臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第1176號
上 訴 人
即 被 告 羅鼎嵐
選任辯護人 張右人律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地
方法院101年度訴字第501號，中華民國101年5月29日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第26176號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於羅鼎嵐部分撤銷。
羅鼎嵐無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：羅鼎嵐預見任意交付行動電話門號予他人使 用，可能因此供犯罪者用以隱匿其真實身分以從事不法犯行 ，且預見所提供之門號可能因此遭販毒者用以聯繫販賣毒品 之用，竟不違背其本意，仍基於使犯人隱避及幫助販賣第二 級毒品之犯意，於民國99年2、3月間某日，在臺中市西屯區 某處，提供其所持用之門號0000000000號電話之SIM卡（該 門號之申辦人為柏獻鈞，另由檢察官為不起訴處分確定）予 郭俊男，使郭俊男得使用該門號，藉以隱避其真實身分而從 事不法販毒犯行。嗣郭俊男果基於販賣第二級毒品以營利之 犯意，以上開門號0000000000號電話與施豐菸所持用之門號 0000000000號電話聯繫後，先於99年3月16日，在臺中市○ ○區○○路珍愛逢甲日租套房內，以新台幣（下同）6,000 元之價格，販賣甲基安非他命予施豐菸；另於99年3月24日 ，在臺中市○區○○路與文心路口附近，以23,000元之價格 ，販賣甲基安非他命予施豐菸。因認羅鼎嵐涉犯毒品危害防 制條例第4條第2項之幫助他人販賣第二級毒品罪嫌。二、檢察官認上訴人即被告羅鼎嵐（下稱被告）涉有上揭罪嫌， 無非以被告於警偵訊之供述、證人郭俊男及柏獻鈞於警偵訊 之供證述、申辦遠傳電信公司易付卡門號0000000000號客戶 資料卡之申租人基本資料為其主要論據。訊據被告固坦承曾 於前揭時地，將柏獻鈞所申辦之門號0000000000號SIM卡1張 交予郭俊男使用等情，惟堅決否認有何幫助郭俊男販賣第二 級毒品之犯行，辯稱：伊不知道郭俊男有在販賣毒品，當時 郭俊男跟伊住在一起，將電話借給郭俊男用，是因為租屋鑰 匙及感應扣均只有一份，且郭俊男說他沒有電話，伊為方便 郭俊男回來的時候可以打電話給伊開門，才借電話給郭俊男 使用等語。
三、本院之判斷：
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定應憑 證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為 諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、76年臺 上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定 ：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。經查： ㈠被告確曾於前揭時間、地點，將柏獻鈞所申辦之易付卡門號 0000000000號SIM卡1張交予郭俊男使用等情，業據被告坦承 在卷，核與證人柏獻鈞於警、偵訊中證述：該門號係伊所申 辦並借給被告使用乙情，及證人施豐菸證述：確曾以其持用 之門號0000000000號行動電話，與郭俊男持用之門號000000 0000號行動電話聯繫，進而向郭俊男購買甲基安非他命2 次 等情，暨證人郭俊男於警、偵訊中證述：伊確曾以向被告借 用之上開行動電話與施豐菸聯繫，進而販賣甲基安非他命給 施豐菸等情均相符；復有證人柏獻鈞申辦遠傳電信公司易付 卡門號0000000000號客戶資料卡、行動電話門號0000000000 號申租人基本資料、臺灣臺中地方法院99年度聲監字第668 號、99年度聲監續字第374號通訊監察書各1份及通訊監察譯 文1份在卷可資佐證。是被告確有交付柏獻鈞所申辦之00000 00000號行動電話SIM卡1張予郭俊男使用，並由郭俊男以該 門號SIM卡供其與施豐菸聯絡販賣毒品等情，固堪認定。 ㈡被告於偵審中迭稱：99年2、3月間時，郭俊男沒有地方住， 就借住伊在臺中市○○區○○路租的房子，那時郭俊男沒有 手機可以用，跟伊說他自己沒有辦法辦手機門號，所以跟伊 借手機及門號使用，伊有同意將門號0000000000號借他用… …，當時是郭俊男沒有地方住，他告訴伊希望能借地方給他 住，他要去找房子，伊住處的租屋鑰匙及感應扣只有一份， 郭俊男說他沒有電話，伊為方便郭俊男回來的時候可以打電
話給伊開門，才借電話給郭俊男使用等語（見偵卷第54頁背 面、第121頁、原審卷第72頁），且證人郭俊男亦均未曾證 述其係為與購毒者聯繫之用，才向被告借用上開門號行動電 話，是堪認證人郭俊男向被告借用上開門號行動電話時，並 未提及任何關於販賣毒品之情，顯然被告不具幫助販賣毒品 之直接故意。
㈢刑法第13條第1項、第2項所規定之故意，學理上稱前者為確 定故意或直接故意，後者為不確定故意或間接故意。前者係 指對於行為之客體及結果皆有確定之認識，而決意使其發生 構成犯罪之事實者而言；後者則指對於客體之認識不確定或 對於結果預見不確定，惟預見其能發生犯罪構成要件之事實 ，且即使發生，亦不違背其本意者而言。二者不同，不可不 辨。上開不確定故意，可分為客體不確定故意及結果不確定 故意兩種；其中之結果不確定故意，係指行為人對於犯罪結 果之發生，其預見雖不確定，然縱使發生結果，亦不違背其 本意者而言；因其對於犯罪結果之發生有預見且有任其發生 亦不違背其本意之未必故意，故又稱為「未必故意」。又行 為人之犯罪故意究為確定故意或不確定故意，應綜合卷內證 據資料，在不違背經驗法則及論理法則之原則下，依推理作 用予以認定，最高法院著有100年度臺上字第5698號判決意 旨可資參照。被告於警詢時係供述其不清楚郭俊男有沒有在 販賣（毒品）等語（見偵卷第55頁），偵查中則係供稱：賣 毒的部分其只知道郭俊男都是在幫黃棋偉送等語（見偵卷第 121頁背面），因被告學歷為高職畢業（見偵卷第54頁警詢 筆錄所載），非通曉法律之人，應不瞭解法律共同正犯之概 念，自難逕謂被告主觀上知悉「郭俊男都是在幫黃棋偉送」 ，即係知悉郭俊男與黃棋偉在共同販賣毒品，更遑論知悉郭 俊男亦有在販賣毒品。再就證人郭俊男之歷次供證述觀之， 郭俊男之警詢筆錄屬審判外之陳述，且其於原審證稱其在警 察局所述是在毒癮發作精神狀態不好時所言等語（見原審卷 第98頁背面），難認出於自由意志所為，自無證據能力。至 證人郭俊男於偵查中已陳明被告當場並無聽到或看到施豐菸 向其詢問要買毒品的事等語（見偵卷第96頁），自無從認定 被告有親耳聽到郭俊男使用上開門號行動電話交易毒品之情 ；雖郭俊男於偵查中嗣後就「羅鼎嵐知不知道你拿他的電話 和別人聯繫買賣毒品？」之問題，郭俊男一開始回答：不知 道，檢察官請其老實講，郭俊男稍微停頓後，答稱：知道。 之後檢察官又再次訊問郭俊男「羅鼎嵐是否知道你拿他的手 機去聯絡賣毒的事宜？」，郭俊男回答：應該知道（見原審 卷第100頁之勘驗筆錄、本院卷第103頁）。可見證人郭俊男
於偵查過程中就被告是否知悉其有販賣毒品乙情，證詞反覆 不一，且難脫係其個人臆測之詞，尚難信實；另其於100年 12月14日偵訊時雖證稱：「（你是否有使用0000000000號電 話作為販毒使用？）這支電話是羅鼎嵐的，我有使用過這支 電話跟施豐菸聯繫，施豐菸打電話過來買毒品，因為在路上 有遇到該施豐菸，當時我和羅鼎嵐在一起，施豐菸問我要打 哪一支電話找我，因為我沒有電話，所以我直接報羅鼎嵐的 電話給他」等語（見偵卷第64至65頁），惟其於原審則改證 稱：「羅鼎嵐不知道我有在賣，在警局時是亂講話，在偵查 中是因為檢察官一直問同樣的問題，說我知道也沒關係，跟 我的刑期沒關係，我才說知道」等語（見原審卷第97頁背面 、98頁背面、100頁背面），且證人施豐菸於本院審理時亦 具結證稱：「（你是如何跟郭俊男聯繫？）他有留下電話號 碼給我。……他是用他那支手機打電話給我，我才打這支電 話給他。（在你記憶中，是否你在路上遇到郭俊男，他才主 動跟你講現在用的這支電話號碼？）也有。他總共留下5、6 支電話號碼給我。（你是否認識在庭的被告羅鼎嵐？）不認 識。……（你有無同時看到郭俊男跟羅鼎嵐在路上遇到你？ ）從未見過羅鼎嵐」等語（見本院卷第94頁），亦難認證人 郭俊男於偵查中之上開所述與實情相符，自不足為被告不利 之認定。
㈣被告於偵訊時固曾供稱：「（當時郭俊男在做什麼？）我不 知道，我是因為黃棋偉的關係才認識郭俊男的，因為我都是 和黃棋偉買安非他命，當時郭俊男好像跟黃棋偉在一起賣毒 品，所以才認識的，有時我跟黃棋偉買毒品時，郭俊男會代 他送。（99年2、3月，你交門號給郭俊男之前，認識郭俊男 多久？）約1、2個月，我是因為黃棋偉的關係才認識郭俊男 的。（除了聯繫毒品事宜以外，會和郭俊男聯絡其他事情嗎 ？）我沒有跟郭俊男聯絡過，我都是向黃棋偉買毒品，他沒 空才會由郭俊男送來和我碰面。（你拿門號給郭俊男時，你 是否知道郭俊男有在吸毒或賣毒？）我知道郭俊男有在吸毒 ，賣毒的部分我只知道他都是在幫黃棋偉送等語（見偵查卷 第121頁）；被告於原審審理時則供述：「當時郭俊男跟我 住在一起，他本來是跟黃棋偉同住在一起，所以他有時候會 幫黃棋偉送毒品等語（見原審卷第106頁），是縱認被告將 上開門號借給證人郭俊男使用之時，其主觀上已知悉證人郭 俊男應有與案外人黃棋偉共同販賣毒品甲基安非他命之情形 。惟上開門號為預付卡門號，且被告係無償提供借予郭俊男 使用，並未取得任何代價，而預付卡門號性質本即與一般門 號SIM卡有所不同，為強調其便利性，是以預付卡較著重在
該門號之儲存價值，若有轉讓情形，後手欲持續使用該支門 號，則須自行注意持續儲值，惟無論如何，所生費用與前手 再無關聯，而一般門號SIM卡因不具此等儲值功能，故其費 用之收取，均須待確認特定期間內之實際撥打狀況後，方會 加以計算並通知申請人繳費，是若轉讓一般門號SIM卡而未 告知通信業者，前手勢將為電信業者追討後手使用該支門號 所產生之通話費用，兩相比較，即可知悉預付卡門號之個人 專屬性實非甚強。再者，因預付卡須予儲值始能使用，倘原 申請人不再有使用預付卡之需求，又未於約定使用期限前再 行儲值，原內含金額亦將歸零，是以原預付卡申請人為求減 少損失，以所剩儲值金額將該不再使用之預付卡門號售與他 人實屬常見，今日將已開通且尚有餘額，屬仍可使用之預付 卡置放於網站之上公開拍賣者大有人在，無非即係為追求此 等效益利用之最大化，實難查見此等作為有何背離一般生活 習慣之處；相較於出賣帳戶者，固可稱其已得預見收受人必 將持以為轉帳取款之用，進而引伸推論出賣者應知他人將藉 該帳戶從事不法行為，並逃避循線追緝之可能，然倘無堅實 之實證基礎，又怎可任意比附，遽謂轉賣預付卡者，亦均得 認識該購買者勢將持以為不法之利用，網路上公然出賣預付 卡者眾，卻查無何人敢以如此方式販賣己身帳戶，如認兜售 預付卡者均屬潛在之犯罪人，此等經驗法則，又豈能求得其 證立之依據。本件被告借予郭俊男使用之上開門號，係柏獻 鈞所申辦而借予被告之易付卡（即預付卡）門號，已如前述 ，既然為了利益轉賣預付卡者，基於上述說明，尚難認具幫 助他人犯罪之不確定故意，何以無償出借預付卡之被告需負 擔幫助他人販賣毒品之罪責？況且，最高法院101年度臺上 字第1433號判決意旨亦謂：「又代他人申辦電話預付卡以供 他人犯罪使用，固屬常見；但因債信不良遭電信公司拒絕往 來，而委請他人出面申辦電話預付卡使用之情形，亦不乏其 例，故不能僅因被告代黃○○申辦系爭電話預付卡，即認定 其主觀上必然具有幫助他人犯罪之直接或間接故意」，是以 ，本件既乏積極證據證明被告於將上開預付卡門號借給郭俊 男使用時，即已預見郭俊男事後會拿來作為交易毒品聯繫之 用，自不應認為被告具有幫助他人販賣毒品之間接故意。 ㈤由以上情節來看，本件檢察官所提出之證據經本院調查之結 果，既未能證明被告於將上開預付卡門號借給郭俊男時，即 已預見該預付卡門號事後會供郭俊男販賣第二級毒品甲基安 非他命使用，亦不能證明被告主觀上具有幫助郭俊男販賣甲 基安非他命之直接或間接故意。本院又查無其他積極證據， 足資證明被告有如起訴意旨所指之幫助販賣第二級毒品犯行
，是被告被訴幫助他人販賣第二級毒品尚屬不能證明，參諸 前開判例意旨及說明，即難以幫助販賣第二級毒品罪責相繩 ，原審未予詳細勾稽上開證據，遽對被告為論罪科刑之判決 ，尚有未合，被告上訴否認犯罪而指摘原審判決不當，亦為 有理由，故應由本院將原判決關於被告部分撤銷，而就被告 被訴幫助他人販賣第二級毒品為無罪之諭知。
四、適用的法律：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第 301條第1項前段。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 19 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 姚 勳 昌
法 官 張 國 忠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 阮 正 枝
中 華 民 國 101 年 9 月 19 日