臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度家上字第59號
上 訴 人 林萬里
訴訟代理人 謝秉錡律師
被 上 訴人 陳林勉
訴訟代理人 林永祥律師
上列當事人間請求塗銷繼承登記等事件，上訴人對於中華民國101
年4月30日臺灣臺中地方法院100年度家訴字第573號第一審判決提
起上訴，本院於101年8月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造主張
一、上訴人主張：
㈠被上訴人生父原為訴外人李澄汾，生母為訴外人李黃阿妹， 其名原為李勉，嗣不知何故，於民國35年間，戶政機關竟將 被上訴人改登記為上訴人養父林振登之長女，並改名為林勉 ，其錯誤延續迄今。林振登於90年間亦曾告知上訴人：「阿 勉的父親姓李，竹南人，於33年寄居於我們家，44年結婚」 。詎林振登於100年5月18日死亡，上訴人辦理後事，向國稅 局辦理遺產稅事宜時，卻發現被上訴人已以繼承人自居，向 國稅局辦理繼承登記完畢，並取得遺產稅免稅證明，且就原 判決附表編號一至四所示土地，已向地政事務所辦理繼承登 記在案，另就原判決附表編號五之房屋即台中市○○區○○ 里○○路61號，亦列為繼承之財產，顯然被上訴人僭稱為林 振登之繼承人，就林振登之遺產主張存在繼承權。惟被上訴 人僅是於幼時寄居在林振登家中，然或因戶政作業疏失，竟 登記成被上訴人之生父為林振登，被上訴人顯非林振登之婚 生子女。而被上訴人既非林振登之婚生子女，亦未經林振登 收養，自無繼承權可言。現被上訴人自任為繼承人，就林振 登之遺產主張存在繼承權，已侵害上訴人之繼承權甚明。 ㈡而被上訴人於27年出生後至34年間，實際居住地為桃園縣蘆 竹鄉即其婆婆之住處，於35年至36年間則居住於台東縣，直 至36年即其9歲時始有短暫回到台中之紀錄，顯見被上訴人 與林振登之間並無實際認養關係存在，僅是為使被上訴人身 分上得有一依據存在而將戶口寄於林振登名下，此情得由證 人林千彪證述證明之。況證人陳李翠罕於原審到庭證述時亦 表示被上訴人幼時亦曾至一姓高之人士家中居留，則被上訴 人究係受林振登扶養或受該高姓人士扶養，即有疑義。 ㈢又證人林千彪雖證稱林振登之妻曾稱被上訴人為其收養之女
兒，然被上訴人究係由林振登收養或係由其妻收養，尚不得 而知。再者，即令被上訴人為林振登收養屬實，則被上訴人 究係在七歲前或七歲後為林振登收養，被上訴人未能舉證以 實其說。至依被上訴人所提錄影帶內容，林振登雖有回答「 你阿姑也可以分」，但上開語意，僅能稱之為就遺產部分， 被上訴人亦可取得，然此無法解讀為被上訴人係屬有繼承權 之人。
㈣綜上，爰依民法1146條規定提起本訴，請求回復繼承權；被 上訴人應將如原判決附表編號一至四所示土地，以繼承為原 因逕向地政事務所辦理之繼承登記予以塗銷。另按繼承權之 被侵害，不以繼承之遺產已經登記為要件，茍該繼承人獨自 行使遺產上之權利，而置其他合法繼承人於不顧，即不得謂 未侵害他繼承人之繼承權（最高法院48年台上字第873號判 例意旨參照）。查如原判決附表編號五所示房屋，乃屬未辦 理保存登記之建物，林振登係起造人亦為所有權人，被上訴 人以林振登繼承人自居，就該房屋主張存在所有權，上訴人 本於其繼承權，自亦得訴請確認被上訴人就如原判決附表編 號五所示房屋之所有權不存在。爰於原審聲明：⒈被上訴人 應將以繼承為登記原因，就如原判決附表編號一至四之土地 繼承登記塗銷；⒉請求確認被上訴人就如原判決附表編號五 之房屋部分所有權不存在。
二、被上訴人則以：
㈠被上訴人自幼受林振登撫養，故被上訴人符合收養之要件， 被上訴人同為林振登於法律上之子女，有繼承權： ⒈按74年修正前民法第1079條規定，收養子女，應以書面為 之，但自幼撫育者，不在此限。即收養人以收養他人子女 為自己子女之意思，自幼撫養被收養人者，即符合收養之 形式要件。所謂「自幼」，係指未滿七歲而言（最高法院 91年台上字第2046號判決意旨參）。
⒉查被上訴人與林振登雖無自然血親之親屬關係，惟被上訴 人自3歲開始即受林振登以自己子女之意思扶養，即符合上 開收養之法定要件，此有下列事證可稽：
⑴被上訴人之相關年齡及記事如下：被上訴人乃昭和13年 （即民國27年）9月27日生，原與生父李澄汾住竹南， 約於3歲時就被林振登及楊秀帶走，約5、6歲時被帶去 台東（按林振登於昭和19年6月12日寄留台東郡），約 於8歲時返回台中。嗣約17、18歲（即44年）時嫁給陳 學要而遷籍至桃園蘆竹。而上訴人係於被上訴人出嫁後 ，才由林振登收養。由上可知被上訴人於7歲前，即受 林振登撫養。
⑵又被上訴人係於昭和13年9月27日出生，昭和19年11月 12日寄留於林振登（世帶主，即共同生活之寄籍戶長） 戶籍內，有日據時代之戶籍謄本可稽，斯時，被上訴人 年僅6歲，可證被上訴人確於7歲前即受林振登撫育。 ⑶再依證人陳李翠罕於原審所述：「（問：被上訴人是你 的姐姐？）是我三姐」、「（問：小時候是否有住在一 起？）我姐姐3歲的時候就給人了，那時候我還沒出生 」等語，亦可證被上訴人自幼即受林振登撫養。 ⑷另由上訴人兒子詢問林振登之錄影光碟亦可知悉，該錄 影源由乃訴外人林銀鐘帳目不清，林銀品欲與之對帳， 故由林銀品架設錄影，依據畫面所示，林振登坐於右下 角位置，被上訴人坐於上方中間位置，左上角2人（林 銀鐘、林清海）及右上角1人（林銀品）均為上訴人之 兒子，林清海問林振登：「這塊地以後是要給我老爸（ 即上訴人）和阿姑（即被上訴人）分，還是要給我們這 些孫子？」林振登回答：「你阿姑也可以分」等語。足 徵，林振登明白表示被上訴人也可以分得林振登之財產 ，即林振登是把被上訴人當作自己的子女。
⑸又林振登過世後，訃文亦記載被上訴人為林振登之女兒 ，是以，林振登過世後，相關親友也都認為被上訴人是 林振登的女兒。
⑹且證人林千彪亦於本院證稱：「陳林勉在我家中叫我『 阿兄』，剛才在法庭外碰到也是這樣稱呼我。我小時候 陳林勉就在我家出入」、「我十幾歲時，我嬸嬸曾帶我 到桃園看陳林勉，說陳林勉是她收養的女兒。那時，陳 林勉早就已經嫁到桃園了」等語，足見，林千彪與林振 登後來有分戶但仍住在隔壁、被上訴人於小時候在林千 彪家中均稱其「阿兄」、在林千彪家出入、林振登之妻 楊秀亦稱被上訴人為收養的女兒等事實，顯見被上訴人 自幼即受林振登當作自己子女扶養。
㈡反觀上訴人雖與林振登有法律上之親子關係，但上訴人對於 林振登絲毫不聞不問，連林振登出殯時，也沒有到現場送林 振登最後一程，僅汲汲營營的想要排除被上訴人之繼承權， 企圖爭奪林振登之遺產等語，資為抗辯。並於原審聲明：上 訴人之訴駁回。
貳、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明 ：⒈原判決廢棄；⒉上廢棄部分，請求改判如上訴人於第一 審訴之聲明。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。參、本院得心證之理由
一、上訴人主張：被上訴人並非被繼承人林振登之親生女兒，亦
未經林振登收養，故非林振登之繼承人等語；惟為被上訴人 所否認，並辯稱：伊雖非林振登之親生女兒，然自3歲開始 即受林振登以自己子女之意思扶養，即符合當時民法收養之 法定要件，伊即為林振登之養子女，自係林振登之繼承人等 語置辯。
二、按收養子女，應以書面為之。但自幼撫養為子女者，不在此 限，74年6月3日修正前民法第1079條定有明文。是於74年6 月3日修正民法親屬編前，依當時民法第1079條之規定，收 養子女毋須經法院認可，僅需作成書面，且若係自幼撫養為 子女者，則毋須作成書面，亦不以辦理戶籍登記為必要；至 所謂撫養，係指以有收養他人之子女為自己子女之意思養育 在家而言；又收養子女，如係自幼撫養為子女者，並非要式 行為，既不以將原報戶籍塗銷，辦妥收養登記為生效之要件 ，法律亦未明定應得生父母之同意，祇須有自幼撫養之事實 ，並有以之為子女之意思即可成立；此項但書所謂自幼，係 指未滿七歲而言（最高法院45年台上字第802號、55年台上 字第2188號判例意旨參照）。據此，於74年民法親屬編修正 前，收養未滿七歲之子女者，祇須有自幼撫養之事實，並有 以之為子女之意思即可成立，不以訂立書面為必要，亦不以 戶籍登記為必要，倘若將該子女之戶口謊報為親生子，或據 實申報為養子而為戶籍登記者，僅屬行政管理之範疇，要與 收養關係之成立要件無關。
三、經查：
㈠被上訴人係於昭和13年9月27日出生，而於昭和19年11月12 日寄留於林振登戶籍內，此有上訴人所提日據時代之戶籍謄 本1份附卷可稽（見原審卷第10-11頁），則斯時，被上訴人 年僅六歲。而被上訴人並非林振登之親生女兒，惟自幼即未 住於本生父母家，亦經證人即被上訴人之妹陳李翠罕於原審 證述屬實（見原審卷第73頁）。且上訴人亦自承被上訴人自 幼與其一起住在林振登家中，被上訴人稱呼林振登為「多桑 」（按意即父親），而上訴人比被上訴人年長等情，顯見被 上訴人於七歲前即受林振登當作自己子女扶養。至依上訴人 所提被上訴人之最新戶籍謄本所示，被上訴人之戶籍雖嗣經 登記為林振登之親生子女，且出生日期登記為民國24年9月 26日生（見原審卷第12頁），惟此既與原來出生時之登記並 不相符，則自應以原來之出生日期為準。
㈡再者，證人林千彪於本院證稱：「我父親是林登科，林登科 與林振登是親兄弟，我和林萬里都是林登科所生，但我父親 將林萬里過繼給我叔叔林振登收養」、「我小時候是與林振 登同戶，後來我們兩家有分戶，但仍住在隔壁」、「陳林勉
在我家中叫我『阿兄』，剛才在法庭外碰到也是這樣稱呼我 。我小時候陳林勉就在我家出入」、「我十幾歲時，我嬸嬸 （即林振登之妻）曾帶我到桃園看陳林勉，說陳林勉是她收 養的女兒。那時，陳林勉早就已經嫁到桃園了」等語（見本 院卷第26至27頁）。足見林振登與林千彪之父親後來雖有分 戶但仍住在隔壁，被上訴人於小時候就在林千彪家中出入、 且稱林千彪為「阿兄」，林振登之妻亦稱被上訴人為收養的 女兒，益證被上訴人自幼即受林振登當作自己子女扶養。 ㈢又依74年修正前之民法第1079條規定，收養未滿七歲之子女 者，祇須有自幼撫養之事實，並有以之為子女之意思即可成 立，不以訂立書面為必要，亦不以戶籍登記為必要，前已敘 明。本件林振登既係自被上訴人未滿七歲時即以自己子女之 意思加以扶養，則林振登收養被上訴人即毋須作成書面，亦 不以辦理戶籍登記為必要。衡諸林振登對非親生之子女即被 上訴人，在戶籍上登記為親生子女，雖與事實不合，惟尚不 影響收養之效力，亦足認林振登有以被上訴人為子女之意思 。再參諸被上訴人所提林振登過世後之訃文亦記載被上訴人 為林振登之女兒（見原審卷第63頁）；另林振登於過世前， 亦表明被上訴人也可以分得遺產，此有林振登生前於上訴人 家中，由上訴人之兒子詢問林振登之錄影光碟譯文在卷足憑 （見原審卷第78-88頁），復為兩造所不爭執，堪認林振登 有以被上訴人為子女之意思。
四、綜上所述，被上訴人雖非林振登之親生子女，然其自幼即受 林振登以自己子女之意思加以扶養，則依74年修正前之民法 第1079條規定，應認被上訴人已經林振登收養，其二人有養 子女與養父之親子關係；而林振登於100年5月18日死亡，被 上訴人對被繼承人林振登之遺產自有繼承權。從而，上訴人 主張被上訴人不得繼承林振登之遺產，請求被上訴人應將以 繼承為登記原因，就原判決附表一編號一至四之土地繼承登 記塗銷；及請求確認被上訴人就原判決附表一編號五之房屋 部分所有權不存在，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗 訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據， 均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併 此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 12 日
民事第八庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑
法 官 許秀芬
以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 吳姁穗
中 華 民 國 101 年 9 月 12 日