臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第1145號
上 訴 人
即 被 告 李孫宏
選任辯護人 王正喜律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
臺中地方法院101年度訴字第579號，中華民國101年5月22日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第272
77號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、犯罪事實：
李孫宏明知具有殺傷力之空氣槍係槍砲彈藥刀械管制條例第 4條第1項第1款所列管之槍砲，非經主管機關之許可，不得 持有，竟基於持有上開列管物品之犯意，於民國97年10月間 某日，在臺中市○○路之某處跳蚤市場，以新臺幣（下同） 5千元之代價，向真實姓名年籍不詳之成年攤販購入可發射 金屬彈丸具有殺傷力之空氣長槍（槍枝管制編號：00000000 00號）1支及供該空氣長槍使用之二氧化碳小鋼瓶1盒（50支 ）等物，未經許可而非法持有之，並攜回置放在其位於臺中 市外埔區水美里山腳巷105之2號之住處。嗣於100年11月30 日上午10時許，李孫宏因另涉毒品危害防制條例案件為警在 上址執行搜索時，為員警一併搜獲扣得上開空氣長槍1支及 剩餘之二氧化碳小鋼瓶48支等物。
二、證據能力之說明：
㈠按刑事訴訟法第159條第1項規定立法本旨係以證人於審判外 之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從 直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從 直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞 審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則 上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及 信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之 4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於 審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判 外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格 依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證 人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳 喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接 、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰 問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據
除有其他法定事由，應認該審判外供述已得透過審判程式之 詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審 判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當 然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳 述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢 視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理。查 證人即警員徐嘉駿製作之臺中市政府警察局槍枝初步檢視報 告表、氣體動力式槍枝動能初篩報告表（含初鑑相片），雖 均屬證人於審判外之書面陳述，惟證人徐嘉駿為臺中市政府 警察局刑事鑑識中心巡官，中央警察大學鑑識科學學系畢業 ，並已完成內政部警政署98年槍枝初步辨識暨動能初篩講習 ，而有多次槍枝初步檢視經歷，有其槍枝初步檢視承辦人員 履歷資料可考（見警卷第10頁反面），顯屬具有槍枝初步檢 視能力之專業人士，且經原審於審判期日傳喚到庭，行交互 詰問程序，直接言詞審理檢視該等報告表，並給予當事人及 其辯護人詰問之機會，且再提示該等報告表之要旨，由當事 人及其辯護人依法辯論，故證人徐嘉駿製作之臺中市政府警 察局槍枝初步檢視報告表、氣體動力式槍枝動能初篩報告表 等書面陳述，當然已取得作為證據之資格，其相符部分，自 有證據能力。又槍枝與子彈乃獨立個體，鑑定槍枝是否具有 殺傷力，係就槍枝本身之發射動能而為認定，是否同時持有 子彈並不影響槍枝殺傷力之認定，自無須搭配扣案之子彈試 射擊發，若子彈具有殺傷力，將另行構成槍砲彈藥刀械管制 條例第12條之持有子彈罪名，是上訴人即被告李孫宏（下稱 被告）及其辯護人以上開報告表並非以被告之ＢＢ彈測試， 而係另外以金屬彈丸測試，認無證據能力云云，自非可採。 ㈡現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑 定人外，另設有囑託機關鑑定制度，依同法第198條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、 審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑 託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同 法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形， 否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據；然於司法警察機關調查中 之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求， 併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿 液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體 原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任 鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警 察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已 選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效
（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。此種 由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再 轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為， 法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其 例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依 檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑 定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異， 同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決參照 ）。卷附之內政部警政署刑事警察局100年12月30日刑鑑字 第1000161564號鑑定書（含鑑定照片），係由警察機關依照 上級檢察機關首長函示指示而送請該鑑定單位基於其專業職 能及經驗進行鑑定所得結果，並載明其鑑定之方法，依據刑 事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條之規定，既經原 審及本院依刑事訴訟法第165條第1項之規定踐行調查證據程 序，且與本案待證事實具有關連性，應認有證據能力。被告 及其辯護人以上開鑑定書非法定上之鑑定認無證據能力云云 ，亦非可採。
㈢扣案之空氣長槍（槍枝管制編號：0000000000號）及二氧化 碳小鋼瓶，係以該等證據本身作為證明方法，非被告以外之 人於審判外以言詞或書面所為之陳述，並非供述證據，自無 刑事訴訟法第159條之適用。從而，審酌上開證據之取得過 程中，並無公務員違法取得證據之情況存在，本院亦認為上 開證據係屬本案犯罪事實證明所必要，自得採為本案證據。三、認定犯罪事實所憑證據、理由及對於被告辯解的判斷： 訊據被告固坦承有於97年10月間某日，在臺中市○○路之某 處跳蚤市場，以5千元購得空氣長槍（槍枝管制編號：00000 00000號）1支而持有之，並置放在臺中市外埔區水美里山腳 巷105之2號之住處內等情，惟矢口否認有何持有具殺傷力槍 枝之犯意，辯稱：伊購買時並不知道上開空氣槍有殺傷力， 且攤販店家是在商場內公開陳列，該商場現在還有在賣，伊 是在97年10月間花5千元買的，二氧化碳小鋼瓶48支跟ＢＢ 彈是店家送的；伊買回來時發現裝鋼瓶會漏氣，無法發射， 就放在家裡的廚房地上，用買來時店家送的袋子裝著沒理它 ，直到為警查獲為止，伊認為既然店家可以賣，買的人也不 會有事，應該不違法，就沒有將它丟掉云云。經查： ㈠被告於97年10月間某日，在臺中市○○路之某處跳蚤市場以 5千元購得空氣長槍（槍枝管制編號：0000000000號）1支， 並將上開槍枝置放在其位於臺中市外埔區水美里山腳巷105 之2號住處內，嗣於100年11月30日上午10時許，經警因被告 另涉施用毒品犯行至上開住處搜索時，為警一併搜獲扣得上
開空氣長槍1支、二氧化碳小鋼瓶48支等情，業據被告迭於 警詢、偵訊及審理中均供承在卷，並有搜索票影本、臺中市 政府警察局大甲分局搜索扣押筆錄、執行搜索扣押物品證明 書、扣押物品目錄表在卷可按（見警卷第5-8頁）；復有上 揭空氣長槍1支、二氧化碳小鋼瓶48支等物扣案可稽。 ㈡按所謂殺傷力，依據一般人民日常生活與語言經驗，應能理 解係指彈丸擊中人體可對皮膚造成穿透性之傷害，揆諸現行 司法審判實務，亦係以其在最具威力之適當距離，以彈丸可 穿入人體皮肉層之動能為槍械具殺傷力之基準（司法院秘書 長中華民國81年6月11日秘台廳㈡字第06985號函參照）。法 院於具體個案中，並審酌專業鑑定機關對槍砲發射動能之鑑 定報告，據以認定槍砲是否具有殺傷力。本件扣案空氣長槍 （槍枝管制編號：0000000000號）經證人徐嘉駿於100年11 月30日進行初步檢視，認為係可發射彈丸，以小型二氧化碳 高壓鋼瓶內之氣體作為動力模式之空氣槍，經試射鋁板結果 ，完全貫穿，單位面積動能已超過16焦耳/平方公分，有臺 中市政府警察局槍枝初步檢視報告表、臺中市政府警察局氣 體動力式槍枝動能初篩報告表、初鑑相片等可證（見警卷第 9-15頁），而該槍枝並無故障情形，亦經證人徐嘉駿於原審 到庭證述明確，足證被告所辯：「鋼瓶會漏氣，無法發射」 云云，顯非實在。且該槍枝嗣經內政部警政署刑事警察局以 檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑定結果，認係氣體動力 式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬 彈丸測試三次，其中彈丸（直徑6厘米、重量0.88公克）最 大發射速度為138公尺/秒，計算其動能為8.3焦耳，換算其 單位面積動能為29焦耳/平方公分；又依日本科學警察研究 所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則 足以穿入人體皮肉層；刑事警察局對活豬做試射測試結果， 彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮 肉層，有該局100年12月30日刑鑑字第1000161564號鑑定書 在卷可參（見偵查卷第15頁），堪認扣案空氣長槍（槍枝管 制編號：0000000000號）確具殺傷力，核屬槍砲彈藥刀械管 制條例第4條第1項第1款所列管之空氣槍，係依同條例第5條 所定，非經中央主管機關許可，不得持有之管制物品。 ㈢證人即執行搜索之警員董正雄於原審證稱略以：「空氣長槍 是放在廚房餐桌旁邊的牆角……槍枝裡面就有鋼瓶，我有扣 板機一次，有聽到氣體噴發的聲音很大聲，（其他）鋼瓶是 在廚房後面門外面的櫥櫃內的抽屜查獲，有用盒子裝著，盒 子看起來是新的，就如今日庭上的紙盒包裝，是原封，在門 外的櫥櫃內有已使用過的鋼瓶，與新的未使用的鋼瓶放在同
一個櫥櫃內」等語（見原審卷第43反面-44頁）明確，被告 雖辯以其購入該空氣長槍時，附贈物為塑膠ＢＢ彈，其不知 該空氣長槍具殺傷力云云，辯護人並為被告辯護稱其買槍只 是為了玩，並沒有要拿來使用的意思云云，然本件扣案之槍 枝為空氣長槍，係氣體動力式槍枝，並非一般使用具有底火 之子彈而以撞針撞擊底火引爆產生之動能推動彈頭之槍枝， 就空氣槍而言，因所使用之彈丸並無底火，需藉由外來高壓 氣體之推動使其彈丸得以射出，則其彈丸射擊之射速高低， 除受使用之高壓氣體所產生推進力量大小不同之影響外，尚 與所使用之彈丸重量輕重所造成之動能有關，故就空氣槍有 無殺傷力之認定，固應以合適之彈丸、鋼瓶試射結果而為各 別之認定。而本件射試鑑驗係裝填適用之小型高壓氣體鋼瓶 及適合測試槍枝口徑之金屬彈丸後，在正常操作方式下為之 ，有上開內政部警政署刑事警察局鑑驗書在卷可憑，是以槍 枝是否具有殺傷力，應係槍枝裝置「適當」之彈丸擊發為斷 ，而一般空氣槍使用之彈丸材質不外乎金屬、塑膠之屬，至 持有人主觀上欲以何種彈丸裝填射擊，當與該槍枝客觀上是 否具有殺傷力無涉，倘該槍枝使用適用之彈丸射擊即足以穿 入人體之皮肉層，而對人體具殺傷力，自屬槍砲彈藥刀械管 制條例規範之槍枝。是本件縱被告購入上揭空氣槍枝時所附 為塑膠材質彈丸，亦無足為有利被告之認定。又我國法律不 許民眾非法持有具殺傷力之槍枝，屢經政府公告、報章媒體 廣為報導，乃為眾所週知之事實，且被告於警詢時業已自承 有試射過該槍等語（見警卷第3頁），且鋼瓶一盒為50支入 包裝，此為被告所不爭，而扣案時僅扣得48支鋼瓶，依照證 人董正雄之證詞，並有已使用過的鋼瓶在櫥櫃中，足認被告 於警詢所述業已試射過之供述，符合事實，應堪採信；其嗣 後改稱沒有試射過云云，自不足採。被告既已試射過，對於 該槍枝之擊發動能非微，當屬明知，其並有涉嫌槍砲彈藥刀 械管制條例之經驗（於90年間因持有可發射子彈具有殺傷力 之改造手槍而違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣台中 地方法院90年度訴字第1951號判決判處有期徒刑2年，併科 罰金新台幣15萬元，緩刑5年確定），有台灣高等法院被告 前案紀錄表、臺灣台中地方法院90年度訴字第1951號判決可 參，對於何為具殺傷力槍械之槍砲性能，並非毫無經驗之人 ，其辯稱不知道上開空氣長槍具有殺傷力云云，尚難採信。 再者，被告購入扣案槍枝，若只是要觀賞，當無必要一併購 入、持有ＢＢ彈跟鋼瓶，且已經填裝完畢（如警卷第14頁照 片），處於隨時可以擊發之狀態，顯見其購入槍枝目的，就 是要使用，是於取得上開槍枝之後，發現會漏氣或不堪用，
豈有不向商家反應退貨、送修或丟棄，卻刻意保存三年之理 ？更足徵被告係明知該槍枝具有殺傷力而仍予持有。 ㈣辯護人雖又為被告辯護稱：若鑑定人置入扣案ＢＢ彈擊發， 扣案空氣長槍（槍枝管制編號：0000000000號）可能就沒有 殺傷力云云，並聲請將扣案空氣長槍送往陸軍砲彈製造廠， 鑑定其構造是否供發射金屬所用乙節，然因扣案槍枝業經鑑 定，係可替換使用金屬彈丸擊發之槍枝，發射金屬彈丸單位 面積動能最大可達29焦耳/平方公分，業已如前所述，該槍 枝可供發射金屬而具有殺傷力自明，本不須搭配扣案之ＢＢ 彈試射擊發，況實務上縱使查獲被告持有槍枝時，並未同時 持有子彈，亦對於槍枝本身是否具有殺傷力之鑑定方式不生 影響，槍枝與子彈乃獨立個體，若子彈具有殺傷力，將另行 構成同條例第12條之持有子彈罪名，是本案扣案的ＢＢ彈是 何種材質，若換裝ＢＢ彈試射，該彈丸單位面積動能會是多 少焦耳/平方公分，於本案尚不生影響；且依槍砲彈藥刀械 管制條例第4條第1款規定，槍砲係以可發射金屬或子彈具有 殺傷力為認定條件，故內政部警政署刑事警察局槍枝鑑定流 程係配合上述法條規定以其發射金屬材質之彈頭（丸）為測 試標的，自無以塑膠彈丸（ＢＢ彈）再行測試之必要，足徵 該槍枝是否絕無可能用以發射其他材質之子彈，仍應以該槍 枝本身物理性能以認定之，尚不可因未以被告所有之ＢＢ彈 進行鑑驗，即認鑑定報告不可採。是槍枝殺傷力之認定應採 客觀標準以認定之，非隨使用之子彈而異其有無殺傷力之認 定，辯護人主張鑑定應以被告所有之ＢＢ彈為之，洵無足取 ，其請求再送鑑定該槍枝構造是否供發射金屬所用乙節，亦 顯無必要。至被告及其辯護人猶請求令警方前往其等所指市 場商家查扣攤架上之空氣槍，並送測試云云，因被告並未提 出其持有之上開空氣長槍係購自何處之證明，其上開聲請， 自亦無調查之必要。是被告前開所辯，無非卸責之飾詞，不 足採信。從而，本件事證明確，被告犯行可以認定。四、論罪科刑的理由：
㈠按持有槍枝罪，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之 繼續，亦即一經意圖犯罪，而持有槍枝，該罪雖告成立，但 其完結，須繼續至持有行為終了之時為止（最高法院刑事庭 66年度第二次會議決議(二)參照）。核被告所為，係犯槍砲 彈藥刀械管制條例第8條第4項之持有空氣槍罪。其持有行為 繼續，是縱使持有期間，法令有修正，亦應逕行適用查獲時 之法令，並無新舊法比較問題，且槍砲彈藥刀械管制條例第 8條雖於100年1月5日修正公布，然該條第4項之條文內容並 未為任何更動，並於增列該條第6項規定時，一併將第4項之
「持有空氣槍」行為包含在內，足認立法者有意將「空氣槍 」與其他該條例第8條第1項所列之鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍 、獵槍，為不同價值判斷，在此情形下，本院認為被告單純 持有之上開空氣長槍，經鑑定後雖認具殺傷力，惟其發射單 位面積動能最大僅為每平方公分29焦耳，雖有殺傷力，但殺 傷力之程度尚屬不高，所生危險性亦明顯較低，且卷內亦無 證據顯示被告有何持該空氣長槍從事任何非法行為之意圖， 對社會治安之危險性尚輕，並僅扣得塑膠ＢＢ彈而無金屬彈 丸或子彈，因認被告之犯罪情節尚屬輕微，爰依該條例第8 條第6項之規定減輕其刑。
㈡原審依上述事證，適用前述法條及刑法第11條、第42條第3 項、第38條第1項第1款、第2款之規定，並審酌上情及被告 為國中畢業從事木器雕刻，前有槍砲前科經判處罪刑併宣告 緩刑確定，於觀護期滿刑之宣告失其效力後，仍購買本案具 殺傷力空氣槍，持有期間三年非短，自述是拿來驅趕工廠野 貓之用，但沒有使用過之犯罪動機、手段，對社會所生危害 非鉅，犯罪後承認持有，然否認知悉槍枝有殺傷力之態度等 一切情狀，量處如原判決主文所示之刑，並就罰金刑部分併 予諭知易服勞役之折算標準；另說明扣案之有殺傷力空氣長 槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）及被告所有供其持 該空氣長槍所用之二氧化碳小鋼瓶48支，併予宣告沒收，又 因其已有同質性槍砲犯罪在前，並曾獲得緩刑寬典，仍不知 警惕，而認本案不宜再次宣告緩刑之理由。經核原審認事用 法均無不合，其量刑未逾越法定刑度，亦未偏執一端而有失 之過重之情，自難認有何不當之處，應屬妥適。被告上訴仍 執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，惟其上揭所辯均不足採 ，有如前述，其上訴為無理由，應予駁回。
五、適用的法律：刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 5 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 姚 勳 昌
法 官 張 國 忠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 阮 正 枝
中 華 民 國 101 年 9 月 5 日