臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上易字第299號
上 訴 人 陳水田
陳山林
陳星宇
陳湰翔
陳建和
上 列 五人
訴訟代理人 陳益軒律師
被 上 訴人 陳茂榮
陳增根
陳忠明
陳正國
陳福財
上 列 五人
訴訟代理人 陳韻如律師
上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國10
1年6月1日臺灣臺中地方法院100年度訴字第2923號第一審判決提
起上訴，本院於101年8月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
確認上訴人陳水田、陳山林、陳星宇、陳湰翔、陳建和對陳大鼻祭祀公業之派下員關係存在。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按以祭祀公業為當事人者，法院作裁判書，應依下列方式記 載：祭祀公業經登記為法人者，應依記載法人之例，載為 「○○法人某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人。 祭祀公業尚未登記為法人者，應按非法人團體之例，載為「 某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人。訴訟已繫屬 於本院者，在原審關於祭祀公業之記載，係以管理人自己名 義為祭祀公業任訴訟當事人之方式記載，祇須當事人欄內予 以改列，藉資更正，不生當事人能力欠缺之問題（最高法院 九十七年度第二次民事庭會議決議參照）。查上訴人主張其 等為陳大鼻祭祀公業之派下員，惟本件陳大鼻祭祀公業為一 尚未辦理登記為法人之祭祀公業（見原審卷第十至十四頁） ，則依上開說明，上訴人關於「祭祀公業陳大鼻」之記載， 應更正為「陳大鼻祭祀公業」，合先說明。
二、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決 之法律上利益，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第
一項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指 因法律關係之存否不明確，原告主觀認為其法律上地位有不 安之危險存在，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者 （最高法院四十二年台上字第一０三一號判例意旨參照）。 查本件上訴人起訴主張：其等為陳大鼻祭祀公業之派下員， 惟為被上訴人所否認，是上訴人就是否為陳大鼻祭祀公業之 派下員之存否即有主觀之不明確，而使上訴人之法律上地位 有受侵害之危險，並得以確認兩造就是否為陳大鼻祭祀公業 之派下員存否之判決除去此種不安之狀態，揆諸上開說明， 上訴人自有即受本件確認判決之法律上利益，是上訴人自得 提起本件確認之訴，於法有據，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：⑴被上訴人目前為被上訴人陳忠明（下稱陳忠 明）向主管機關臺中市大肚區公所（下稱大肚區公所）辦理 陳大鼻祭祀公業（下稱系爭祭祀公業）之派下員變動，而大 肚區公所依陳忠明所提供資料，將被上訴人均列為系爭祭祀 公業之派下員在案。又上訴人主張對於系爭祭祀公業，亦均 係合法之派下員，並已向大肚區公所聲明表示亦係合法派下 員，然因被上訴人均拒絕承認上訴人係屬於系爭祭祀公業之 派下員身分，復因大肚區公所認上訴人之異議時間，業已超 過大肚區公所之公告異議期間，乃提起本件訴訟。⑵上訴人 均係訴外人陳描枝（下稱陳描枝）之繼承人，又依被上訴人 向大肚區公所所提出之沿革說明及派下員系統表，有關系爭 祭祀公業係設於日據時代，然被上訴人於其所提出之沿革中 ，並未說明係設於何時間，且至少訴外人即管理人陳老（下 稱陳老）之父陳描枝，亦係屬派下員，況日據時代之台帳謄 本上原僅記載陳老曾係為管理人而已，是陳忠明自行於沿革 上登載成設立人。⑶被上訴人固曾對於上訴人向大肚區公所 所提出之異議書中表示，表明現有系爭祭祀公業名下祀產， 係屬於陳老所有，陳老為紀念祖先陳大鼻，因而以陳大鼻之 名設立祭祀公業。惟查有關系爭祭祀公業之重測前坐落於臺 中市○○區○○段第六十四之一號之土地（重測後為同區○ 街段第一三八、一三八之一及一三八之二地號，下稱系爭祀 產），觀之日據時代之台帳謄本上記載，僅係記載其曾為管 理人之身分而已，並無登載為所有人之事實。再者，有關陳 描枝之父親，亦非陳大鼻，對此被上訴人固於所提出派下員 之系統表為此記載，然並無此事實；況沿革中所稱之祭祀地 點為臺中縣大肚鄉○街村○○鄰○○路○段一七六號（現已 改制為臺中市大肚區）於十年前即已建造為一般房屋供他人 使用，並無祭祀之事實，且上訴人世居於該處，反觀陳忠明
不知悉陳老有祭祀陳大鼻之事實，亦未有實際管理之事實， 故就此有利於被上訴人之事證，自應由被上訴人舉證說明。 有關陳描枝之父親，並非陳大鼻，兩造之間，實已相隔數代 之遠，是陳忠明所聲明陳老為紀念祖先陳大鼻，因而以陳大 鼻之名設立祭祀公業，即屬不實，惟因上訴人之祖先即陳描 枝既屬派下員，則上開聲明雖有不實之處，亦無礙於上訴人 對於系爭祭祀公業享有派下員之事實。⑷再有關兩造之共同 祖先即陳描枝之父親，亦非係陳大鼻，對此被上訴人雖於派 下員系統表為此記載陳描枝之父親為陳大鼻，然並無此事實 ，且就此部分有利於被上訴人之事證，自應由被上訴人舉證 。又有關兩造之共同祖先即陳描枝之父親，既然並非係享祀 人陳大鼻之人，顯見陳描枝與享祀人陳大鼻兩者之間，實已 相隔數代之遠，是此情節之下，又何來陳忠明所稱之陳老為 紀念祖先陳大鼻，因而以陳大鼻之名設立祭祀公業之可能？ 且有關申報人陳忠明向大肚區公所所提出之沿革說明中，其 中就設立人部分，固記載為陳老，然就地籍資料上亦僅記載 陳老為管理人而已，並非設立人，且陳老係於民國三十六年 六月一日（誤載為三十五年七月十日），始行登記為管理人 而已，並非於日據時期即已有此登載，且於登記之時，陳老 是否存在，似有疑義，是有關陳老登記為管理人自有不實之 處。且歷年來之系爭土地相關稅賦均係由上訴人等五人所繳 交，而被上訴人確未曾有實際管理之事實存在，是何來被上 訴人所稱之陳老有管理之事實？等語。起訴聲明求為判決： ㈠確認上訴人等五人對陳大鼻祭祀公業之派下員關係存在。 ㈡訴訟費用由被上訴人負擔；於本院上訴聲明求為判決：如 主文所示。
二、被上訴人則以：⑴依系爭祭祀公業沿革載明系爭祭祀公業設 立於日據時代，設立者為陳老，係為祭祀陳大鼻而設立。雖 上訴人主張依日據時代之台帳謄本上，僅載明陳老為管理人 ，然管理人亦可能即為設立人，且不論陳老係為設立人抑或 係管理人，陳老應為派下員無誤，而被上訴人既為陳老之繼 承人，則被上訴人為祭祀公業陳大鼻之派下員，應為不爭之 事實。⑵上訴人主張陳描枝為陳老之父親，陳描枝即係派下 員之一，而上訴人之祖先為陳描枝，則上訴人亦係系爭祭祀 公業之派下員，然陳老為派下員並不表示陳描枝即為派下員 ，況上訴人於起訴狀中自認陳大鼻非陳描枝之父。被上訴人 之被繼承人陳老可能為祭祀陳大鼻始設立系爭祭祀公業，縱 無法確切證明陳老即為系爭祭祀公業之設立人，惟上訴人就 其為系爭祭祀公業派下權存在之事實，應先負舉證責任，故 上訴人應就陳描枝係共同為派下員之資格負舉證責任。⑶本
件系爭祭祀公業應係於日據時代即為設立，然設立之確實時 間已不可考，因地政機關之土地登記簿上記載系爭祭祀公業 ，管理者陳老，而被上訴人為陳老之繼承人，即具有系爭祭 祀公業之派下員資格，被上訴人為辦理繼承登記，即由陳忠 明向戶政機關申請函調陳老、陳大鼻及相關人之戶籍謄本及 其資料，並依該資料繪製繼承系統表，據以向大肚區公所辦 理申請系爭祭祀公業派下員繼承變動。又何以土地登記簿上 之登記日期為三十六年六月一日，被上訴人亦不清楚確切原 因，應係系爭祭祀公業於日據時代即已設立，然因當時並無 確切辦理相關登記，直至三十六年六月一日始依據日據時代 所留存資料，始登記於土地登記簿。⑷上訴人欲主張其為系 爭祭祀公業之派下員，無法舉證證明設立人為何人，縱年代 久遠，上訴人亦無法舉證證明其祖先即訴外人陳雲（下稱陳 雲）、陳描枝或陳大鼻之一曾為系爭祭祀公業派下員，抑或 陳老及陳雲之父親陳描枝之父親即為陳大鼻等事實，故尚難 僅憑陳老具派下員之身分，即遽推論上訴人祖先陳雲既為陳 老之旁系血親，而認上訴人祖先陳雲即同為系爭祭祀公業之 派下員，亦即由原審法院函調之相關文件資料僅能認定被上 訴人，及其祖先陳老為系爭祭祀公業之派下員，而上訴人祖 先陳雲、陳老之共同父親為陳描枝，其等二人係旁系血親關 係，惟系爭祭祀公業之設立人已不可考，上訴人又無法舉證 兩造共同祖先陳描枝曾為系爭祭祀公業之派下員，故無從憑 以認定上訴人與被上訴人同享有系爭祭祀公業派下權等語， 資為抗辯。於本院答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二 審訴訟費用由上訴人負擔。
三、本件不爭執事項：
㈠、上訴人之先祖陳雲為被上訴人之先祖陳老之弟，陳雲與陳老 之父為陳描枝。
㈡、上訴人陳水田、陳山林等二人為陳谷川之子，而陳谷川為陳 火根之次男，且陳火根為陳雲之長男，而陳雲為陳描枝之次 男。又上訴人陳星宇、陳浚翔、陳建和等三人為陳明楓之子 ，而陳明楓為陳谷川之參男。
㈢、被上訴人陳茂榮為陳清連之子，而陳清連為陳老之長男，且 陳老為陳描枝之長男。又被上訴人陳正國、陳福財等二人為 陳送言之子，而陳送言為陳金之子，且陳金為陳老之次男。 再被上訴人陳增根、陳忠明等二人為陳金朝之子，而陳金朝 為陳老之參男。至被上訴人陳茂榮、陳正國、陳福財、陳增 根、陳忠明等五人，均為系爭祭祀公業之派下員。㈣、系爭祭祀公業依上訴人所提出之系爭祭祀公業沿革即原證五 所載，係為祭祀祖先為目的而於日據時代由陳老設立，惟設
立之確實時間及設立人是否確為陳老等節均已不可考。㈤、陳大鼻是否確有其人？是否為陳描枝之父？亦均不可考。㈥、以上事實，為兩造所不爭執，並有上訴人所提出之系爭祭祀 公業系統表、戶籍謄本、系爭祭祀公業沿革等資料為證，自 堪信為真實，本院自得採為判決之基礎。
四、本件爭執事項：
上訴人是否為系爭系爭祭祀公業之派下員？亦即上訴人是否 因陳描枝為系爭祭祀公業之派下員，因而具有派下員身分？五、得心證之理由：
㈠、按祭祀公業派下權之存否，屬私權事項，不以鄉鎮市區公所 出具派下員證明書為必要，故非派下員之人，不因鄉鎮區市 公所出具派下員證明書，而當然取得派下權，最高法院八十 六年度台上字第三０五０號判決意旨可資參照。本件上訴人 主張：申報人陳忠明向大肚區公所辦理系爭祭祀公業之派下 員變動，而大肚區公所依陳忠明所提供資料，將被上訴人均 列為系爭祭祀公業之派下員，惟伊亦主張對於系爭祭祀公業 ，係有合法之派下員，並已向大肚區公所聲明表示伊亦屬系 爭祭祀公業之派下員，然因被上訴人均拒絕承認伊係屬於系 爭祭祀公業之派下員身分，復因大肚區公所認伊之異議時間 ，業已超過公告異議期間，遂於一百年十一月十六日以肚區 民字第１００００１９１０３號函同意備查，並核發派下全 員證明書（見原審卷第二一七至二二一頁），而據以證明被 上訴人係為系爭祭祀公業之派下員，惟否認上訴人為系爭祭 祀公業之派下員等語。是上訴人對被上訴人所提出之系爭祭 祀公業變動部分派下員系統表，存有爭執，並認上訴人亦為 系爭祭祀公業之派下員，則依上開說明，法院自應實質審查 上訴人是否為系爭祭祀公業之派下員，而不得率以上開大肚 區公所同意備查，並核發派下全員證明書之記載為判斷基準 ，合先說明。
㈡、本件上訴人主張：伊均係陳描枝之繼承人之一，而依被上訴 人向大肚區公所所提出之沿革說明及派下員系統表，有關系 爭祭祀公業係設於日據時代，然被上訴人於其所提出之沿革 中，並未說明其係設於何時間，且至少管理人陳老之父親， 即陳描枝亦係派下員之一，僅陳老於日據時代之台帳謄本上 原曾係為管理人之身分而已，且有關系爭祭祀公業之系爭祀 產，依上開台帳謄本記載，亦僅係記載陳老曾為管理人而已 ，並無登載陳老為所有人或設立人之事實，再有關兩造之共 同祖先即陳描枝之父親，亦非係陳大鼻，而陳描枝之父親， 既然並非係享祀人陳大鼻之人，顯見陳描枝與享祀人陳大鼻 兩者之間，實已相隔數代之遠，是焉能如陳忠明所稱之陳老
為紀念祖先陳大鼻，因而以陳大鼻之名設立祭祀公業之可能 ？且有關申報人陳忠明向大肚區公所所提出之沿革說明中， 其中就設立人部分，固記載為陳老，然就上開台帳謄本上亦 僅記載陳老為管理人，並非設立人，且陳老係於三十六年六 月一日始行登記為管理人，並非於日據時期即已有此登載， 於登記之時，陳老是否存在，似有疑義。有關沿革中所稱之 祭祀地點，目前為一般房屋供他人使用，並無祭祀之事實， 陳忠明亦不知悉陳老曾有祭祀陳大鼻之事實，更何況伊係世 居於系爭祀產上，且歷年來之相關稅賦均係由伊所繳交，然 反觀被上訴人雖主張陳老為設立人，然除上開陳述外，即未 有實際管理之事實存在，是何來被上訴人所稱之陳老有管理 之事實？等語，此為被上訴人所否認，並以前詞置辯。惟經 查：
⑴、上訴人主張：陳忠明向大肚區公所辦理陳大鼻祭祀公業之派 下員變動，而大肚區公所僅依申報人陳忠明所提供資料，將 被上訴人列為系爭祭祀公業之派下員，而未將上訴人列為系 爭祭祀公業之派下員，惟被上訴人祖先陳老，及上訴人祖先 陳雲，係共同源自於陳描枝，又上訴人陳水田、陳山林等二 人為陳谷川之子，而陳谷川為陳火根之次男，且陳火根為陳 雲之長男，而陳雲為陳描枝之次男。另上訴人陳星宇、陳浚 翔、陳建和等三人為陳明楓之子，而陳明楓為陳谷川之參男 。再被上訴人陳茂榮為陳清連之子，而陳清連為陳老之長男 ，且陳老為陳描枝之長男，又被上訴人陳正國、陳福財等二 人為陳送言之子，而陳送言為陳金之子，且陳金為陳老之次 男，再被上訴人陳增根、陳忠明等二人為陳金朝之子，而陳 金朝為陳老之參男等語，並提出系爭祭祀公業系統表、戶籍 謄本等資料為證（見原審卷第十二、十四、二十至三十三頁 ），且為被上訴人所不爭執（見原審卷第七十一頁反面；本 院卷第四十一頁反面），是上訴人此部分之主張，應堪信為 真實。
⑵、又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民 事訴訟法第二百七十七條定有明文。稽諸臺灣地區之祭祀公 業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠， 人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏 原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方 式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不 易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。 故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀 公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定
予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料 ，綜合全辯論意旨而為認定，始不失衡平之本旨（最高法院 九十八年度台上字第二六六號、九十七年度台上字第三一三 號判決意旨參照）。
⑶、上訴人世居於系爭祀產上，且由上訴人祖先或上訴人負責繳 納系爭祀產之相關稅捐，而被上訴人並無居住於系爭祀產上 ，此為兩造所不爭執（見本院卷第四十頁反面至四十一頁） ，並有上訴人提出系爭祀產之房捐繳納通知書、各項稅捐補 發稅單、田賦代金繳納通知書、地價稅繳款書、地價稅繳納 通知書、地價稅繳款書、代收移送法院滯納稅款及財務罰緩 繳款書、地價稅補發（催繳）繳款書等資料為證（見原審卷 第八十三至一０三頁），且為被上訴人不爭執（見本院卷第 四十頁反面、第四十一頁），是上訴人所提出之上開稅捐繳 款書等資料，應堪信為真正。
⑷、又依原審法院於一百零一年二月十六日以中院彥民發訴２ ９２３字第１７０９３號函請大肚區公所檢送系爭祭祀公業 沿革記載所據之相關資料，經該所於一百零一年三月二日以 肚區民字第１０１０００３４０８號函覆，並檢陳系爭祭祀 公業所有資料附卷可稽（見原審卷第一０九、一二三至二二 四頁）。依上開函附系爭祭祀公業沿革之記載：「創立年 代：本祭祀公業陳大鼻設立於日據時代。主旨：祭祀公業 陳大鼻以祭祀祖先為目的，而設立之獨立財產，祭祖使祖先 有所祭祀，並求其降福於子孫為其宗旨。淵源來歷：根據 歷代戶籍謄本轉載。設立者姓名：陳老。祭祀地點：臺 中縣大肚鄉○街村○○鄰○○路○段一七六號。歷代管理 與祭祀情況：除平時管理與祭祀外，特於每年農曆二月十五 日與農曆八月十五日舉行二次公祭‧‧‧」等語（見原審卷 第一二九頁），上開系爭祭祀公業沿革上雖記載系爭祭祀公 業之設立人為陳老，惟兩造對於系爭祭祀公業之確實設立時 間及設立人是否確為陳老等節，均認已不可考（見原審卷第 七十一頁反面），亦即被上訴人尚無法確認其先祖陳老為系 爭祭祀公業之唯一設立人，從而尚難以上開系爭祭祀公業沿 革之記載，據以認定系爭祭祀公業係陳老一人所設立，以祭 祀兩造共同之祖先陳大鼻。
⑸、再兩造對於被上訴人祖先陳老與上訴人祖先陳雲，共同源自 於陳描枝，並不爭執（見本院卷第四十頁反面），且有日據 時期戶籍謄本附卷可稽（見原審卷第一三三至一三四頁）。 又依日據時期戶籍登記資料，可知被上訴人之先祖陳老係生 於慶應二年（即西元一八六六年），而死於大正十二年一月 十八日（即西元一九二三年、民國十二年），此有日據時期
戶籍謄本附卷可憑（見原審卷第一三三頁），且為被上訴人 所不爭執（見本院卷第四十一頁反面），上訴人之先祖陳雲 則於大正十三年十二月二十一日死亡（見原審卷第一七三頁 ），而依上訴人所提出日據時期台帳謄本之記載，系爭祀產 係於臺灣光復後之民國三十五年七月十日以「祭祀公業陳大 鼻；管理者陳老」名義申請辦理土地總登記，並於民國三十 六年六月一日登記完畢（見原審卷第三十七、三十九頁）， 顯見該台帳謄本之記載時，被上訴人之先祖陳老已死亡。復 依上訴人所提出上開房屋稅、田賦及地價稅稅捐繳款書上之 管理人或納稅義務人，或載為陳老，或記為陳火根，抑或陳 谷川（見原審卷第八十三、八十五、九十一頁），可見系爭 祭祀公業之管理人陳老死亡後，嗣後由上訴人祖先陳火根、 陳谷川或上訴人接續管理系爭祀產迄今，而被上訴人對於系 爭祀產目前為上訴人使用中，並不否認（見本院卷第四十一 頁），且系爭祭祀公業之管理人，由被上訴人祖先變更為上 訴人祖先，亦符合當時臺灣舊慣之輪流管理制度（見臺灣民 事習慣調查報告法務部編九十三年版第七七二頁），否則何 以上訴人及其祖先歷經數十年占用系爭祀產及納稅，被上訴 人等人竟未曾表示異議？足認系爭祭祀公業應為兩造共同祖 先所設立，而兩造之先祖陳老與陳雲係兄弟，上訴人又為陳 雲之後代男系子孫，從而上訴人主張，伊等為陳大鼻祭祀公 業之派下子孫等語，應可採信。
六、綜上所述，上訴人陳水田、陳山林、陳星宇、陳湰翔、陳建 和等人主張其係陳大鼻祭祀公業之派下子孫，應為可採；被 上訴人之抗辯，為無可取。是則上訴人請求確認伊等五人對 陳大鼻祭祀公業之派下權關係存在，於法有據，應予准許。 原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判， 如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌 均於判決之結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條 ，第八十五條第一項前段，第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 9 月 12 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 吳惠郁
法 官 盧江陽
以上正本係照原本作成。
均不得上訴。
書記官 陳麗玉
中 華 民 國 101 年 9 月 12 日