臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第490號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鍾建福
選任辯護人 陳沆河律師
上 訴 人
即 被 告 盧佳雯
選任辯護人 郭隆偉律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院10
0 年度訴字第1448號中華民國101 年1 月18日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署100 年度偵字第3181、7786號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於鍾建福於民國九十九年十一月十九日販賣第二級毒品罪暨定執行刑部分，及盧佳雯部分，均撤銷。
鍾建福販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。因販賣毒品所得財物新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案內置門號0000000000號SIM 卡之MUCH牌行動電話壹支（含該SIM 卡壹張）沒收。
盧佳雯幫助販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。其餘上訴駁回。
鍾建福第二項撤銷改判部分所處之刑與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑玖年，從刑部分併執行之。
事 實
一、鍾建福於民國88年間，因販賣第二級毒品案件，經臺灣桃園 地方法院以88年度訴字第382 號，判處有期徒刑3 年10月確 定（第1 案），入監執行後，於92年7 月29日假釋付保護管 束出監；復於93年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件， 經臺灣苗栗地方法院以93年度訴字第13號，判處有期徒刑2 年，上訴後經本院以93年度上訴字第613 號駁回上訴確定， 嗣後復經最高法院以94年度台非字第173 號撤銷原判決，改 判處有期徒刑1 年10月確定（第2 案）；另於同年間，因違 反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣苗栗地方法院以93年 度訴字第349 號判處有期徒刑1 年10月，上訴後，經本院以 93年度上訴字第1758號撤銷原判，改判處有期徒刑1 年2 月 確定，嗣後經減刑後改判處有期徒刑7 月確定（第3 案）； 再於93年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣苗栗地方 法院以93年度訴字第450 號判處有期徒刑8 月、5 月，定應 執行有期徒刑1 年確定，嗣後經減刑後改判處有期徒刑4 月 及2 月又15日確定（第4 案）；其中就第2 案、第3 案及第
4 案定應執行有期徒刑2 年9 月確定，入監執行後，與第1 案部分撤銷假釋部分接續執行殘刑2 年5 月21日，並於98年 7 月25日縮短刑期執行完畢。
二、鍾建福明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規範之第二 級毒品，不得販賣及持有，鍾建福竟基於意圖營利之犯意， 並以其所有之內置門號0000000000號SIM 卡之MUCH牌行動電 話1 支為聯絡工具，分別為下列販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯行：
㈠99年11月17日晚上11時32分許，萬漢清以其家用電話（04） 00000000與鍾建福所有之內置門號0000000000號SIM 卡之行 動電話，聯絡購買第二級毒品甲基安非他命事宜，隨後在南 投縣國姓鄉○○路253 之3 號萬漢清居住處前，鍾建福將價 值新臺幣（下同）1000元之甲基安非他命販賣予萬漢清，並 當場向萬漢清收取價金1000元。
㈡鍾建福與盧佳雯自99年6 月間起係同居男女朋友，盧佳雯亦 知悉鍾建福從事販賣毒品工作。於99年11月17日晚上11時32 分後（即上開事實二之㈠交易後）至翌日鍾建福前往臺中市 區購毒前之某時間，在不詳地點，萬漢清欲向鍾建福購買第 二級毒品甲基安非他命，然因鍾建福當時並無甲基安非他命 可供販賣，遂與萬漢清約定伺其購得毒品後，再為交易。而 後於同年月18日晚間，鍾建福駕車搭載盧佳雯至臺中市區向 不詳姓名年籍之成年人購得數量不詳之甲基安非他命後，於 翌日（即19日）凌晨駕車返回南投縣國姓鄉途中，鍾建福欲 與萬漢清聯絡見面交易毒品，然因駕車不便撥打電話聯絡， 即委託盧佳雯代其聯絡，盧佳雯明知鍾建福請其撥打電話與 萬漢清聯絡之目的，係為毒品交易，其竟基於幫助販賣第二 級毒品之犯意，於同日凌晨1 時33分許，盧佳雯持鍾建福所 有內置門號0000000000號SIM 卡之行動電話，與萬漢清使用 之門號00 00000000 號行動電話聯絡，告知萬漢清「你可以 來萊爾富嗎？」、「福哥叫你錢多帶一些。」等暗語，通知 萬漢清前往南投縣國姓鄉○○路○ 段與中西巷路口之「萊爾 富便利超商」進行毒品交易，以此方式幫助鍾建福販賣甲基 安非他命。隨後在南投縣國姓鄉○○路○ 段與中西巷路口之 「萊爾富便利超商」前，鍾建福將價值3000元之甲基安非他 命販賣予萬漢清，並當場向萬漢清收取價金3000元。 ㈢99年11月23日上午7 時37分許、7 時47分許，萬漢清以其使 用之0000000000號行動電話與鍾建福所有內置門號00000000 00號SIM 卡之行動電話，聯絡購買第二級毒品甲基安非他命 事宜，隨後在南投縣國姓鄉○○路253 之3 號萬漢清住處門 前，並由萬漢清先交付1000元與鍾建福後，由鍾建福當場交
付甲基安非他命與萬漢清。
㈣99年11月25日晚上8 時40分、8 時41分、8 時46分許，鍾建 福以其所有內置門號0000000000號SIM 卡之行動電話與陳星 道持用之門號0000000000號行動電話，相互聯絡販賣第二級 毒品甲基安非他命之事宜，隨後雙方即於臺中市○○路附近 某巷內便利商店見面，並面議甲基安非他命交易事宜，陳星 道當場先行交付3000元與鍾建福，鍾建福為免遭警方當場查 緝，即要求陳星道自行駕車尾隨其之車輛於附近巷內逛繞數 圈後停車，鍾建福始透過其所駕車輛之窗戶，交付甲基安非 他命1 包給陳星道。
三、嗣於99年12月22日上午8 時許，經警持臺灣南投地方法院核 發之搜索票，至鍾建福及盧佳雯同居位於南投縣國姓鄉長壽 巷6 號居住處搜索，扣得鍾建福所有並供販賣甲基安非他命 所用之內置門號0000000000號SIM 卡之MUCH牌行動電話1 支 （含該SIM 卡1 張）。
四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉，及臺中市政 府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、上訴人即被告盧佳雯（下稱被告盧佳雯）於警詢、偵查中供 述之證據能力：
㈠刑事訴訟法第100 條之1 第1 項規定訊問被告，原則上應全 程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；同條第2 項亦規 定「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除 有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」。同法 第100 條之2 亦準用同法第100 條之1 規定。考其立法目的 ，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當 ；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意 思及筆錄所載內容與陳述相符。如果犯罪嫌疑人之自白，係 基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實 相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄音故障而無聲音 ，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力 （最高法院95年度台上字第6719號判決參照）。查被告盧佳 雯於警詢中供稱：99年11月19日伊與萬漢清通話，是鍾建福 聯絡要賣毒品給萬漢清，伊只是負責打電話而已等語（見中 市警刑字第1000007330號警卷第18頁) ，其警詢筆錄記載之 被告盧佳雯陳述與錄音內容不符，業據本院勘驗在卷（見本 院卷一第125 至146 頁），是被告盧佳雯警詢中之陳述，自 應以本院勘驗筆錄所載為據，先予敘明。
㈡被告盧佳雯及其選任辯護人雖辯稱：被告盧佳雯警詢中之陳
述係受員警誘導詢問，而被告盧佳雯偵查中之陳述則係延續 警詢中誘導而為陳述云云。
⒈惟查關於實施詢問員警之人數，警詢筆錄記載雖僅記載一 人（見中市警刑字第1000007330號警卷第13、19頁) ，然 實際實施主詢問之員警有2 人，中間或插有另2 名員警加 入個別問題之詢問，此有本院製作之警詢錄音譯文足憑（ 見本院卷一第127 至146 頁），雖實施詢問員警之人數記 載不正確，但綜觀全部詢問過程，員警並無以強暴、脅迫 或其他不正方法詢問被告盧佳雯之情事，即員警應無惡意 記載不實之情形，而此警詢筆錄又為認定被告鍾建福、盧 佳雯是否觸犯毒品危害防制條例第4 條第2 項犯罪所憑之 重要證據，故尚難以此記載不實，遽認其無證據能力。 ⒉檢察官或檢察事務官、司法警察官、司法警察對於證人之 訊問或詢問，除禁止以不正方法取供以擔保其陳述之任意 性外，對於訊問或詢問之方式，刑事訴訟法並未明文加以 限制。因此，訊問者或詢問者以其所希望之回答，暗示證 人之誘導訊問或詢問方式，是否法之所許，端視其誘導訊 問或詢問之暗示，足以影響證人陳述之情形而異。如其訊 問或詢問內容，有暗示證人使為故意異其記憶之陳述，乃 屬虛偽誘導，或有因其暗示，足使證人發生錯覺之危險， 致為異其記憶之陳述，則為錯覺誘導，為保持程序之公正 及證據之真實性，固均非法之所許。然如其之暗示，僅止 於引起證人之記憶，進而為事實之陳述，係屬記憶誘導， 參照刑事訴訟法第166 條之1 第3 項第3 款規定於行主詰 問階段，關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要 者，得為誘導詰問之相同法理，則無禁止之必要，應予容 許（最高法院101 年度台上字第876 號判決參照）。徵之 本院製作之被告盧佳雯警詢錄音譯文，員警詢問關於如上 開事實二之㈡部分之犯行時，被告盧佳雯自己即陳稱：電 話是鍾建福要伊打給「裝潢仔」（即證人萬漢清），「裝 潢仔」要向被告鍾建福購買烤煙的那種毒品，金額大約是 3000元，錢是「裝潢仔」拿給被告鍾建福，實際多少錢伊 不是很清楚，伊沒有販賣毒品等語（見本院卷一第127 至 128 頁），員警並無「錯覺誘導」詢問之情事。雖員警其 後仍繼續追問，但被告盧佳雯直至全部詢問結束，均未承 認有販賣毒品之犯行，是被告及其辯護人辯稱：受員警誘 導詢問云云，顯屬無稽。被告盧佳雯之警詢筆錄既未受員 警誘導，自無所謂偵查中之陳述係受警詢陳述影響所致之 問題，故被告盧佳雯於警詢、偵查中之陳述，並無不法之 情事。
二、證人萬漢清、陳星道及盧佳雯於警詢中陳述與審理中陳述不 一致之情形：
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外， 不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或 司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳 述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要， 得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別 定有明文。是被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳 聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事 人之反對詰問權，影響程式正義之實現，除法律別有規定外 ，原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159 條之2 規定所 謂「調查中所為之陳述與審判中不符」之要件，應就前後階 段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異； 所謂「較可信之特別情況」之情，亦應就前後陳述時之各種 外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若 陳述係在特別可信之情況所為，則虛偽陳述之危險性即不高 ，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證 據能力；又所謂外部情況認定之情形，例如，⑴時間之間隔 ；陳述人先前陳述是在記憶新的情況下直接作成，一般與事 實較相近，事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而 在被告面前較不願陳述不利被告之事實；⑵有意識的迴避； 由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所 為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情 ，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；⑶受外力干 擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳 述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外 力之影響，其陳述較趨於真實，若被告在庭或有其他成員參 與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述 ，或因不想生事乃虛構事實而為陳述；⑷事後串謀：目擊證 人對警察描述所目賭情形，因較無時間或動機去編造事實， 客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性 ，但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑，或事後 情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情，其 陳述即易偏離事實而較不可信；⑸警詢或檢察事務官調查時 ，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場 ，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高 ；⑹警詢或檢察事務官所作之調查筆錄記載是否完整：如上 開筆錄對於犯罪構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴 合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人陳
述與事實較為相近，而可信為真實。法院除審酌上列因素綜 合判斷外，亦應細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化， 此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足。是若 被告以外之人於審判外之陳述，係在特別可信之情況下所為 ，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被 告反對詰問，仍得承認具有證據能力。
㈡證人萬漢清、陳星道及盧佳雯於警詢中及原審審理時之證述 ，雖前後陳述有部分不符之情形，本院審酌其等於警詢中之 證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知， 不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告鍾建福及盧佳 雯（就證人萬漢清部分），及上訴人即被告鍾建福（下稱被 告鍾建福）同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後 串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，應認證人萬漢 清、陳星道及盧佳雯於警詢中所為之陳述，客觀上均應具有 較可信之特別情況，且亦均為證明犯罪事實存否所必要。從 而，雖被告鍾建福之選任辯護人爭執證人萬漢清、陳星道及 盧佳雯之警詢筆錄證據能力；另被告盧佳雯之選任辯護人爭 執證人萬漢清之警詢筆錄證據能力，惟依照上揭規定，其等 於警詢中之證言自得為證據，有證據能力。
三、被告鍾建福辯稱：證人陳星道、萬漢清於原審審理時之證述 係受檢察官脅迫所致云云。但經本院勘驗證人陳星道於原審 審理程序錄音光碟結果：原審審理程序全程錄音，筆錄記載 與錄音內容相符，檢察官詢問過程中平和，僅在上開被告爭 執事項詢問語句時，「為何你那時說當時是跟鍾建福買安非 他命」這句中「為何你那時」這幾個字有加重語氣，其他語 氣與一般狀態相同，「從你剛才所述你也曾免費提供安非他 命給鍾建福使用」這句中後面有加問「是嗎」這兩個字有加 重語氣，「你從來都沒有跟鍾建福買過安非他命嗎」這句有 加重語氣，沒有發現檢察官有強暴、脅迫證人陳星道的語詞 等情，有本院勘驗筆錄1 份附卷可稽（見本院卷一第123 至 124 頁）。復經本院勘驗證人萬漢清於原審審理程序錄音光 碟結果：原審審理程序全程連續錄音，筆錄記載與錄音內容 相符。檢察官對證人萬漢清主詰問時間為35分31秒至49分08 秒。檢察官詢問過程中語氣平和，僅在下列詢問語句：「你 事先有請他幫你調嗎？還是你直接跟他要安非他命？（原審 卷第118 頁背面第16行）」、「你那時候在檢察官面前到底 有無說實話？（原審卷第118 頁背面倒數第10-11 行）」， 檢察官的聲音較為提高且較為大聲，其他語氣與一般狀態相 同。另外於檢察官問到「剛剛檢察官很明確的問你，你有請 他幫你調貨嗎？」這句話後面加說「你看！」這兩個字時，
及「你那時候在檢察官面前到底有沒有說實話？」檢察官的 聲音較為提高且較為大聲，其他語氣與一般狀態相同。其餘 並未發現檢察官有強暴、脅迫證人萬漢清之情形。檢察官對 證人萬漢清覆主詰問時間為58分10秒至1 時2 分40秒。檢察 官詢問過程中語氣平和，僅在檢察官問到「參千塊的安非他 命是只要裝壹包就好了？（原審卷第122 頁背面倒數第7 行 ）」這句話後面有加問「是嗎？」這兩個字時，檢察官的聲 音較為提高且較為大聲，其他語氣與一般狀態相同。其餘並 未發現檢察官有強暴、脅迫證人萬漢清之情形一情，亦有本 院勘驗筆錄足稽（見本院卷二第3 頁反面至4 頁）。足認被 告鍾建福所辯與事實不符。被告鍾建福之選任辯護人雖聲請 傳喚證人陳星道，以調查證人陳星道是否於審理時受檢察官 脅迫（見本院卷一第124 頁），然此部分事實已臻明確，本 院認無傳喚之必要，併此敘明。
四、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明 文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、 被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向 檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑 事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其 有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結， 而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高 ，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對 該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情 況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對 詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本 案證人萬漢清、陳星道於檢察官偵查中所為之結證陳述，其 未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告鍾建福、 盧佳雯及其辯護人，亦未釋明上開證人於偵查中之結證供述 有顯不可信之情況；且證人萬漢清、陳星道亦已於原審審理 中到庭接受詰問，賦予被告鍾建福、盧佳雯行使反對詰問權 之機會，是其等於檢察官偵查中之證述，自均有證據能力。五、刑事訴訟法第158 條之3 固規定證人依法應具結而未具結者 ，其證言不得作為證據。惟所謂「依法應具結而未具結」， 係指檢察官或法官以證人身分調查時，應依同法第186 條有 關具結之規定，命證人供前或供後具結而言。若非以證人身 分，而係以共同被告或共犯身分傳喚到庭為訊問時，其身分 既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結 ，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可
言。又前揭不論係本案或另案在檢察官、法官面前作成未經 具結之陳述（筆錄），雖屬被告以外之人於（本案）審判外 所為之陳述，惟若已於本案審判中傳喚到庭並經具結作證， 接受被告或其辯護人詰問，即已確保其訴訟防禦權，自得作 為認定犯罪事實之判斷依據（最高法院99年度台上字第1158 號判決參照）。查同案被告鍾建福、盧佳雯於其所涉之毒品 案件中，係以被告身分所為之陳述，自無須具結；被告盧佳 雯於原審審理時，及證人鍾建福於本院審理時，均傳喚到庭 依法具結，使檢察官、被告及其辯護人有行使反對詰問權之 機會，故證人即同案被告鍾建福、盧佳雯於本案中之證述， 有證據能力。
六、再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有 期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有 相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方 法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查 中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法 官依職權核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之 公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定 ，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通訊保障及監察 法第5 條第1 項第1 款、第2 項、刑事訴訟法第158 條之4 分別定有明文。本件關於被告鍾建福所使用之0000000000電 話之監聽錄音，為經原審法院核准在案，有詳載聲監案號、 案由、監察電話、對象、譯文人等之原審法院通訊監察書（ 見警聲搜卷第13至14頁）及譯文紀錄等附卷可參，係依法所 為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對 於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等 情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部 分電話監聽合於比例原則，是應具有證據能力。七、至本案所查扣之物品係經員警搜索所查扣之物品，而本案之 搜索程序及因搜索所查扣之物品，既均非屬違背法定程序所 取得之證據，自均具有證據能力，末此敘明。
貳、有罪部分：
一、被告鍾建福、盧佳雯及其選任辯護人之辯解： ㈠訊據被告鍾建福固坦承曾於上開時、地，將甲基安非他命交 付萬漢清、陳星道，然矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯 行，辯稱：99年11月17日之前一、兩天，在伊南投縣國姓鄉 居住處，萬漢清叫伊有去買甲基安非他命時多買他的份量回 來，99年11月17日，伊已經買好毒品，才打電話給他，叫他 出來拿毒品，是伊一個人去萬漢清家，拿1000元的毒品給萬 漢清。99年11月17日在伊南投縣國姓鄉的居住處，萬漢清知
道伊買毒品比較便宜，所以叫伊去買毒品時就幫他代購毒品 ，伊就幫他代購3000元的甲基安非他命，18日晚上到19日凌 晨間，伊去臺中市買甲基安非他命，回到南投縣國姓鄉途中 ，因為伊在開車不方便講電話，才會叫盧佳雯幫忙聯絡萬漢 清，告訴萬漢清約在萊爾富見面、錢帶多一點。99年11月23 日，伊是幫萬漢清代購1000元的甲基安非他命。99年11月25 日，伊與陳星道約見面，免費請陳星道施用甲基安非他命， 因為伊沒有甲基安非他命時，陳星道會免費請伊施用，陳星 道沒有甲基安非他命時，伊也會請陳星道施用，伊2 人間沒 有金錢上的往來云云。被告鍾建福之選任辯護人則為被告鍾 建福辯稱：被告鍾建福被訴販賣甲基安非他命予萬漢清部分 ，僅係幫證人萬漢清出面代購甲基安非他命，並未因代購而 獲利，被告鍾建福應屬成立幫助施用毒品罪或無償轉讓甲基 安非他命罪；另被訴販賣甲基安非他命予陳星道部分，被告 鍾建福僅係無償轉讓甲基安非他命予證人陳星道施用，並無 營利之意圖，被告鍾建福僅成立幫助施用毒品罪等語。 ㈡訊據被告盧佳雯固坦承於99年11月19日凌晨1 時33分許，持 鍾建福所有內置門號0000000000號SIM 卡之行動電話，與萬 漢清使用之門號0000000000號行動電話聯絡之事實，然矢口 否認有何幫助販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：99年11月18 日晚上8 至9 時許，鍾建福開車載伊從南投縣國姓鄉到臺中 市，鍾建福說要去找他朋友，伊都在車上沒有下車，鍾建福 上車之後，因為時間還早就去逛街，逛街完回南投的路上， 鍾建福叫伊打電話給萬漢清，鍾建福口述伊轉達，伊沒有問 他打電話給萬漢清是要聯絡什麼事情，之後鍾建福有跟萬漢 清在萊爾富停車場見面，當時伊在萊爾富裡面買東西，透過 玻璃窗有看到他們有見面，沒有看到他們在做什麼，伊買完 東西出來，他們兩人就說要走了，就各自離開，伊與鍾建福 就回居住處了，伊沒有販賣甲基安非他命云云。被告盧佳雯 之選任辯護人則為被告盧佳雯辯稱：當時被告盧佳雯都與被 告鍾建福一起外出並坐在車上，係因被告鍾建福不便講電話 ，才會委由被告盧佳雯代為聯繫，被告盧佳雯均係依照被告 鍾建福之意轉達，至於轉達內容為何，被告盧佳雯並不知悉 ；既被告盧佳雯不知聯繫目的為何，故被告盧佳雯並無與被 告鍾建福有販賣第二級毒品之犯意聯絡等語。
二、經查：
㈠就上開事實二之㈠至㈢被告鍾建福販賣第二級毒品甲基安非 他命予證人萬漢清，及上開事實二之㈡被告盧佳雯幫助販賣 甲基安非他命部分：
⒈被告鍾建福曾於上開事實二之㈠至㈢所示之時、地，販賣
甲基安非他命與證人萬漢清3 次等情，業據被告鍾建福坦 承確曾於上開事實二之㈠至㈢所示之時、地，共3 次交付 甲基安非他命與證人萬漢清，且證人萬漢清該3 次均有交 付款項給伊等情；且據被告盧佳雯坦承確曾於上開事實二 之㈡所示之交易時間，與證人萬漢清通話，並要求證人萬 漢清多帶一點錢等情；另據證人萬漢清於警、偵訊及原審 審理時證述交易情節等情，證人萬漢清於警、偵訊及原審 審理時證述簡述如下：
⑴證人萬漢清於99年12月22日警詢時證稱：其於99年11月 17日晚上11時32分之通話內容，係要向綽號「福哥」之 被告鍾建福拿1,000 元之甲基安非他命；另99年11月19 日凌晨1 時33分之通話，亦係要向被告鍾建福拿甲基安 非他命，當時被告鍾建福之女友亦在車上，由被告鍾建 福拿價值3,000 元之甲基安非他命給其；99年11月23日 上午7 時37分之通話內容，亦係要向被告鍾建福拿甲基 安非他命，被告鍾建福有拿給其價值1,000 元之甲基安 非他命等語（見99年度他字第5961號卷第42頁至第44頁 ）。
⑵證人萬漢清於99年12月22日偵訊時具結後證稱：其沒有 跟被告鍾建福買過海洛因，只有跟被告鍾建福買過甲基 安非他命；99年11月17日晚上11時32分該通電話後，被 告鍾建福有拿1 包甲基安非他命給其；另於99年11月19 日凌晨1 時33分聯絡見面後，被告鍾建福跟其女友都在 車上，被告鍾建福就拿價值3,000 元的甲基安非他命給 其；99年11月23日上午7 時37分見面後，被告鍾建福就 拿價值1,000 元之甲基安非他命給其，其剛才所述該3 次，都不是其與被告鍾建福合資購買或請被告鍾建福幫 其調貨等語（見99年度他字第5961號卷第63頁至第65頁 ）。
⑶證人萬漢清於原審審理時證稱：其在幫被告鍾建福裝潢 期間，就有跟被告鍾建福表示要請被告鍾建福幫忙調甲 基安非他命，其在99年11月17日晚上11時32分與被告鍾 建福聯絡後，確實有跟被告鍾建福拿到1 包甲基安非他 命；而於99年11月19日凌晨1 時33分該通電話應係被告 盧佳雯接的電話，其與被告鍾建福見面後，也有拿到價 值約3,000 元之甲基安非他命，並交付款項給被告鍾建 福，其會向被告鍾建福拿甲基安非他命，係因被告鍾建 福給的甲基安非他命量比較多；另在99年11月23日上午 7 時37分及7 時47分，亦係與被告鍾建福聯絡要拿甲基 安非他命，當次係在其住處巷口拿到價值約1000元之甲
基安非他命，其這3 次都有拿錢給被告鍾建福等語（見 原審卷第115 頁至125 頁）。
⒉且被告鍾建福曾於99年11月17日晚上11時32分、99年11月 23日上午7 時37分親自以其所有門號0000000000號行動電 話，與證人萬漢清所使用之門號（04）00000000家用電話 ，及門號0000000000號行動電話通話；另被告盧佳雯則曾 於99年11月19日凌晨1 時33分許，以被告鍾建福所有之門 號0000000000號行動電話與證人萬漢清所使用之門號0000 000000號行動電話通話，通話內容分述如下： ⑴被告鍾建福所使用門號0000000000號行動電話於99年11 月17日晚上11時32分許，與證人萬漢清所使用之家用電 話（04）00000000號門號通話，通話內容為： 證人萬漢清：我裝潢的。
被告鍾建福：我知道，晚一點。
證人萬漢清：好。
並有通訊監察譯文1 紙在卷可稽（見99年度警聲搜字第45 53號偵查卷第15頁反面）。
⑵被告盧佳雯以被告鍾建福所有之門號0000000000號行動 電話於99年11月19日凌晨1 時33分許與證人萬漢清所使 用之門號0000000000號行動電話通話，通話內容為： 被告盧佳雯：喂，裝潢仔哦？
證人萬漢清：嗯。
被告盧佳雯：你可以來萊爾富嗎？
證人萬漢清：好。
被告盧佳雯：福哥叫你錢多帶一些。
證人萬漢清：好。
並有通訊監察譯文1 紙在卷可稽（見99年度警聲搜字第45 53號偵查卷第16頁）。
⑶被告鍾建福所使用門號0000000000號行動電話於99年11 月23日上午7 時37分許與證人萬漢清所使用之門號0000 000000號行動電話通話，通話內容為：
證人萬漢清：福哥哦？
被告鍾建福：嗯。
證人萬漢清：昨天沒有東西就睡了。
被告鍾建福：你在哪？
證人萬漢清：家裡。
被告鍾建福：我在北山這邊。
證人萬漢清：好，我等你。
被告鍾建福：我到你家外面再打給你。
並有通訊監察譯文1 紙在卷可稽（見99年度警聲搜字第45
53號偵查卷宗第19頁）。
⑷被告鍾建福所使用門號0000000000號行動電話於99年11 月23日上午7 時47分許與證人萬漢清所使用之門號0000 000000號行動電話通話，通話內容為：
證人萬漢清：你到了哦。
被告鍾建福：嗯。
證人萬漢清：我下去帶你。
並有通訊監察譯文1 紙在卷可稽（見99年度警聲搜字第45 53號偵查卷第19頁反面）。
⒊從而，證人萬漢清前揭所述曾與被告鍾建福聯絡（即指上 開事實二之㈠、㈢部分），及與被告盧佳雯聯絡後（即指 上開事實二之㈡部分），由被告鍾建福親自交付甲基安非 他命給證人萬漢清，並由證人萬漢清支付1000元2 次、30 00元1 次等情，核與前揭通訊監察譯文內容相符；而依照 被告盧佳雯與證人萬漢清於99年11月19日凌晨1 時33分之 通話內容，被告盧佳雯已明確提及被告鍾建福要求證人萬 漢清多帶一點錢過去等語，更可認被告鍾建福及證人萬漢 清前揭陳述被告鍾建福於交付甲基安非他命前後，證人萬 漢清確實均有交付現金等情係屬實在。另證人即共同被告 盧佳雯於警詢中證稱：99年11月19日凌晨1 時33分之通訊 監察譯文係聯絡賣毒品給「裝潢仔」（即指證人萬漢清） ，但不是跟其買，係跟其男朋友即被告鍾建福買，其只是 幫忙聯絡而已，這次有在其住家附近之萊爾富超商交易成 功，且交易時其也有在現場；其是在最近才知道被告鍾建 福有在販賣毒品，其知道被告鍾建福身上有海洛因及甲基 安非他命，但不知被告鍾建福販賣的是何種毒品等語（見 中市警刑0000000000號警卷第18頁至第19頁）；證人盧佳 雯於偵查中復證稱：鍾建福是賣甲基安非他命給萬漢清， 當時伊在車上，鍾建福與萬漢清是一手交錢一手交貨伊明 確知道鍾建福所賣的毒品是甲基安非他命等語（見99年度 他字第5961號偵卷第90頁）。足認證人萬漢清於偵訊時， 經檢察官確認與被告鍾建福間上開3 次交易，均非合資購 買或請被告鍾建福幫忙調貨等情（見99年度他字第5961 號偵卷第65頁），係屬實在。
⒋雖被告鍾建福自偵訊至本院審理時均辯稱：伊僅係與證人 萬漢清合購云云，被告鍾建福之選任辯護人亦為相同辯護 ；另被告盧佳雯及其選任辯護人於本院時則均辯稱：伊僅 係因被告鍾建福駕車不便講電話，才代為傳話，就上開事 實二之㈡之犯罪事實，伊不知道被告鍾建福是要販賣毒品 云云；另證人萬漢清於警、偵訊時均證稱：其於上開事實
二之㈠至㈢所示之時、地取得甲基安非他命後，實際上均 未交付款項給被告鍾建福，因其認為被告鍾建福尚積欠其 裝潢款項，故其心理上係欲以裝潢費用抵銷購毒款項云云 ；證人萬漢清另於原審審理時改證稱：其於上開事實二之 ㈡所示交易地點與被告鍾建福交易甲基安非他命時，被告 盧佳雯並未在現場，當時被告盧佳雯係下車進入便利商店 購物等語。惟查：
⑴證人萬漢清自警詢至偵訊時，均堅稱伊並非與被告鍾建 福合資購買，雖證人萬漢清於原審審理時翻異前詞，經 檢察官詰問「於偵查中檢察官有特別問你說你跟鍾建福 有沒有合資購買，或是你請他幫你調貨，你那時候都講 沒有，你那時候到底有沒有對檢察官說實話？還是你那 時候是偽證？」時，證人萬漢清證稱：因為那時候沒有 聽懂意思什麼叫「合資購買」，其是請被告鍾建福幫其 調貨，因其事先有跟被告鍾建福說如被告鍾建福有去拿 ，請被告鍾建福幫忙拿1 份回來等語；惟經檢察官當庭 再詰問「檢察官在偵查中很明確的問你，是否合資購買 ，你有無請他幫你調貨，你都說不是，你那時候在檢察 官面前到底有無說實話？」時，證人萬漢清即證稱「有 」等語（見原審卷第118 頁反面），足認證人萬漢清於