施工， 12月7日施工時因仁愛鄉公所認上訴人有越界清運 之嫌（按：旁邊為仁愛鄉公所堆置土方，非歸被上訴人管理 ）而遭仁愛分局南豐派出所要求暫停施工，上訴人並將上情 以12月7日陽字0981207-2號函通知被上訴人，被上訴人即以 98年12月9日二工埔字第 0980008582號函復上訴人，要求其 不得超出清運區域，再於12月15日以二工埔字第0981002659 通知上訴人，命其於12月17日前完成清運，故實際上僅12月 4日、7日（半日）及17日清運，詎上訴人依其 98年12月1日 至 10日運送處理證明文件，共計運送處理2萬6962立方公尺 ，已與事實不符；而嗣後核算現地，本地暫置之剩餘土石方 「高於路面」之土石方實際清運數量僅有1836立方公尺，上 訴人所稱其清運2萬6962立方公尺中之2萬5126立方公尺，實 不知從何清運？而參照證人黃博文證稱：（陳情書其上公路 局暫置土方運離以高出路面為準）是事後補寫的，我是希望 比路高出一點就好了，就是我剛剛所述的回復原狀的意思， 不需要回復到颱風來之前的情形（原審卷一第 169頁）；證 人黃永煌證稱：我們只要求與路面平即可，不要變成低窪地 或高出路面太多，無法確認回復原狀標準等語（同上卷第17 0 頁）等語，顯然證人二人亦均希望其土地能與路面平而不 要低於路面，並無上訴人所言要求全部清運之情形。 ⒊至於前述⒈台 14線68K+400路旁，1萬2939.57立方公尺部分 ，被上訴人並未同意出土，仍暫置於現場；⒉台14線69K ＋ 300民地，2萬5774.75立方公尺中剩餘之約2萬3939立方公尺 部分，因清運有困難，原則上已辦理永久置放不予清運。 ⒋綜上，依 98年10月9日上訴人提出之測量收方資料，被上訴 人通知上訴人清運之數量合計僅為 1萬1665立方公尺，而實 際出土經核定為 1萬0783立方公尺，然依上訴人提出之文件 ，共計 4萬0024立方公尺，其顯有超運之情形，該超運之數 量，既與前述上訴人提出之收方測量資料不符，亦非屬契約 約定之數量，被上訴人自無需給付該部分之運費。另被上訴



人既僅指示並同意上訴人清運⒈、⒉處高於路面部分之土方 ，未清運之部分由被上訴人自行壓實，上訴人縱有清運低於 路面以下之土方，亦因非依被上訴人之指示所為之清運而屬 違背契約之行為，其主張依契約之規定請求該部分之承攬報 酬，亦無理由。
㈢另查，被上訴人通知上訴人僅能就暫置處清運高出路面部分 或不予清運部分之通知計有：
⒈98年11月6日二工埔字第0980007829號函「說明四、台 14線 68k+400因莫拉克颱風土石流失及台14線69K+300處與仁愛鄉 公所清疏堆置土石混合，為事權統一交由仁愛鄉公所處理， 故該二處暫不需清運」。
⒉98年12月3日二工埔字 第0980008338號函說明二「（一）‧ ‧‧以清運高出路面土方為原則辦理。（二）台14線69K+30 0 ：依地主黃永煌君陳情建議，僅就該處高出路面土方予以 清運，且清運範圍不得逾越南投縣仁愛鄉公所眉溪清疏堆置 土石區。」。
⒊98年12月4 日第二區養護工程處埔里工務段電話傳真單「‧ ‧‧經本段人員赴現場查看，已告知現場人員僅能就高出路 面土石方部分予以清運‧‧‧」。
⒋98年12月9日二工埔字第0980008582號函：「查台 14線69K+ 300 處‧‧‧應有足夠施工空間，可供機具車輛清運高出路 面之土方，不需利用南投縣仁愛鄉公所土方堆置區‧‧‧」 。上開函文顯示被上訴人已通知上訴人准許清運之範圍，事 後並再於98年12月15日以二工埔字第0981002659號函通知上 訴人「說明二、貴公司若無法在98年12月17日前清運完成， 本段將派機械原地推平，不再清運並予現況結案」，如上訴 人果真於98年12月10日即完成全部清運，被上訴人又何需於 98年12月15日另發函通知上訴人限期完成？ ㈣而上訴人於收到被上訴人之指示後分別函覆如下： ⒈98年11月26日陽字第 098001126號函說明「三、本公司提出 地主同意書及切結書各一份，地主同意本公司於98年12月30 日完成。四、於工期已近台14線68K+400及69K+300堆置土石 方均未釐清，請貴段與本公司協商出土事宜並辦理展延工期 以利工進」。
⒉98年12月1日陽字第0981201號函表示「除台 14線68K+400及 14線69K+ 300處因尚未核示後續處理方式暫不能出土外‧‧ ‧」、98年12月7日陽字第0981207-2號函「‧‧‧本公司於 98年12月7 日施工時，遇仁愛鄉公所及仁愛分局南豐派出所 至現場會勘測量，同時要求本公司先行停工為求工程順遂即 適法，懇請貴段同意停工，如說明請查照。其說明並稱：依



據仁愛鄉公所及南豐派出所現場指示辦理。」
⒊98年12月16日陽字第 0981216號函說明「一、‧‧‧貴段發 文就需二日，而貴段竟指示本公司二日完成不符公平原則。 二、依地主98年12月11日陳情是以恢復原狀為原則，意指全 數清運。三‧‧‧時程 2日恐無法完成所托，懇請貴段依採 購法公平原則增加運輸時程，以免肇生交通事故」。由上開 1.至3.上訴人之函文顯示上訴人明知被上訴人准許其清運之 範圍為何，並無不明確之事。
⒋而上訴人於 98年11月26日以陽字第098001126-2號函向被上 訴人表示：「依據貴段 98年11月6日二工埔字第0980007820 號函通知單期限於11月30日完成，但因土資場收土時程有所 延誤致需另覓土地暫置減短運送時程以利工進」云云，然被 上訴人於接獲通知後即立即於 98年12以月2日以二工埔字第 0980008350 號函通知上訴人:「‧‧‧擅自將剩餘土石方運 至台桐企業有限公司臨時堆置乙節，已與原核准計畫書內容 不一致，爰依交通部公路總局營建剩餘土石方處理管理及稽 查（核）作業要點規定，限貴公司於98年12月10日前改善， 如拖不改善將依契約規定論處。」，足徵被上訴人並未同意 上訴人擅自變更堆置地點。
⒌上訴人嗣再於 98年12月16日陽字第0981216-2號函說明「一 、‧‧‧因本公司租期於12月30日到期，本公司將依契約清 運回復租地。‧‧‧三、覆貴段98年12月4日二工埔字第098 0008433號文指出台14線69K+300處高出路面2719立方公尺部 分清除，已不符地主陳情內容，本工程處理數量將以土資場 收土數量為準。」，由上開函文內容益證明被上訴人僅同意 上訴人就高出路面部分清運，其餘並未許可，且地主早已向 被上訴人陳明以高出路面部分為限，事後並實際指派機具推 平，並無同意上訴人將剩餘土石方運出，且亦無處理文件供 上訴人於98年12月17日後再行清運，則上訴人如何將土方運 出？且上訴人縱有擅自未經許可運出，亦屬違反剩餘土石方 處理作業要點之規定，被上訴人就該違反部分自不予計價。 ㈤上訴人固稱其所發 98年11月18日之函（原審卷一第125頁） 係重覆發函云云，然該函與被上訴人 98年11月6日之函（同 上卷第58頁）內容完全不同，且該函實際上並未一併檢送出 場通知書一式四份等資料，故該函所陳述之內容並非事實。 又證人林明珠證稱：我們只有清運坍方下來堆置在道路上面 的土方，不包括流到地主土地上的土地，工務段也只有計算 道路上此土方的數量，地主的土地上低於路面的低窪處的土 方他們無計算數量，我們也不負責清運云云（原審卷一第17 5頁），然依剩餘土方計算表及圖說（同上卷第 62至71頁）



，係由上訴人負責測量全部暫置之土方，而非僅有高於路面 以上之土方，是以剩餘土方計算表及圖說之橫斷面圖即可明 顯看出暫置之土方確實包括低於路面之部分，並非只計算高 於路面部分之土地，故證人林明珠上開證述即無足採。且證 人證稱被上訴人有同意上訴人把土方運至台桐企業有限公司 云云，亦與前開規定不符，且被上訴人並以書面通知上訴人 改善業如前述，故證人證稱「運送之前就向被上訴人報備， 經過被上訴人同意後我們才清運」云云（同上卷第 175頁反 面），亦與事實不符。又證人雖先證稱「地主的土地上低於 路面的低窪處的土方他們無計算數量，我們也不負責清運」 ，嗣又改稱「剩餘土方計算表及圖說，是上訴人公司的工地 主任陳弘製作，後來69K+ 300堆置土石方，沒有依照被上訴 人函文指示處理；被上訴人 98年12月3日的說明欄指示以清 運高出路面的指示我們無遵照辦理，理由是這個函文與98年 7月20日會議紀錄（原審卷一第101頁）的結論矛盾，我們無 法依照指示辦理。沒有依照被上訴人的函文去處理是上訴人 公司決定的；剩餘土方計算表及圖說是為了要從暫置地點出 土，要確定數量而繪製，測量後有與地主開會，這個測量圖 因是經過壓實後測量的，所以會比實際上的土方量為少」等 語（原審卷一第174至178頁），除可證明剩餘土方計算表及 圖說既係為從暫置地點出土而測量，則測量圖之土方確實包 括高於路面以上及低於路面以下之土方。
㈥台14線69K+300 處暫置處上訴人未清運，經被上訴人指派機 械推平後，再於 99年8月20日召開會議，到場人員包括地主 黃永煌，上訴人指則派涂界富到場簽名後於議程中先行離席 ，該會議結論：「1、本工程堆置於台14線69K+300道路旁私 有地之災害坍土方‧‧‧該堆置土方會中經徵詢地主是否損 及權益，地主表示權益並無受損且已植栽樹種綠化同意繼續 置放‧‧‧故該處堆置土石方原則先以永久置放暫不予清運 方式辦理」，除可證明 14線69K+300處上訴人確實僅清運部 分高出路面之土石方外，其餘均就地堆置並未清運，上訴人 以土資場之切結書一再陳稱已清運完畢俱非屬實，其請求全 部土石方清運之費用自無理由。
㈦系爭工程為實際運送數量計價，被上訴人並未變更契約內容 。依系爭承攬契約施工補充條款第 2條：「本契約數量為預 估值，以實際施工數量辦理結算，‧‧‧」。第19條：「本 工程數量均為預估數量，結算時按實作數量結算‧‧‧」。 上訴人指稱被上訴人變更契約數量未經其同意云云，顯屬無 據。又因施工補充條款第21條：「本工程因政策改變，至無 須進行施工，則依契約規定辦理終止契約。」之精神，因系



爭工程於堆置場之土方，事後因：⒈台14線68K+400，依「 為研商本段97年新樂克颱風災害暫置台 14線68K+400處坍方 清除會議」結論以「清運高出路面土方為原則」。⒉台14線 69K+300 ：依地主黃永煌陳情建議，僅就該處暫置高出路面 土地予以清運，且清運範圍不得逾越南投縣仁愛鄉公所眉溪 清疏堆置土石區。故上開二處高出路面部分之土方即屬因政 策改變而無須施工，並依契約之規定就已清運部分辦理結算 ，並非契約之內容有所變更。依交通部公路總局「營建剩餘 土石方處理管制及稽查（核）作業要點」第10條：「承包廠 商於剩餘土石方運出工區三天前提報剩餘土石方出場通知單 ，經本局各工程處指派之監造單位同意後回復承包廠商，始 可將剩餘土石方運出工區。若承包廠商未經通知擅自將剩餘 土石方運出工區，則依本作業要點第12條規定辦理」，是以 本件上訴人為承攬人，自有依上開規定，依定作人即被上訴 人之指示施工之義務，故被上訴人依實際工程需要指示上訴 人清運土方之數量，完全符合上開契約之規定，亦與契約之 變更無關，上訴人稱不同意被上訴人變更契約云云，自無理 由。
㈧系爭工程清運之土方業經測量，上訴人稱未經測量，顯屬誤 會，本件原判決理由認上訴人實際清運之數量，本應以暫置