臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上易字第3號
上 訴 人 尤卜常
訴訟代理人 黃嘉明律師
被上訴人 林宜忠
訴訟代理人 黃振銘律師
複代理人 陳品麗
之1
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於民國 100年10月31
日臺灣臺中地方法院 100年度訴字第1346號第一審判決提起上訴
，本院於101年8月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
㈠上訴人因週轉需要，於民國（下同） 89年8月初至伊經營之 隆中企業股份有限公司（下稱隆中公司）美濃飼料廠，向伊 借款新臺幣（下同）88萬元，上訴人當場簽發支票號碼CA00 00000、票載日期89年8月31日、面額88萬元、付款人為寶島 商業銀行北台中分行、帳號0000-000號之支票一紙（下稱系 爭支票）作為清償之用。詎屆期提示遭退票，屢次催討，上 訴人均置之不理。兩造互有認識，至本件借款之前已有一年 多之生意上往來，因上訴人有養雞而向伊買飼料。又上訴人 向伊購買飼料之價款支付方式，有時簽發支票，有時交付現 金，支票有時是上訴人個人支票，有時是客票，之前的票都 有兌現。伊是拿隆中公司的資金借給上訴人。證人黃明發是 隆中公司的股東，借款當天，黃明發與伊、上訴人一起吃中 餐，席間上訴人提起要向伊借款88萬元，因伊沒有那麼多現 金，故回答要詢問股東，黃明發當場不答應。但因兩造之前 生意往來，上訴人都有如期支付貨款，伊想幫忙，便以自己 名義向公司借款，再借給上訴人週轉，黃明發當時就沒有意 見。之後伊、上訴人與黃明發回到辦公室後，因伊的辦公室 內有公司收到的現款，故伊當場點數現金88萬元交給上訴人 ，上訴人並當場簽發系爭支票，該過程黃明發都有看到。又 養雞買飼料多係以現金支付，故隆中公司的收入多是現金， 而無法提出帳戶資料。另先前以「張駿彥」的名義聲請核發 支付命令，因上訴人與張駿彥並不認識，上訴人才會誤以為 沒有這筆債務，因有此誤會，張駿彥才未補繳裁判費，另由 有借貸關係之伊提起本件訴訟。
㈡兩造間確實存在消費借貸關係，就兩造間金錢之交付及借貸 意思表示合致，業據證人黃明發於原審證述明確，上訴人縱 非養雞戶，亦有可能向飼料商買飼料，上訴人請求傳訊邱傑 章，並非兩造洽談本件借貸事宜在場之人，根本無法證明兩 造間是否存在消費借貸關係，故無傳訊之必要。又，隆中公 司貨款本來就收現金或支票，但因依商業會計法第 38條第1 項規定：「各項會計憑證，除應永久保存或有關未結會計事 項者外，應於年度決算程序辦理終了後，至少保存五年。」 會計憑證既然有保存期限，本件借貸時間為89年，迄今已逾 11年，會計憑證已逾保存期限多年，故被上訴人無法提出帳 目資料，且證人黃明發已於原審證述雞販或養雞戶向飼料商 買飼料之交易習慣多為現金交付，上訴人徒以貨款金額龐大 ，遽認當非以現金交付，而係以支票付款，係違反經驗法則 。
㈢又，訴外人張駿彥係受伊所託幫忙處理系爭借款，惟因張駿 彥不諳法律，遂以自己名義聲請法院核發支付命令，伊發覺 後，始更正張駿彥為被上訴人之訴訟代理人。上訴人主張， 張駿彥自賣雞者取得系爭支票，伊予以否認，應由上訴人舉 證。張駿彥以伊訴訟代理人地位所為之陳述，伊既已於原審 到庭時即時撤銷或更正之，依民事訴訟法第72條規定，張駿 彥所為事實上陳述不生效力。
㈣隆中公司停業後，合夥之飼料生意仍繼續經營，且商業登記 僅辦理「停業」，但因尚有未了事業須了結，故隆中公司仍 有現金流入，此係商場之實情，故不得以隆中公司為停業即 認其不可能有現金流入，故伊於 89年8月尚有多於88萬元現 金可借上訴人。且嗣後伊亦仍經營飼料業，並以仁乙公司繼 續為飼料之買賣，有仁乙實業有限公司出貨單可證。又，上 訴人質疑黃明發並非隆中公司之股東，惟有隆中公司股東名 冊、董監事名單可證。其中股東黃崑晉、黃琬婷分別係黃明 昌之子與女兒，而黃明昌係證人黃明發之弟弟，證人黃明發 係以其姪子與姪女名義為股東。
㈤被上訴人與上訴人之前有多次營業往來，被上訴人係基於維 持客戶關係，且期間不長，乃慨然借款，且被上訴人借貸當 時並不知上訴人系爭支票已遭退票，又上訴人自訴訟開始從 未出庭，若非被上訴人、證人黃明發均認識上訴人，為何證 人黃明發仍能明確指述上訴人之特徵。又，伊請求之利息是 發票日（支票提示後）之利息，所稱「無利息」之部分係指 借貸契約成立後至發票日（支票提示後）期間無利息，故伊 仍能請求發票日後（支票提示後）之利息，惟其既於約定清 償日後仍未清償，自應負遲延之責。爰依消費借貸法律關係
求為命上訴人應給付伊88萬元，及自 89年8月31日起至清償 日止，按年息百分之5計算之利息之判決。
二、上訴人則以下列各點抗辯，並求為駁回被上訴人之訴： ㈠被上訴人以支票為借貸之證據，但依最高法院86年度台上字 第2031號判決、98年度台上字第1045號判決意旨，支票不能 為借貸之唯一證據。被上訴人雖舉證人黃明發為證，但黃明 發係偽證，不能採為有借貸之證據。
㈡被上訴人之訴訟代理人張駿彥於原審審理時供稱：「我和原 告有共同投資的事業，本件借款就是被告向我們共同投資的 隆中公司借款」（原審卷第21頁）。依被上訴人之供述，伊 係向隆中公司借款（實際上並無借貸），出借者既係隆中公 司，則被上訴人顯非借貸契約之當事人，被上訴人依借貸關 係請求，即無理由。被上訴人於案件初始主張伊向隆中公司 借款，後主張伊係向被上訴人借款，前後供述不一，更可證 伊並無借款之事實。
㈢被上訴人於原審稱：「被告 89年8月初至我經營的美濃飼料 廠即隆中公司向我借88萬元，沒有算利息，借款當天被告就 簽發系爭支票，就是以系爭支票作為清償」（原審卷第47頁 背面）。查伊使用之支票於88年10月6日開始退票，於89年7 月 7日公告為拒絕往來戶，有台灣票據交換所台中市分所函 可證（本院卷第69頁）。系爭支票於被上訴人所稱借款之時 間即 89年8月初，即已因存款不足公告列為拒絕往來戶，被 上訴人何以未查支票信用情形，願在互不相識之情況下，不 須提出任何擔保，又不計付利息，出借高達88萬元與伊之理 ？證人黃蘇麗慧稱：「系爭支票於到期前二、三月，到期前 很久之時間交給我，請我提示」。黃蘇麗慧既稱在票據到期 前二、三月即由被上訴人交伊提示，亦即表示黃蘇麗慧在89 年6、7月已取得系爭支票，但被上訴人卻稱在 89年8月初伊 始簽發系爭支票，可見被上訴人所稱伊簽發系爭支票向其借 款，殊非實在。又88萬元為巨額之金錢，若伊有向其借款， 何以自 89年8月31日退票後，歷經10多年均未求償本金或利 息？此等情節，顯悖常理，足證伊並未向被上訴人借款。伊 於88年10月支票開始退票後，即未再出面買雞，且債權人追 債，追得很凶，雇用黑道找伊，伊至90年均避債不敢出面， 何有於89年8月初簽支票向被上訴人借款之理？ ㈣伊係雞販，專向養雞戶買雞再轉賣批發商，證人黃明發於原 審亦證稱「我知道被告是雞販」（原審卷第48頁）。故伊並 非養雞戶，不會向被上訴人買飼料，而係簽發支票交養雞戶 。經查系爭支票係向石樹旺買雞而交與石樹旺。被上訴人稱 伊係開跑車（原審卷第48頁），但查，伊係開一般之小客車
，並非跑車，而石樹旺即是開跑車，亦證被上訴人所述伊簽 發支票向其借款，並非實在，應係伊交石樹旺，而石樹旺向 被上訴人公司買飼料，將系爭支票交被上訴人。至於被上訴 人與黃明發供述伊之身高，體型，髮型，係串通所為，不能 以此即認證言實在。原審以證人黃明發可描述伊之體型，即 謂證言實在，顯違經驗法則。
㈤伊與被上訴人並不認識，亦未曾見面，且未曾向被上訴人買 過飼料。被上訴人稱兩造認識，在借款前已有一年多伊因養 雞而向其買飼料，全非事實。被上訴人稱「上訴人向其買飼 料，有時簽發支票，有時交付現金。支票有時是上訴人個人 票，有時是客票，上訴人交付之支票，有時轉給他人，有時 入到公司帳戶」。但又稱「養雞買飼料多係以現金支付，故 隆中公司的收入多是現金，而無法提出帳戶資料」。被上訴 人就賣飼料之付款方式，供述不符，足證被上訴人所稱其以 公司所收之現金88萬元借與伊，洵非實在。黃明發於原審稱 ：「一般客戶與隆中公司交易有付現金，也有付支票」（原 審卷第48頁背面），與被上訴人所稱隆中公司均收現金不符 。況養雞戶買飼料，均係大宗買賣，貨款金額龐大，當非以 現金支付，而係以支票付款，為一般之常理，可知被上訴人 所稱隆中公司多是收現金，而以公司所收之現金借與伊88萬 元，確非實在。
㈥被上訴人稱其向隆中公司借88萬元轉借與伊，理應有公司之 傳票帳目可證。被上訴人雖稱已超過保存期限無法提出公司 之帳目資料為證。但本件借款既未償清，公司應會留存該帳 簿，始符情理，被上訴人無法提出，顯見被上訴人所稱伊有 借款，並非實在，不足採信。
㈦伊所簽發系爭支票係因買雞而交與賣雞之養雞戶，並非交與 被上訴人向被上訴人借款。被上訴人之原審訴訟代理人張駿 彥自賣雞者取得系爭支票，聲請對上訴人發支付命令，因伊 提出時效抗辯，張駿彥未繳納裁判費，而其訴被駁回確定（ 原審卷第16頁）。故系爭支票絕非伊簽發持向被上訴人借款 ，應係張駿彥於其訴被駁回後，始轉讓被上訴人。 ㈧被上訴人於原審稱：「因我的辦公室內就有公司收到的現款 ，所以我就當場點數現金88萬元，當場交給被告」（原審卷 第48頁）。但查隆中公司因經營不善，於 89年2月16日起即 停止營業，有高雄縣政府89年2月24日89府建商字第0899029 29號函可證（原審卷第55頁背面第10、11行）。隆中公司既 自89年2月16日即停止營業，焉有於89年8月尚有營業而收取 多於88萬元現金可借伊之理？故被上訴人與證人黃明發之供 述均不實在，不足採信。
㈨縱伊舉證不足而為敗訴判決時，利息逾消滅時效之部份，伊 拒絕給付，提出時效抗辯。且被上訴人既主張無利息，則不 能請求利息。
㈩按88萬元為一大數目，依常理可知，如有借貸，當係以匯款 方式或交付支票為之，焉有以現金交付，由伊遠從高雄帶回 台中之理？被上訴人未舉證證明伊與其有借貸之合意，且其 有交付88萬元，依法不能認定兩造有消費借貸之關係。三、原審判命上訴人應給付被上訴人88萬元，及自89年9月1日起 至清償日止，按年利息百分之 5計算之利息；並駁回被上訴 人其餘之請求。被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，此部分 已經確定；上訴人則就其敗訴部分聲明不服，求為判決如主 文；被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、被上訴人主張其執有上訴人所簽發之系爭支票，經屆期提示 ，不獲兌現之事實，為上訴人所不爭執，並有系爭支票、臺 中市票據交換所退票理由單（均影本）附卷可稽，應可認為 真實。
五、被上訴人主張上訴人係因向其借貸88萬元，而簽發系爭支票 ，上訴人則否認之，抗辯稱：與被上訴人並不相識，未向被 上訴人借款等語。故本件應予審究者厥為兩造間有無88萬元 之消費借貸關係？
㈠按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有 移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。 又支票為無因證券，簽發支票之原因實有多端，非必因借貸 關係始簽發，故簽發支票尚不足以證明與他人訂立借貸契約 。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借 貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責 任（最高法院86年度台上字第2031號、98年度台上字第1045 可資參照。）查：被上訴人以支票為借貸之證據，但依最高 法院上開判決意旨，支票不能為借貸之唯一證據。被上訴人 雖舉證人黃明發為證，但：
⑴本件於原審經上訴人抗辯無借貸之事實後，原審於100年8月 8 日審理時，法官問：「對被告否認兩造間有借貸關係，有 何證據請求調查」？被上訴人代理人答：「就是以支票為證 」，法官諭知上訴人應就兩造借貸之意思表示合致，上訴人 有交付借款之事實負舉證責任。後法官再問：「有何證據請 求調查」？被上訴人代理人答：「與當事人討論後再提出」 （原審卷第28頁）。
⑵被上訴人於100年8月8日開庭後未聲請傳證人，迨於 100年9 月 7日審理時，法官問：「對於兩造確有消費借貸合意，及 金錢交付之事實，有何證據證明」？被上訴人代理人答：「
請傳訊證人黃明發。當時系爭借款是由黃明發經手」（原審 卷第39頁）。
⑶被上訴人於上訴人在原審抗辯無借貸之事實後，明知應就有 借貸之合意及交付借款之事實負舉證責任。原審法官又一再 諭知被上訴人應負舉證責任，及問被上訴人有何證據調查， 被上訴人均未即時主張黃明發係在場人，並請求傳訊，應可 證明黃明發非實際之在場證人，蓋黃明發如確係在場之證人 ，被上訴人應可馬上指明為證人，請求傳訊，絕無一再拖延 ，無法請求傳訊之理？況被上訴人於 100年9月7日審理時稱 ：「當時系爭借款是由黃明發經手」（原審卷第39頁）。然 黃明發於供證時，卻謂借貸非由其經手，其係在場人，由此 亦可證明黃明發非實際之在場人，其證言應不足採。 ⑷被上訴人於原審就借貸之經過稱：「‧‧‧席間被告（即上 訴人）提起要向我借款的事，說要借88萬元，當時我自己沒 有那麼多現金，我回答要詢問股東‧‧‧」（原審卷第48頁 ）。黃明發於原審稱：「我、被告、原告一起去吃飯，在席 間被告很自然就說他做雞販，現金不夠，跟原告表示希望跟 隆中公司借錢」（原審卷第48頁背面）。查被上訴人稱：上 訴人於吃飯時是要向其本人借款，而黃明發卻稱：上訴人係 要向隆中公司借款，其二人就上訴人要向何人借款之供述顯 然不符，足證被上訴人與黃明發之供述，均不實在，不足採 為證據。
⑸被上訴人與證人黃明發係常業詐欺之共犯，有臺灣高等法院 高雄分院刑事判決書附原審卷可證（原審卷第56頁）。故被 上訴人與證人黃明發關係密切，其證言有偏頗之可能，又被 上訴人與黃明發均供稱，黃明發係隆中公司之股東，但依隆 中公司股東名冊所載，黃明發並非隆中公司之股東（本院卷 第34頁），被上訴人於本院查得黃明發非隆中公司之股東時 ，始稱黃明發係借用其弟黃明昌子女黃崑晉、黃琬婷名義為 股東，顯非實在。若黃明發有投資隆中公司，應以自己名義 為股東，或以自己之妻兒為股東，焉有以他人之兒女為股東 之理？黃明發之證言，既有諸多瑕疵，其證言即不能採為證 據。
㈡被上訴人於原審稱：「被告 89年8月初至我經營的美濃飼料 廠即隆中公司向我借88萬元，沒有算利息，借款當天被告就 簽發系爭支票，就是以系爭支票作為清償」（原審卷第47頁 背面）。查上訴人使用之支票於 88年10月6日開始退票，於 89年7月7日公告為拒絕往來戶，有台灣票據交換所台中市分 所函可證（本院卷第69頁）。系爭支票於被上訴人所稱借款 之時間即 89年8月初，即已因存款不足公告列為拒絕往來戶
，被上訴人何以未查支票信用情形，不須提出任何擔保，又 不計付利息，出借高達88萬元與上訴人之理？被上訴人雖稱 ：上訴人住在中部，伊公司在美濃、比較偏僻的地方，‧‧ ‧所以當時伊錢借給上訴人，並不會特別去注意票據的票信 云云。（本院卷第93頁反面）惟查，依據上開臺灣高等法院 高雄分院刑事判決書犯罪事實內容：「黃明發知悉依銀行貸 款程序，辦理客票貼現，通常須檢附相關買賣合約書及發票 等交易資料，然因單憑黎鴻公司之營業額，其規模尚不足以 申請高額之票據貼現額度，遂思圖利用其他經營數年信譽尚 可之公司之支票，以向金融機構詐取票據貼現額度，詐取金 融機構之資金，乃與黃明昌、林宜忠、林美伶、王貞惠、黃 明珠等人共同意圖為自己不法所有，並基於常業詐欺及利用 不知情之會計人員填製不實會計憑證之概括犯意聯絡；或由 黃明昌提供不知情之蘇秀琴、林美宏名義之支票、或由林宜 忠提供不知情之黃秀霞、林桂蓮名義之支票、或由不知情之 江慶翔提供不知情之江卉如名義之支票，為如下行為。‧‧ ‧黃明發、林宜忠自87年間起，共同多次以開立不實之銷貨 發票作為會計憑證，並持無交易之實取得之支票詐取金融機 構票據貼現，或假藉進口名義，並提供無交易之實取得之支 票充作擔保而詐取銀行信用狀貸款，詐得金額高達一億元之 多。」觀之，足見被上訴人為詐欺罪之常業犯，對於支票之 使用、收受應係極為謹慎小心之人，豈有收受上訴人支票時 ，不向銀行徵信發票人信用之理？是其所陳，有違常情，應 不足採。又88萬元為巨額之金錢，若上訴人有向被上訴人借 款，何以自89年8月31日退票後，歷經10多年均未求償本金 或利息？此等情節，顯悖常理，足證上訴人並未向被上訴人 借款。
㈣被上訴人稱「上訴人向其買飼料，有時簽發支票，有時交付 現金。支票有時是上訴人個人票，有時是客票，上訴人交付 之支票，有時轉給他人，有時入到公司帳戶」。但又稱「養 雞買飼料多係以現金支付，故隆中公司的收入多是現金，而 無法提出帳戶資料」。被上訴人就賣飼料之付款方式，供述 不符，足證被上訴人所稱其以公司所收之現金88萬元借與上 訴人，洵非實在。又黃明發於原審稱：「一般客戶與隆中公 司交易有付現金，也有付支票」（原審卷第48頁背面），與 被上訴人所稱隆中公司均收現金不符。況養雞戶買飼料，均 係大宗買賣，貨款金額龐大，當非以現金支付，而係以支票 付款，為一般之常理，可知被上訴人所稱隆中公司多是收現 金，而以公司所收之現金借與上訴人88萬元，應非實在。 ㈥被上訴人於原審稱：「因我的辦公室內就有公司收到的現款
，所以我就當場點數現金88萬元，當場交給被告」（原審卷 第48頁）。但查隆中公司因經營不善，於 89年2月16日起即 停止營業，有高雄縣政府89年2月24日89府建商字第0899029 29號函可證（原審卷第55頁臺灣高雄地方法院91年度訴字第 2479號民事判決背面第10、11行）。隆中公司既自89年2月1 6日即停止營業，焉有於89年8月尚有營業而收取多於88萬元 現金可借上訴人之理？雖被上訴人辯稱隆中公司停止營業後 ，仍有現金流入，故有現金88萬元可借予上訴人云云。惟查 ，其既已停止營業，當無所謂基於維持客戶關係，且期間不 長，乃慨然貸與之理。又據證人黃蘇麗慧證稱：被上訴人當 時銀行信用不太好，就委託以伊銀行帳戶提示等語（本院卷 第78頁反面），被上訴人信用已極不良，衡情當無基於維持 客戶關係而貸與上訴人之理。故被上訴人與證人黃明發之供 述均不實在，不足採信。
六、綜上所述，上訴人抗辯兩造間無借貸關係，自屬可信，被上 訴人主張伊貸與上訴人88萬元為不足採。從而，被上訴人本 於消費借貸之法律關係，請求上訴人給付88萬元及法定遲延 利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付，自有未 洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。 自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件 判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第 450條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 4 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 楊熾光
法 官 曾謀貴
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳慈傳
中 華 民 國 101 年 9 月 5 日
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