臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 101年度抗字第637號
抗 告 人
即聲 請 人 陳重安
選任辯護人 陳漢洲律師
陳嘉宏律師
上列抗告人因聲請再審案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國
101年7月31日裁定（101年度聲再更字第12號）提起抗告，本院
裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、抗告人即聲請人陳重安（下稱抗告人）抗告意旨略以：㈠原 確定判決以抗告人違反山坡地保育利用條例第34條第1項之 非法墾殖、開發罪，判處抗告人有期徒刑6月，得易科罰金 ，緩刑2年，並諭知沒收臺中市○○區○○段719、720、721 、722地號土地上之餐廳、大廳、會議室、停車場、26間民 宿客房、露天溫泉區、三溫暖及兒童戲水池，及同段716、7 17、717之2、718及739之2地號土地上之『谷野溫泉會館』 入口通道、景觀公園及停車場等墾殖物及工作物。然查坐落 上開土地之民宿並非僅26間，經執行檢察官現場勘驗有46間 ，有勘驗筆錄附台中地方法院檢察署100年度執他字第13499 8號卷可查，再依偵查卷內99年4月會勘紀錄上載722地號經 登錄『谷野民宿』房間2間，實際房間數為30間（並經96年 10月25日申請登記休閒農場許可），該等民宿於原確定判決 時即已存在，原審卻漏未調查斟酌，致原確定判決之主文事 實與實際情形不符，明顯錯誤，再審法院亦未審酌上開証據 資料，原裁定理由顯有不備。㈡原確定判決主文所列719、 720、721、722號土地上，有分別為林添福、曲美美及喜慶 育樂股份有限公司所有門牌東關路1段裡冷巷36、37、38號 等3筆合法建物存在，並經臺中縣東勢地政事務所分別核發 建物所有權狀在案，上開建物既非抗告人所有，原審判決自 不應諭知沒收，而原審判決漏未調查斟酌上情，竟諭知沒收 第三人合法之建物，如執行沒收拆除後合法所有權人將如何 請求救濟？原確定判決對上開証據漏未調查斟酌，致判決顯 有錯誤。㈢抗告人先後向曲美美、林添福並以吳忠元名義向 李集造、李小龍、吳弘恭購得上開土地耕作權，取得上開土 地使用後於94年間以曲美美及自己名義，向台中縣政府申請 在博愛段719、720、72l、722地號土地開發『谷野休閒農場 』及『嘉盛休閒農場』，經核准開發，有台中縣政府96年10 月19日府農輔字第0960292988號函，97年4月29日府農輔字
第0970118554號函可查。原確定判決既然認抗告人係經由曲 美美、林添福等人授權使用上開土地，並經申請核准開發『 谷野休閒農場』及『嘉盛休閒農場』，取得建築執照後合法 建築餐廳、大廳、民宿客房，縱有部分擴建後違規使用，依 最高法院87年度臺上字第1229號裁判意旨，抗告人行為，要 屬山坡地保育利用條例第25條、第35條應處罰鍰之行為，並 不該當該條例第10條、第34條第1項之犯罪構成要件，應為 無罪判決，原確定判決適用法律錯誤，明顯違背法令。而前 開台中縣政府核准開發函文、建物所有權狀、謄本等証據於 原確定判決前已經存在，因原確定判決未經發現，漏未調查 斟酌，如經調查，依法應為無罪判決，建築物亦不應宣告沒 收。㈣原確定判決沒收之地上物26間民宿、餐廳、大廳、會 議室，均在719、720、721、722地號土地上，並屬第三人合 法建物，而716、717、7l7之2、718、739之2地號土地，為 抗告人以吳忠元名義向他人承買，土地上僅通道、停車場、 樹木，抗告人有合法使用權，僅違規使用，並不該當該條例 第10條、第34條第1項之犯罪構成要件，應為無罪判決，地 上物不應沒收，有顯然足以動搖原確定判決情形，得以聲請 再審。綜上，本件原確定判決有刑事訴訟法第420條第1項第 6款所列因發現確實之新証據，足認受有罪判決人，應受無 罪者，且原確定判決主文沒收範圍明顯錯誤，原裁定駁回再 審聲請，殊有未當，爰請求撤銷原裁定，發回更審另為適法 裁定等語。
二、按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判 決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決 者，為受判決人之利益，得聲請再審；又法院認為無再審理 由者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第420條第1項第6款、 第434條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第420條第1項 第6款所謂「確實新證據」，係指其證據本身在客觀上可認 為真實，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受 有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性如何，尚欠明 瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「 確實」含義不符，自難採為聲請再審之理由（最高法院85年 度臺抗字第424號裁定參照）。再按刑事訴訟法第420條第1 項第6款所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審 法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟 酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對 不須經過調查程式為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有 罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判 決所認罪名之判決者為限。亦即該「新證據」須可認為確實
具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「 顯然性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存 在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其 後始行發現之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未 具備上開「顯然性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之特 性，即不能據為聲請再審之原因（最高法院90年度臺抗字第 71號裁定可資參照）。且所謂「發現確實新證據」，必該證 據係於判決確定前因未經發現不及調查斟酌，至其後始行發 現者而言。若證據於判決前已經當事人提出或聲請調查，經 原法院捨棄不採者，即非該條所謂發現之新證據，不得據為 聲請再審之原因（最高法院77年度臺上字第55號判決參照） 。
三、經查，本件抗告人提出臺中縣政府96年10月19日府農輔字第 0960292988號函、97年4月29日府農輔字第097011855 4 號 函、交通部觀光局95年12月編印「民宿Q＆A暨相關法規解釋 函彙編」影本、坐落和平鄉○○段722號地號上之建號20、 21號門牌東關路1段裡冷巷36、38號之建物所有權狀影本、 同段720、721號地號上之建號22號門牌東關路1段裡冷巷37 號之建物所有權狀影本等件執作其聲請再審之主要論據。惟 查：㈠抗告人提出之臺中縣政府96年10月19日府農輔字第09 60292988號函及97年4月29日府農輔字第0970118554號函文 ，其內容係在說明抗告人申請核准開發『谷野休閒農場』及 『嘉盛休閒農場』，取得之核發許可登記證，核准興設之農 業休閒設施僅為同段719、720、721、722號土地上之警衛室 （售票口）、瞭望臺、涼亭、公廁、平面停車場、農舍等設 施，並非原確定判決所認定之同段719、720、721、722地號 土地上之餐廳、大廳、會議室、停車場、26間民宿客房、露 天溫泉區、三溫暖及兒童戲水池，及同段716、717、717之2 、718及739之2地號土地上之入口通道、景觀公園及停車場 等墾殖物及工作物，二者明顯不同。就證據本身形式上觀察 ，不具有顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為抗告人 無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決之「顯然性 」要件；又上開2函文所示申請許可建造建物之建造執照， 原即附於本案偵查卷中，有台中縣政府94府工建3157號、95 府工建1929號、95府工建3234號建造執照3紙在卷足參（附 99偵18901號卷第143頁反面及第144頁），核與該2函文所示 意旨相同；況上開函文之受文者分別為抗告人本人及與抗告 人就上開土地、建物訂有委託契約之曲美美，亦有上開2函 文及切結書在卷可憑（見原審法院聲再卷第12、13頁；99偵 18901號卷第11頁），是上開2函文意旨所示申請許可建造建
物之建造執照既均係原審判決前已經存在，非為法院及當事 人所不知者，則該2函文自難認具有「嶄新性」得據以聲請 再審。㈡抗告人所提之門牌東關路1段裡冷巷36、37、38號 等3筆建物所有權狀3紙之所有權人，雖分別為林添福、嘉慶 育樂股份有限公司、曲美美，然查該建物所有權狀3紙即係 上揭卷附台中縣政府94府工建3157號、95府工建1929號、95 府工建3234號建造執照3紙之建物，而抗告人即為嘉慶育樂 股份有限公司之負責人，且抗告人於偵查及聲請再審狀均自 承與曲美美、林添福有委託、授權關係，其使用上開3建物 係經曲美美、林添福授權使用等語（見99偵18901號卷第7-9 、137、152頁；99偵11086號卷第47、53頁；原審法院聲再 卷第26頁、聲再更卷第4頁反面、第14頁），則抗告人就上 開3建物登記所有權人為何人，係於原審判決前即已知之甚 明。是抗告人所提出之上開3建物所有權狀影本所示之建造 執照，既經其於原審已提出於法院，自不具有事實審判決前 已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現之「嶄新 性」，亦不具顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪 、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」2要件。㈢依 臺中縣和平鄉公所公告及該鄉公所於98年2月20日召開第118 次、於98年4月23日召開第119次原住民保留地土地權利審查 委員會會議紀錄所載，吳忠元申請本案博愛段716、717、71 7之2、739之2地號土地耕作權之申請係遭保留而未審議通過 乙情，有前揭會議紀錄及相關函文附卷可稽（見99偵18901 號卷第108 -128頁），復依臺中市政府農業局100年2月24日 中市農水字第1000003090號函亦載明：本市○○區○○段71 6、717、71 8、719、720、721、722、739之2地號土地均位 屬山坡地範圍；另716、717、718、739之2地號土地，經查 均為國有土地等情（見99偵18901號卷第157頁），則抗告人 以系爭地段716、717、717之2、739之2地號土地係透過吳忠 元名義向他人承買，有合法使用權，地上物不應沒收等語置 辯，顯屬無據，並不足採。㈣基上，抗告人提出之上開證據 明顯缺乏可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決 人為更有利判決之「顯然性」，亦缺乏具備該證據係在事實 審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審 判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，非屬刑 事訴訟法第420條第1項第6款之「新證據」甚明，自不能據 為聲請再審之原因，原裁定已詳加論述說明而為駁回再審聲 請，並無不合。
四、至原審判決主文所載沒收民宿26間與現況之民宿房間數有無 相同，應屬判決確定後檢察官執行之範疇，尚非得執作再審
事由。又再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判 決而設，惟再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程 序，非常上訴程序則在糾正原確定判決法律上之錯誤，如對 於原確定判決係以違背法令之理由聲明不服，則應依非常上 訴程序循求救濟，二者迥不相侔，不可不辨。觀之抗告人抗 告意旨內容，或另以原確定判決有適用法令不當之違誤、或 有應於審判期日調查之證據卻未予調查等判決當然違背法令 情形，其等所指各節縱令屬實，亦屬原確定判決是否違背法 令之問題，宜循非常上訴途徑解決，本非再審之範疇，抗告 人據此提起再審，亦有誤會，附此敘明。
五、綜上所述，本件抗告人所提出之上開證據，無非係因對其等 有利之事項為原審法院所不採，事後重為爭執，或對原確定 判決就認定不利於己之事實，片面為個人意見之取捨，及單 憑己意所為之相反評價或質疑，以圖證明其於原審法院所為 有利之主張為真實，自皆難據以聲請再審。揆諸前揭說明， 抗告人所提出之之所謂「新證據」，並不具備「嶄新性」及 「顯然性」二要件，與刑事訴訟法第420條第1項第6款之規 定不符，此外，復查無有何其他再審之理由。是原審法院以 抗告人聲請本件再審所執理由非屬法定再審事由，裁定駁回 其再審之聲請，經核並無不合。抗告人仍執前詞提起抗告， 指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 101 年 9 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 曾 佩 琦
法 官 林 欽 章
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 陳 妙 瑋
中 華 民 國 101 年 9 月 27 日