臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第1312號
上 訴 人
即 被 告 黃偉閔
（現另案於法務部矯正署臺中監獄苗栗分監執行）
選任辯護人 周復興律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方
法院101年度訴字第14號，中華民國101年5月31日第一審判決（
起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署100年度偵字第3006、3296
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃偉閔犯如附表一、二所示之各罪，各處如附表一、二所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑肆年捌月。 事實及理由
一、犯罪事實：
黃偉閔明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防 制條例第2條第2項第3款所規範「西可巴比妥、異戊巴比妥 、納洛芬及其相類製品」之第三級毒品，不得非法販賣、轉 讓，竟仍販賣愷他命多次，經本院於民國100年4月6日以100 年度上訴字第403號判處黃偉閔應執行有期徒刑2年10月，嗣 黃偉閔上訴，經最高法院於100年7月14日以100年度台上字 第3772號駁回其上訴確定。惟其於上述販賣愷他命案件審理 期間，竟不知悔改，另基於販賣愷他命牟利、轉讓愷他命之 犯意，分別於下述時間、地點為販賣、轉讓愷他命之行為： 1.曾淑華於100年3月28日14時許，以其0000000000號行動電話 ，撥打黃偉閔所使用之0000000000號行動電話，雙方約定於 稍後在曾淑華位於苗栗縣三灣鄉○○村○○街39號住處附近 見面交貨。黃偉閔於同日14時45分許抵達該處，並將重約50 公克之愷他命交付曾淑華，曾淑華則將購買愷他命之價金新 臺幣（下同）12,000元交給黃偉閔。
2.黃世松於100年3月29日17時12分許，以其0000000000號行動 電話，撥打黃偉閔之上述行動電話，雙方約定稍後在黃偉閔 位於苗栗縣竹南鎮○○○街55號5樓住處見面交貨。黃世松 於同日17時36分許抵達上址，黃偉閔將1小包（重量不詳） 愷他命售予黃世松，黃世松則於同年4月5日，始將購買該包 愷他命之價金1,000元交予黃偉閔。
3.林惠琴於100年4月4日11時50分許，以其0000000000號行動 電話，撥打黃偉閔之上述行動電話，雙方約定稍後在林惠琴 位於苗栗縣頭份鎮蟠桃里住處附近某籃球場見面。黃偉閔則 將愷他命1包（重量不詳），交予真實姓名年籍不詳，與其
有販賣愷他命共同犯意聯絡之某成年男子。嗣於同日12時1 分許，該成年男子到達前述籃球場，將1小包（重量不詳） 愷他命售予林惠琴，林惠琴則將購買該包愷他命之價金500 元交予該成年男子。
4.林聖雄於100年4月5日凌晨1時42分許，以其0000000000號行 動電話，撥打黃偉閔之上述行動電話，雙方約定於稍後在黃 偉閔上述住處見面。林聖雄於同日凌晨1時58分許抵達前址 ，黃偉閔將重約1公克之愷他命置於碟中放在客廳茶几上， 將之轉讓予林聖雄，林聖雄遂將該愷他命摻入香煙後施用含 有愷他命之香煙2根。
5.黃偉閔於100年4月19日10時30分許，以其上揭行動電話，撥 打廖漢雄所使用0000000000號行動電話，邀請廖漢雄至其家 中。廖漢雄遂於同日11時27分許抵達黃偉閔上述住處，黃偉 閔將重約1公克之愷他命置於碟中放在客廳茶几上，將之轉 讓予廖漢雄，廖漢雄遂將該愷他命摻入香煙後施用含有愷他 命之香煙1根。
6.林聖雄於100年4月19日14時29分許，以其上述行動電話撥打 黃偉閔之前述行動電話，雙方約定於稍後在黃偉閔上述住處 見面。林聖雄於同日15時許抵達前址，黃偉閔將重約1公克 之愷他命置於碟中放在客廳茶几上，將之轉讓予林聖雄，林 聖雄遂將該愷他命摻入香煙後施用含有愷他命之香煙2根。 7.賴朝國於100年4月22日23時55分許，以其0000000000號行動 電話，與黃偉閔之上述行動電話聯絡，彼此約定稍後於苗栗 縣竹南鎮○○路君毅中學附近見面交貨。雙方約於翌（23） 日凌晨零時30分許在上址碰面後，黃偉閔將愷他命1包（重 約5公克）交付賴朝國，賴朝國則將價金1,750元支付予黃偉 閔。
8.黃世松於100年4月29日17時20分許，以其上述行動電話，撥 打黃偉閔之前述行動電話，雙方約定稍後在黃偉閔上述住處 見面交貨。黃世松於同日17時30分許抵達後，黃偉閔將1 小 包（重量不詳）之愷他命售予黃世松，黃世松當場將購買該 包愷他命之價金1,000元交予黃偉閔。
9.林聖雄於100年5月1日15時36分許，以其上述行動電話撥打 黃偉閔之前述行動電話，雙方約定於稍後在黃偉閔上述住處 見面。林聖雄於同日16時許抵達上址，黃偉閔將重約1公克 之愷他命置於碟中放在客廳茶几上，將之轉讓予林聖雄，林 聖雄遂將該愷他命摻入香煙後施用含有愷他命之香煙2根。 10.林聖雄於100年5月3日14時2分許，以其上述行動電話撥打黃 偉閔之前述行動電話，雙方約定於稍後在黃偉閔上述住處見 面。林聖雄於同日15時許抵達上址，黃偉閔將重約1公克之
愷他命置於碟中放在客廳茶几上，將之轉讓予林聖雄，林聖 雄遂將該愷他命摻入香煙後施用含有愷他命之香煙2根。 嗣苗栗縣警察局於100年5月23日清晨6時35分許，至黃偉閔 上述住處執行搜索，查獲在場人姚瑞濱所有愷他命1小包（ 重約1.4公克）、黃偉閔所有普魯卡因（Procaine）1包（毛 重約86.9公克，淨重約85.082公克，取樣0.0943公克檢驗， 驗餘物重84.9877公克）、索尼愛立信牌行動電話1支（序號 000000000000000號，內含0000000000號SIM卡1片）、施用 愷他命所用之瓷盤1面、刮卡1張等物。
二、證據能力之說明：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案依據偵查筆錄之記 載，檢察官確有於訊問時，依法告知上訴人即被告黃偉閔（ 下稱被告）三項權利後，再就本案之犯罪事實逐一訊問被告 ，並予被告充分之機會說明與解釋，且本院亦查無被告有何 處在遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其 他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資 影響被告陳述之意思自由。是被告於檢察官偵查中（見100 年度偵字第3006號卷〈下稱偵字第3006號卷〉第43至44頁） 所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。 ㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明 文。又按刑事訴訟法第159條之1第2項關於被告以外之人於 偵查中陳述之傳聞法則例外，僅於例外顯有不可信之情況， 始否定其為證據。故使用此項證據者，無庸就該例外之不存 在先為舉證，而反對使用者，則應就其主張有此例外之情形 為「釋明」（最高法院97年度臺上字第2984號判決意旨參照 ）。本件證人黃世松、林聖雄、廖漢雄、曾淑華、林惠琴、 賴朝國等人於檢察官偵查時具結證述之內容，被告及其原審 辯護人於原審復對渠等加以交互詰問，被告詰問權之欠缺已 於審判中予以補正，經核前開供述證據亦無任何顯不可信之 情況。徵諸上述說明，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定 ，證人黃世松、林聖雄、廖漢雄、林惠琴、曾淑華、賴朝國 等人於檢察官偵訊之證述，均具有證據能力。至證人廖漢雄 於警詢時所為陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，為 傳聞證據，但其已於原審審理時到庭，並接受交互詰問程序 ；而證人廖漢雄於警詢與原審就有關被告有無於犯罪事實欄 ⒌即附表二編號2所示時地，轉讓第二級毒品愷他命給伊所 述雖不符（詳後述），但證人廖漢雄警詢筆錄及偵查筆錄內
容，就被告於上述時地，販賣毒品予其等情並無歧異，且其 於原審亦證稱警詢時並未受到強暴、脅迫，係依照其的意思 回答等語，故經本院斟酌其警詢筆錄供述作成環境、外部狀 況，認為該警詢筆錄具有特別可信的情狀，且為證明犯罪事 實存否所必要者，被告及辯護人於本院審理時復未再爭執其 證據能力，是證人廖漢雄之警詢筆錄自亦有證據能力。 ㈢至於本院下列所引用卷內之文書證據及證物，並無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於 本院均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本 院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、 證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情 況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定 ，認均有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據、理由及對於被告辯解的判斷： 訊據被告固坦承認識黃世松、林聖雄、廖漢雄、林惠琴、曾 淑華、賴朝國等人，及於上述時間，曾以門號0000000000號 行動電話與上述黃世松等人聯絡及通話等事實，並於原審時 否認有販賣、轉讓毒品愷他命的犯行，辯稱：伊販賣的是藥 局買的算是麻醉劑的東西，伊把那個腦K當作愷他命賣給別 人，因為伊知道要進來監獄執行，伊老婆在外面沒有錢，伊 就想要用這個騙一些錢給她云云，然於上訴後本院審理時則 坦承全部販賣、轉讓第三級毒品愷他命之犯行，且查： ㈠犯罪事實欄⒈即附表一編號1販賣愷他命予曾淑華部分： ⑴證人曾淑華證稱：伊男友一位綽號小烏龜的朋友，請伊買愷 他命，伊之前有聽朋友講可找被告買愷他命。伊於100年3月 28日跟被告聯絡要買愷他命，伊叫他到三灣家中找伊；當天 約14時45分左右，被告打電話告訴伊到了，過沒多久被告就 到伊家附近，將一個夾鏈袋裝著的愷他命交給伊，重量為50 公克，代價為12,000元，伊當場把錢付清。後來伊直接轉交 給小烏龜，但伊覺得這個事情不太好，購買之後就沒有再跟 小烏龜聯絡。伊以前有用過愷他命，伊與被告沒有結怨或糾 紛等語（見審卷第41至45頁，偵字第3006號卷第101頁）。 ⑵被告於偵查中即陳稱：伊於100年3月28日14時45分電話掛斷 後，曾淑華從她三灣村的住處出來坐上伊的車，向伊購買50 克的愷他命毒品等語（見偵字第3006號卷第20頁）。復參酌 卷附被告所使用之門號0000000000號行動電話，與證人曾淑 華所使用門號為0000000000號行動電話，於100年3月28日14 時0分44秒、14時45分48秒有通話，其內容為：「被告稱： 喂。曾淑華稱：你在哪裡。被告稱：家裡。曾淑華稱：是喔 ，你有要出來嗎。被告稱：有啊。曾淑華稱：你可以來我家
找我嗎，很無聊啊。被告稱：哪個家。曾淑華稱：三灣啊。 被告稱：喔，好啦。曾淑華稱：嗯。」、「曾淑華稱：喂。 被告稱：到了。」等情，此有通訊監察譯文、通聯調閱查詢 單、戶籍資料、相片影本各1份在卷可憑（參100年度他字第 321號卷一第215至219頁），足證被告確於100年3月28日14 時45分許，在三灣鄉○○村○○街39號曾淑華住處附近，以 50公克12,000元之代價，販賣愷他命予證人曾淑華無訛。 ㈡犯罪事實欄⒉、⒏即附表一編號2、5販賣愷他命予黃世松部 分：
⑴證人黃世松證稱：伊於100年3月29日17時12分許，以000000 0000號行動電話，撥打0000000000號行動電話向被告買愷他 命。後於同日17時36分左右，被告在苗栗縣竹南鎮○○○街 55號5樓住處，將1小包（重量不詳）愷他命賣伊，但伊當日 沒有交錢。後來伊於同年4月5日下班領錢後，將買愷他命的 1000元交予被告。另於100年4月29日17時20分許，以上述行 動電話撥打被告的行動電話，伊於同日17時30分許到達被告 上述住處，被告將1小包（重量不詳）愷他命售予伊，伊當 場將購買該包愷他命之價金1000元交予被告。伊以前曾向別 人買過愷他命，與被告賣的愷他命外觀都差不多，就像是鹽 巴，顆粒狀的。藥性也差不多，施用起來感覺都一樣等語（ 見原審卷第45至52頁，偵字第3006號卷第118頁）。 ⑵證人黃世松於100年5月23日為警採集之尿液送請檢驗的結果 ，呈去甲基愷他命、愷他命陽性反應，此有苗栗縣警察局刑 事警察大隊毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、中山醫 學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心100年6月2日檢驗報告 各1份附卷可佐（見偵字第3006號卷第66、67頁）。再觀諸 證人黃世松證稱伊於警詢時向警員說伊於100年5月21日在頭 份鎮○○路上施用愷他命，是向綽號「阿閔」的人買的，「 阿閔」就是被告等語（見原審卷第51頁），可見被告於上述 時地出售予證人黃世松的物品，確為愷他命無訛。證人黃世 松取得被告交付的愷他命，於上述時地施用後，其尿液檢驗 結果，方呈去甲基愷他命、愷他命陽性反應。
㈢犯罪事實欄⒊即附表一編號3販賣愷他命予林惠琴部分： ⑴證人林惠琴證稱：伊以前因好奇有施用愷他命，前後約1個 月，後來懷孕就沒有用了。伊於100年4月4日11時50分與被 告聯絡，在伊住處附近的籃球場買愷他命。被告請一位男生 送貨，他問伊是不是叫小惠，伊說是，他就把愷他命交給伊 ，伊把500元交給那個男生。跟被告買的愷他命，與其他人 提供伊施用的愷他命，施用起來的感覺沒什麼不一樣等語（ 見原審卷第52至55頁，偵字第3006號卷第106頁）。
⑵證人林惠琴於100年5月23日為警採集之尿液送請檢驗的結果 ，呈去甲基愷他命、愷他命陽性反應，此有苗栗縣警察局刑 事警察大隊毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、中山醫 學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心100年6月2日檢驗報告 各1份附卷可佐（見偵字第3006號卷第72、73頁），足見證 人林惠琴確曾施用愷他命。證人林惠琴既然曾經施用愷他命 ，則其對於所施用的物品，是否為愷他命，自是知之甚詳。 其又證稱向被告購買的愷他命，與由他人提供的愷他命，二 者施用的感覺都一樣等語，已如前述，由此足證被告於上述 時地，販賣予證人林惠琴之物品確係愷他命無誤。 ㈣犯罪事實欄⒎即附表一編號4販賣愷他命予賴朝國部分： ⑴證人賴朝國證稱：被告是伊哥哥的朋友，有一次在路邊遇到 被告，才知道他有在施用愷他命。當時被告有留電話給伊， 一開始被告拿愷他命給伊不用錢。後來伊要調愷他命跟他說 ，他說身上剛好有1包，伊100年4月22日23時55分、58分、 59分與被告有通話，伊過去找他，在電話掛斷後約30分鐘， 在君毅中學附近，跟被告交易愷他命，伊付了1750元，跟被 告買了1包。伊施用愷他命約1年等語（見原審卷第94至95頁 、第96頁背面至97頁，偵字第3066號卷第111頁）。 ⑵證人賴朝國於100年5月23日為警採集之尿液送請檢驗的結果 ，呈去甲基愷他命、愷他命陽性反應，此有苗栗縣警察局刑 事警察大隊毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、中山醫 學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心100年6月9日檢驗報告 各1份附卷可佐（見偵字第3006號卷第70、71頁），足見證 人賴朝國確有施用愷他命之事實。至其於原審雖證稱被告的 愷他命味道怪怪的，伊不確定是愷他命等語；惟衡諸常情， 證人賴朝國既然有施用愷他命長達1年之情形，則其對於所 施用的物品是否為愷他命，應有足夠的能力分辨；又被告係 先將愷他命無償轉讓少許供其施用，其於施用後確認為愷他 命，方於上述時地向被告購買愷他命，其於偵查時既確定向 被告購買的物品為愷他命，可見被告出售予其之物品，應為 愷他命無訛。是證人賴朝國嗣後於原審改稱不確定所買的是 否為愷他命等語，應係迴護被告之詞，不足為採。 ㈤犯罪事實欄⒋、⒍、⒐、⒑即附表二編號1、3、4、5 轉讓 愷他命予林聖雄部分：
⑴證人林聖雄證稱：伊於100年4月5日凌晨1時42分許，以0000 000000號行動電話撥打被告行動電話，伊於同日凌晨1時58 分許抵達被告竹南鎮○○○街55號5樓住處，將被告置於客 廳重約1公克之愷他命摻入香煙後，施用含有愷他命之香煙2 根。伊於同年4月19日14時29分跟被告電話聯絡之後，在15
時許，到被告住處客廳，將被告置於客廳重約1公克之愷他 命摻入香煙後，施用含有愷他命之香煙2根。伊於同年5月1 日15時36分許，以其上述行動電話撥打被告之行動電話，伊 於同日16時許抵達被告住處，將被告置於客廳重約1公克之 愷他命摻入香煙後，施用含有愷他命之香煙2根。伊於同年5 月3日14時2分跟被告電話聯絡之後，在15時許到被告住處客 廳，將被告置於客廳重約1公克之愷他命摻入香煙後，施用 含有愷他命之香煙2根。伊在施用愷他命時，被告都在場且 都有施用愷他命，被告的愷他命與伊朋友在舞廳買了之後請 伊施用的愷他命，吸食的感覺除了在舞廳的愷他命塑膠味較 重外，其餘的感覺都一樣等語（見原審卷第86至89頁）。 ⑵證人林聖雄於100年5月23日為警採集之尿液送請檢驗的結果 ，呈去甲基愷他命、愷他命陽性反應，此有苗栗縣警察局刑 事警察大隊毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、中山醫 學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心100年6月9日檢驗報告 各1份附卷可佐（見偵字第3006號卷第68、69頁），足見證 人林聖雄確有施用愷他命之事實。至其於原審雖稱係被告默 許伊施用愷他命，被告在伊施用愷他命時均在場，但沒有制 止伊等語，核與其在偵查時證稱被告請伊吃愷他命等語（見 偵字第3006號卷第91頁）不符。但徵諸被告陳稱於100年4月 5日1時58分、100年4月19日14時29分、100年5月1日15時36 分、100年5月3日14時2分，分別與林聖雄通完電話後，林聖 雄在伊住處客廳桌上的盤子內，將愷他命摻在香菸內吸食； 伊沒有向林聖雄要求任何代價或金錢，免費提供愷他命供林 聖雄吸食等語（見偵字第3006號卷第23至24頁），足認被告 確於上述時地，先後4次將愷他命無償轉讓證人林聖雄施用 無訛。證人林聖雄於原審所稱被告默許伊施用愷他命云云， 應為迴護被告之詞，不足採信，應以其於偵查時所證稱被告 請伊吃愷他命等語為可採。至證人林聖雄於原審雖另稱伊不 能確定在被告住處施用的是愷他命云云。然其於100年5月23 日為警採尿送驗結果呈去甲基愷他命、愷他命陽性反應，已 如前述。是證人林聖雄既然有施用愷他命之情形，衡諸常情 ，其對於所施用的物品，是否為愷他命應知之甚詳，則其於 原審就此節證詞的真實性，容有可疑。再觀諸證人林聖雄稱 伊友人自舞廳購買的愷他命與黃偉閔的愷他命相較，二者施 用後，生理、心理的反應沒有不一樣，自舞廳處取得之愷他 命，於施用後塑膠味較被告之愷他命為重之外，其餘感覺並 無不同等語（見原審卷第87至89頁），益見證人林聖雄實可 分辨施用之物品是否為愷他命。而其於檢察官偵查時明確證 述被告請伊吃愷他命等語，可證被告於上述時地轉讓證人林
聖雄施用的物品，確為愷他命無訛，其於原審的上述證詞， 亦為迴護被告之詞，不足採信。
㈥犯罪事實欄⒌即附表二編號2轉讓愷他命予廖漢雄部分： ⑴證人廖漢雄證稱：伊於100年4月19日11時許去被告家，被告 請伊吃愷他命香菸，只有吸1根，談完事情就走了。伊知道 那支香菸摻有愷他命，被告沒有跟伊收錢等語（見100年度 他字第321號卷二第71至72頁、偵字第3006號卷第96頁，原 審卷第90頁）。而被告使用之0000000000號行動電話，與證 人廖漢雄所使用之0000000000號行動電話，於100年4月19日 10時30分55秒、10時45分18秒、11時27分42秒有通話之紀錄 （見100年度他字第321號卷一第276頁、卷二第73頁），足 認被告確有於100年4月19日11時27分許，在上述住處將摻有 愷他命之香菸，無償轉讓證人廖漢雄施用等情。 ⑵證人廖漢雄雖於原審證稱被告家的香菸，抽起來跟平常的煙 不一樣，又跟愷他命的煙不一樣，感覺怪怪的，伊抽了幾口 就沒抽了等語（見原審卷第90至91頁）；核與其於警詢、偵 查時證述的內容不符，然其於原審亦稱其係於2至3年前第1 次施用愷他命，之後斷斷續續施用，有時半年、1個月1次等 語（見原審卷第93頁）；衡諸常情，證人廖漢雄既已施用愷 他命一段期間，則其對於所施用的物品，是否為愷他命應是 知之甚詳。況證人廖漢雄於警詢時明確證稱有在被告住處吸 食摻有愷他命的香菸，伊知道那支香菸摻有愷他命等語，益 見其有能力分辨所吸食的香菸是否摻有愷他命；再斟酌其於 偵查時證稱伊去被告家，請伊吃愷他命香菸等語；復觀以證 人廖漢雄於原審亦證稱警詢時並未受到強暴、脅迫，係依照 伊的意思回答等語（見原審卷第92頁），足證其確定於上述 時地在被告住處所施用的香菸摻有愷他命。其於原審改稱上 情，應為迴護被告之詞，不足為採，應以其於警詢、偵查時 所述相符的證詞為真實可採。
㈦被告於原審雖以上述情詞為辯，但被告於上述時地為警查獲 之白色細結晶1袋（毛重86.9公克，淨重85.0820公克，取樣 0.0943公克，餘重84.9877公克），經送請檢驗的結果，檢 出PROCAINE成份。而PROCAINE與Ketamine（愷他命），原料 皆為白色結晶粉末，無法外觀辨識，必須以檢驗方式辨識。 Ketamine（愷他命）於服用後有解離狀態，會使服用者產生 興奮感，因此有人作為毒品使用；PROCAINE為作用快速的麻 醉劑，醫療上為局部麻醉用藥，服用後沒有興奮感，因此沒 有發現作為毒品使用之案例等情，此有交通部民用航空局航 空醫務中心100年6月10日航藥鑑字第1003220號鑑定書、行 政院衛生署食品藥物管理局100年9月28日FDA管字第100-060
044號函及檢察官於同年月30日詢問承辦人齊萱之公務電話 紀錄各1份在卷可考（見偵字第3006號卷第58頁，100年度偵 字第3296號卷第143至144頁）。惟： ⑴證人曾淑華於原審證稱：「（你之前有在用K他命，如果你 跟別人買K他命，買到的是假貨，你會不會跟對方理論？） 會」等語。由此可知，果若曾淑華於上述時地向被告所購買 的物品並非愷他命，而係其他價值較低之物品或PROCAINE， 其應會找被告理論；但由證人曾淑華之上述證詞，可知其後 來並未與「小烏龜」聯絡，換言之，「小烏龜」並未告知曾 淑華前述向被告購得之物不是愷他命等情。可見，被告於上 述時地售予證人曾淑華之物品，確為愷他命無誤。否則，若 被告所交付之物並非愷他命，而係以其他物品或PROCAINE充 數，證人曾淑華或「小烏龜」應會向被告理論，方符事理。 ⑵證人黃世松證稱100年5月21日在頭份鎮○○路施用的愷他命 ，是向綽號阿閔買的，阿閔就是被告等語，已如前述。雖其 於原審又改稱不是向被告買的，是之前在KTV買的等語，但 其復稱時間太久記不太清楚是在KTV買的，還是向被告買的 等語。由此可見，其於原審審理時因歲月流逝，業已不復記 憶上述時地施用的愷他命，是否向被告所購買等情；然其於 100年5月23日接受警員詢問時，距其同年月21日施用愷他命 之際，僅經過2日時光。衡諸常情，證人黃世松於100年5月 23日當日的記憶，應較11月10餘日後之101年5月11日審理時 的記憶為清晰，應以其於100年5月23日所證述向阿閔即被告 購買愷他命施用的證詞為真實可採。
⑶再依據吾人的生活經驗，如鋼鐵、水泥、磚塊等建築原物料 ，會因成份精純與否而有不同的售價，商人販售該等物品， 將本求利，必定是降低原物料之成本，以取得最大的利潤。 而販賣毒品海洛因、安非他命、愷他命者，亦多將取得之毒 品，摻入價值較低但與毒品外觀相似但價值較低之物品，予 以分裝後出售，用以取得較大較高之利潤；然對購買毒品後 施用之人而言，向藥頭購買毒品施用後，毒品純度之高低， 施用後解癮或舒適的程度自有不同。而PROCAINE外觀與愷他 命相似，實可供販賣愷他命之人，作為摻入愷他命後予以分 裝出售，取得較大的利潤之用。自不能因被告在上址住處為 警查扣前述PROCAINE，遽認被告於上述時地，販賣予證人曾 淑華之物品係PROCAINE，不是愷他命。又證人賴朝國雖證稱 向被告購買的愷他命施用起來怪怪的等語，衡情亦應係被告 售予證人賴朝國的愷他命，摻有外觀與愷他命相似的物品所 致，證人賴朝國施用後方有怪怪的感覺等情，自不能因證人 賴朝國覺得購買之物施用後味道怪怪的，即遽認被告出售予
證人賴朝國之物品非愷他命而係PROCAINE或其他物品。 ㈧綜上所述，被告於原審的上述辯解，均為臨訟卸責之詞，不 足採信。被告上訴後於本院審理時已坦承全部犯行，並自承 係因想在前案入監服刑前，多賺點錢留供家中妻兒使用，才 再販賣愷他命等語，是被告有販毒牟利之意圖甚明。此外， 復有臺灣苗栗地方法院核發之門號0000000000號通訊監察書 2份、上述門號與證人曾淑華使用之門號0000000000號行動 電話通訊監察譯文、上述門號與證人黃世松之0000000000號 行動電話通訊監察譯文、上述門號與證人林惠琴之門號0000 000000號行動電話通訊監察譯文、上述門號與證人賴朝國之 0000000000行動電話通訊監察譯文、上述門號與證人林聖雄 使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文、上述門號與證 人廖漢雄之0000000000號行動電話通訊監察譯文、通聯調閱 查詢單、戶籍資料、相片影本等在卷可憑，又有被告使用之 門號0000000000號索尼愛立信牌行動電話1支扣案可佐，被 告於本院審理時認罪之自白堪認與事實相符，本案事證已臻 明確，被告前述販賣愷他命、轉讓愷他命的犯行，均可以認 定，應予依法論罪科刑。
四、撤銷改判的理由：
㈠撤銷原判決的理由：
原審認被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告於 偵查中即曾坦承全部販賣、轉讓毒品犯行，嗣雖於原審審理 時否認犯行，然於上訴後本院審理時，則又坦承全部犯行， 是被告就上開犯行符合毒品危害防制條例第17條第2項關於 犯第4條、第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之 規定，原審未及審酌，即有未洽，被告上訴指摘原判決不當 為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡自為判決的論罪科刑理由：
⑴按愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所定之第三級毒品，非經許可不得非法販賣、轉讓，惟並 非經行政院衛生署公告列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之 毒害藥品即該法所稱之禁藥，但仍屬藥品管理之範疇，是其 製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理，始為合法，若 非屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥 ，抑或非屬藥事法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸 入之禁藥，則僅屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所 稱之各級毒品。查本件被告轉讓之愷他命，尚無證據可認係 未經核准擅自製造之偽藥，或未經核准擅自輸入之禁藥，且 被告所從事之職業復與醫療藥物無關，難認被告僅憑藥劑之 劑型即能分辨該購入之愷他命並非合法藥廠所出廠，基於「
罪疑利益歸於被告」之原則，應認本件被告轉讓之毒品愷他 命非屬藥事法所稱之禁藥或偽藥，僅屬毒品危害防制條例第 2條第2項第3款所定合法產品非法使用之第三級毒品。 ⑵核被告所為，就犯罪事實欄⒈、⒉、⒊、⒎、⒏部分，各係 犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就犯 罪事實欄⒋、⒌、⒍、⒐、⒑部分，各係犯同條例第8條第3 項之轉讓第三級毒品罪。被告就犯罪事實欄⒊部分之販賣愷 他命犯行，與前述真實姓名年籍不詳之成年男子間，具有犯 意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。又被告上述5次販賣 、5次轉讓第三級毒品之犯行，犯意個別，行為時間、空間 互殊，應予以分論併罰。
⑶按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵 犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利 毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白， 係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後 有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其 刑。又上開規定，其立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵犯 該條例第4條至第8條之罪者，自白犯罪，衷心悔改，獲得重 生。有鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處 罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決 心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。 是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準 ，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司 法調查之勞費。本件被告於偵查中已將販賣毒品罪之主要構 成要件事實，即交付毒品及收取價金等事實供承明確（詳如 上述），被告嗣雖於原審審理時否認販賣、轉讓毒品犯行， 然於上訴後本院審理時，則又坦承全部犯行，是被告就上開 犯行，依前述說明，均有於偵查及審判中自白，自已符合毒 品危害防制條例第17條第2項之規定要件，爰就被告各上開 犯行均依該條項之規定減輕其刑。
⑷爰審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而將愷他命毒品 販賣或轉讓予吸毒者，所為非但增加毒品在社會流通之危險 性，且助長施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社 會治安亦有相當程度之危害，復於前案販賣第三級毒品案件 審理中，仍不知悔改，再度販賣愷他命5次，另轉讓愷他命5 次，惡性非輕；惟念其販賣部分除售予曾淑華之數量較大以 外，其餘販賣、轉讓愷他命之數量並非巨大，雖未能於原審 審理時坦白，但於偵查及本院審理中最後亦能坦承全部犯行 ，犯後態度尚可，具有悔意，未再為無益之辯解，節省司法
資源，並兼衡其尚有兩名幼兒須賴撫養等一切情狀，就被告 所犯各罪，分別量處如附表一、二罪名暨宣告刑欄所示之刑 （含主刑及從刑），並就主刑部分定其應執行之刑為有期徒 刑4年8月，以示儆懲。
⑸扣案之索尼愛立信牌行動電話1支（序號000000000000000號 ，不含0000000000號SIM卡），被告自承為其所有，且係被 告供本案販賣第三級毒品所用之物（參閱前揭通訊監察譯文 ），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於主刑項 下之從刑宣告沒收，且因已扣案，無不能沒收之情形，毋庸 併諭知追徵其價額；至該門號之SIM卡1片係邱貞蓉所申辦， 並非被告所申辦，亦非被告所有，自不得宣告沒收。又被告 販賣第三級毒品愷他命予證人曾淑華、黃世松、林惠琴、賴 朝國等人如犯罪事實欄所示之所得價款，雖均未扣案，然既 為被告販賣第三級毒品愷他命所得之財物，亦應依毒品危害 防制條例第19條第1項之規定，各於主刑項下之從刑宣告沒 收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之 （其中被告與前述真實姓名年籍不詳之成年男子共同販賣部 分與該成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其 等財產連帶抵償之）。至被告所有為警扣案之毛重86.9公克 之PROCAINE，並非違禁物，亦無證據顯示係供其販賣或轉讓 愷他命所用，而被告所有之瓷盤1面、刮卡1張，並無證據顯 示係供其販賣或轉讓愷他命所用，自均不得宣告沒收，應由 檢察官依法另行處理，併此敘明。
五、適用的法律：
㈠刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前 段。
㈡毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第17條第2項 、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款。本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 19 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 姚 勳 昌
法 官 張 國 忠
以上正本證明與原本無異。
販賣第三級毒品得上訴。
轉讓第三級毒品不得上訴。
得上訴部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 阮 正 枝
中 華 民 國 101 年 9 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第3 項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8 條第3 項
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
附表一：
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│編號│販毒時、地、數量、價格及交易過程│罪名暨宣告刑（含主刑及從刑）│
├──┼────────────────┼──────────────┤
│1 │如犯罪事實欄⒈所示 │黃偉閔販賣第三級毒品，處有期│
│ │ │徒刑參年。扣案之索尼愛立信牌│
│ │ │行動電話壹支（不含0000000000│
│ │ │號 SIM卡）沒收。未扣案販毒所│
│ │ │得新臺幣壹萬貳仟元沒收，如全│
│ │ │部或一部不能沒收時，以其財產│