臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第1070號
上 訴 人
即 被 告 劉清祥
選任辯護人 常照倫律師
陳聰能律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣臺中地方法院100年度
訴字第1320號中華民國101年5月9日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第9002號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於劉清祥部分撤銷。
劉清祥無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告劉清祥與劉怡伶（共同被告，業經原審 判決無罪確定）係父女關係。劉清祥、劉怡伶、鄭正一（共 同被告，經原審判處徒刑並宣告緩刑確定）3人均明知「安 補舒」（AROUSE）所含之西藥成分「Sildenafil」，係未經 行政院衛生署核准同意，亦未核准相同之品名、成分之藥物 許可證。詎劉清祥、劉怡伶2人竟共同基於販賣偽藥之犯意 聯絡，先由劉怡伶於97年間，在劉怡伶設在臺中市○區○○ 路502之1號9樓「壯士維公司」處，出售「安補舒」膠囊1盒 予鄭正一。後因劉怡伶告知鄭正一不再出售上開偽藥後，鄭 正一旋改向劉清祥購買，而於97年底，以每公斤新臺幣（下 同）9萬元之價格，在劉清祥在劉怡伶同上公司地址之11樓 住處，向劉清祥購買「安補舒」1包，金額共計27萬餘元。 鄭正一為順利銷售上開偽藥，於97、98年間，將前向劉清祥 購買食品所附之行政院衛生署衛署食字第0910056598號書函 所附之國產食品產製前配方審查結果表上「原料名稱及份量 」欄，變造為無上開欄位之書函，而變造不實之行政院衛生 署書函，表示其所出售之「安補舒」產品係經主管衛生單位 所核可。後鄭正一再以偽藥每盒「安補舒」或自行創立品名 為「哈樂舒壯」（HELLOSTRONG）之膠囊，以每盒500元、70 0元至800元之價格販售。嗣於99年4月7日16時30分許，經警 在臺中市○區○○路4段18之6號牽手情趣用品店內，查獲林 龍輝向鄭正一販進之壯陽藥物，聯繫鄭正一到場後，當場查 獲鄭正一持有散裝藥丸膠囊、藥丸成分標籤、有效標籤、包 裝紙盒等物；並在臺中市○○區○○街地下停車場，扣得鄭 正一所有之散裝藥丸膠囊、盒裝藥丸膠囊、衛生署書函影本 、剪貼變造之衛生署函影本、檢驗結果報告書影本等。再經 檢察官命警於99年7月28日搜索劉怡伶、劉清祥上開處所後
，在劉清祥上開住處扣得安補舒（AROUSE）土黃色膠囊3170 顆，在劉怡伶上開公司扣得AROUSE&MAXO檢驗報告1冊、倉管 部員工沈大業（另為不起訴處分）電腦之電磁紀錄內，扣得 「安補舒」等藥物之庫存清冊，始查悉上情。因認被告劉清 祥涉犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑 事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又所 謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之 積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定， 始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎 ；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認 定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟 法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從 說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 不能為被告有罪之判決（最高法院92年台上字第128號判例 參照）。
三、本件公訴意旨指訴被告劉清祥之犯罪事實有二部分，為：① 被告劉清祥及共同被告劉怡伶共同基於販賣偽藥之犯意聯絡 ，由劉怡伶於97年間，在劉怡伶「壯士維公司」處，出售「 安補舒」膠囊1盒予鄭正一。②後因劉怡伶告知鄭正一不再 出售上開偽藥後，鄭正一旋改向被告劉清祥購買，而於97年 底，以每公斤9萬元之價格，在劉清祥設在劉怡伶同上公司 地址之11樓，向劉清祥購買「安補舒」1包，金額共計27萬 餘元；爰就上揭二部分分別論究，合先敘明。
四、就上揭①被告劉清祥及共同被告劉怡伶共同基於販賣偽藥之 犯意聯絡，由劉怡伶於97年間，在劉怡伶「壯士維公司」處 ，出售「安補舒」膠囊1盒予鄭正一部分，公訴意旨認被告 劉清祥與劉怡伶共同涉犯販賣偽藥之犯行，係以共同被告鄭 正一之供述為主要論據，惟訊據上訴人即被告（下稱被告） 劉清祥則堅決否認有何上開販賣偽藥之犯行，辯稱：伊並未 於97年間，在壯士維公司販賣1盒安補舒給鄭正一等語。經
查：
(一)共同被告鄭正一於警詢時僅供稱於97年年底某日，在臺中市 ○區○○路502之1號11樓，向被告劉清祥以每公斤9萬元之 價格，購買「安補舒」原料藥粉等情，並未供述有向被告劉 怡伶購買「安補舒」膠囊之情事，有鄭正一之警詢調查筆錄 2份在卷可稽（見中分二警偵字第0000000000號卷第3至6頁 ），雖其嗣後於偵查中供稱：伊本來是要跟劉怡伶買有機食 品，劉怡伶說已經有經銷商，叫伊跟經銷商買，後來劉怡伶 介紹伊安補舒，伊吃了不錯就跟劉怡伶買，伊購買的安補舒 是膠囊，用一般鋁箔打印包裝，剛開始包裝很完整，後來就 沒有外盒包裝，只有鋁箔打印包裝，包裝沒有留存，因為伊 吃完就丟了，當時是在9樓門市購買，後來買了幾次劉怡伶 就說不賣了，伊就跟劉怡伶的父親劉清祥購買藥粉，自己請 廠商包裝等語（見99偵9002號卷第101、102頁），然依上開 鄭正一於偵查中之供述，亦未指明共同被告劉怡伶於97年間 有販售「安補舒」膠囊1盒給鄭正一之情事，而鄭正一復於 原審審理時具結證稱：之前有跟劉怡伶購買安補舒，伊自己 食用，但後來劉怡伶說不要再賣，所以伊才跟劉清祥購買藥 粉，是伊自己去找劉清祥購買的，伊跟劉怡伶購買膠囊的時 間是在97年之前大約2、3年或3、4年以上，具體時間忘記了 ，數量曾經拿過好幾次，有時候拿幾盒，有時候10幾盒，後 來劉怡伶說沒有要再賣安補舒膠囊了，所以伊才直接找劉清 祥購買藥粉，劉怡伶說不要賣了的時間距離伊跟劉清祥購買 藥粉大約有一段時間，感覺有隔一陣子，伊最後一次跟劉怡 伶購買安補舒膠囊的時間忘記了，距離伊跟劉清祥購買藥粉 有一段時間，確切時間伊沒有辦法記得，應該是隔2、3年沒 有錯，伊並沒有問劉怡伶何處可以購買，是伊自己想說找劉 清祥購買。伊跟劉怡伶購買安補舒膠囊1盒400多元或300多 元，是伊自己食用，有時候朋友要，伊就賣給朋友，賣了幾 盒，伊忘記了，跟劉怡伶購買過好幾次，加起來有上百盒等 語（見原審卷第74至78頁反面），是依鄭正一上開於原審審 理時之證述，亦無從證明共同被告劉怡伶確有於97年間，在 壯士維公司處，出售「安補舒」膠囊1盒予鄭正一之事實， 且鄭正一所述其向共同被告劉怡伶購買之「安補舒」膠囊並 未扣案，是否確含有「Sildenafil」西藥成分，亦非無疑， 自難僅憑鄭正一指訴其曾向共同被告劉怡伶購買過「安補舒 」膠囊乙詞，即遽以認定共同被告劉怡伶及被告劉清祥有於 97年間共同販賣「安補舒」膠囊1盒之偽藥予鄭正一之犯行 。
(二)另在被告劉清祥住處所查扣之安補舒（AROUSE）土黃色膠囊
3170顆，經送請行政院衛生署食品藥物管理局檢驗結果，並 未檢出「Sildenafil」、「Tadalafil」、「Vardenafil」 等西藥成分，有行政院衛生署食品藥物管理局101年1月31日 FDA研字第1005053280號函檢附之檢驗報告書1份在卷可憑（ 見原審卷第168、169頁），顯見該扣案之安補舒膠囊非屬偽 藥，該扣案之安補舒（AROUSE）土黃色膠囊3170顆亦無法證 明被告劉清祥與共同被告劉怡伶有公訴人所指與被告劉清祥 共同販賣「安補舒」膠囊1盒之偽藥予鄭正一之犯行。(三)綜上，依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察 官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確 信心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之 罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。本件被告劉清祥於警 詢、偵查中及審理時均堅決否認有公訴人所指此部分販賣偽 藥之犯行，且本件公訴人所舉之上開證據，尚不足以使法院 形成足認被告劉清祥與共同被告劉怡伶有何此部分販賣偽藥 犯行之心證。此外，復查無其他積極明確之證據，足以認定 被告劉清祥有此部分販賣偽藥之犯行。且共同被告劉怡伶就 此部分亦經原審判決無罪確定在案，是被告劉清祥所涉此部 分即屬乏據，非得認定。
五、就公訴意旨上揭指訴之②鄭正一於97年底，以每公斤9萬元 之價格，在劉清祥設在劉怡伶同上公司地址之11樓，向劉清 祥購買「安補舒」1包，金額共計27萬部分，訊據被告劉清 祥固不否認為警於上揭時地查扣安補舒（AROUSE）土黃色膠 囊3170顆之事實不諱，惟堅決否認有何販賣偽藥之犯行，辯 稱：伊認識鄭正一係在92年間，92、3年時，鄭正一雖曾向 伊女兒買過安補舒膠囊，然伊並未賣予鄭正一，伊公司於95 年間即結束營業，鄭正一所說於97年底向伊購買安補舒原料 顯不實在，至於被警查扣之安補舒膠囊3170顆，係查獲前約 5、6 個月時，從加拿大寄來，伊並未售予鄭正一，亦未販 賣「安補舒」粉狀原料給鄭正一等語。其選任辯護人則辯護 稱：鄭正一指稱於97年底向被告劉清祥購買AROUSE粉狀原料 云云，惟被告劉清祥常年於國外經商而不在國內，其中於97 年10至12月間出國達54天，被告劉清祥應無可能於97年底販 賣原料予鄭正一；又鄭正一對於向被告劉清祥購買AROUSE經 過之陳述多不合理，其證詞顯有瑕疵，不足為信；本案在被 告劉清祥住處，並未扣得AROUSE粉狀原料，雖於該處查扣AR OUSE膠囊3170顆，然此膠囊係國外廠商主動寄送供試用之新 產品，且經鑑定結果判定並未含有Sindenafi1、Tada1afi1 、Vardenafi1等西藥成份，故被告劉清祥所持有之AROUSE膠 囊並未含有偽藥、禁藥成分，與鄭正一遭扣案含有偽藥成份
之AROUSE膠囊明顯不同，鄭正一顯非向被告劉清祥購買「安 補舒」；又被告劉清祥之前亦曾受他人誣陷販賣偽藥，然經 法院判決無罪，被告劉清祥此次亦係遭人誣陷；再縱認被告 劉清祥不無可能出售AROUSE粉狀原料予鄭正一，然因鄭正一 均證稱其買受AROUSE粉狀原料9公斤後，曾打開試用，並自 行分裝後，再將其中一部分約3、4公斤，交給美特生技公司 製成膠囊，參以在被告劉清祥住處查扣之AROUSE膠囊3170顆 經鑑定結果並未含有上開西藥成分，則不能排除鄭正一於向 被告劉清祥買受不含西藥成分之粉狀原料後，自行添加違法 西藥，再交予美特生技公司製成膠囊之可能性，亦即違犯藥 事法者應僅有鄭正一，被告劉清祥應不成立藥事法之罪等語 。經查：
(一)公訴意旨認被告劉清祥涉犯此部分販賣偽藥罪嫌，係以共同 被告鄭正一於警詢、偵查指證其於97年底，在被告劉清祥住 處，以每公斤9萬元之價格，向被告劉清祥購買安補舒藥粉 為主要論據，然為被告劉清祥所否認。按共同被告所為不利 於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不 利之陳述，依刑事訴訟法第156條第2項之規定，仍應調查其 他必要之證據，以察其是否與事實相符；此項不利之陳述， 須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採 為其他共同被告犯罪事實之認定。苟無法證明其與事實相符 ，即失其證據之證明力，自難專憑此項供述，為其他共同被 告犯罪事實之認定（最高法院82年度台上字第1125、5467號 ，83年度台上字第3033號裁判要旨參照）。查共同被告鄭正 一於警詢、偵查及原審中之供證：
①於99年4月8日警詢中供證：「（你於何時開始販售之安補舒 《AROUSE》、哈樂舒壯《HELLOSTRONG》藥物？）我是在97 年底左右開始販售」、「（該安補舒《AROUSE》、哈樂舒壯 《HELLOS TRONG》藥物，你是從何處所得？取得之價格為何 ？）我是向1位住在臺中市○區○○路502-1號11樓，綽號劉 總的男子，以每1公斤9萬元不等價格取得藥粉」、「（你總 共向劉清祥拿了幾公斤的藥粉去美特生技食品限公司包裝膠 囊？）我在97年起至今，前前後後，向劉清祥拿了快9公斤 的藥粉給美特生技食品限公司包裝膠囊」、「（你自97年起 至今，販售該安補舒《AROUSE》、哈樂舒壯《HELLOSTRONG 》獲利為何？）大約有上百萬元」、「（你有無該安補舒（ AROUSE）、哈樂舒壯（HELLOSTRONG）出處來源證明係食品 ？）沒有，劉清祥賣給我時，都是以1包公斤塑膠袋包裝， 沒有任何證明」、「（你是否與劉清祥共謀販售偽藥圖利？ ）沒有，他跟我說，他不要賣安補舒（AROUSE）。所以，我
向他拿藥粉重新改名哈樂舒壯（HELLOSTRONG）販售」、「 （你販售每1盒安補舒（AROUSE）、哈樂舒壯（HELLOSTRONG ）價格為何？）每盒價格有500元、750至800元不等」（參 中分二警偵第0000000000號警卷第4頁背面-第6頁背面）。 ②同日偵查中供證：「（上開安補舒及哈樂舒壯膠囊來源？） 我向劉清祥先生購買藥粉，我以每公斤9萬元左右之價格購 買，我忘記何時購買，我大約自97年年底開始向他購買藥粉 ，前後共向他購買2、3次，前後大概已買了9公斤左右，我 都去劉清祥住處購買，他住在臺中市○○路那邊」、「（你 向劉清祥購買藥粉，如何做成膠囊？）我拿到臺中縣太平市 ○○路美特生技公司，請該公司製成膠囊，我交付1公斤藥 粉給該公司，大概可以製成8、9百粒，但我不是很確定，該 公司之人，製作完之後會我收錢，但怎麼計算工錢，我不知 道」、「（安補舒及哈樂舒壯，你每盒賣多少錢？）不一定 ，每盒都賣5百元至8百元不等，我自97年年底開始販賣」、 「（有無於98年7月及8月份到林龍輝經營之千手禮品百貨公 司，以1包8百元代價販賣6包安補舒給林龍輝？）我忘記有 沒有賣給他，但我絕對沒有以8百元賣給他，我記得以650元 之價格賣給他」等語（見99偵9002號卷13-15頁）。 ③於99年6月30日偵查中供證：「（你自97年起，陸續向劉清 祥購買安補舒約9公斤，有無證據可證明？你如何知道跟劉 清祥購買安補舒？）可能是。早期我買來吃，後來聽說他們 不賣了，我就想說他們不賣，我自己來賣」、「（你付他們 多少錢？）他是以美金計價，金額我不清楚，約台幣27至29 萬元之間」等語（見99偵9002號卷第36頁）。 ④於99年9月24日偵查中供證：「（當初你是在11樓跟他購買 每公斤9萬元的安補舒？）是，但是是9萬多元。當時我去他 那裡是買藥粉，不是1顆1顆的」、「（你如何知道跟他買藥 ？）之前我有跟他買過，約是96、97年間，我第1次跟他買 是96年底或97年初。我跟他買後，他跟我說他不要賣了，我 想我將之批來賣好了，所以跟他買轉售，因為我需要一點零 用錢」等語（見99偵9002號卷第100-101頁）。 ⑤於原審100年10月12日審理時證稱：「（97年跟劉清祥購買 藥粉是第1次生意往來？）是。（你於之前跟劉清祥認識時 ，有跟劉清祥購買過安補舒《AROUSE》膠囊嗎？）沒有。（ 你之前沒有跟劉清祥交易過，怎麼知道要跟他購買藥？）之 前有跟劉怡伶購買藥安補舒（AROUSE），我自己食用，但後 來劉怡伶說不要再賣，所以我才跟劉清祥購買，劉清祥才賣 我藥粉，是我自己去找劉清祥購買的」、「（你跟劉清祥購 買藥粉，有沒有開買賣的單據？）沒有。（交錢給劉清祥是
匯款或開支票？）沒有開支票，我沒有那麼多錢，一次拿幾 萬元給他，分好幾次給他，沒有辦法一次拿那麼多錢給劉清 祥」、「（你剛才說跟劉清祥購買2、3次，總共跟劉清祥買 的重量？）總共7、8公斤，有1次2公斤，其他是3公斤、3公 斤」、「（如何計價？）劉清祥說美金計價，就換算成台幣 ，每次購買金額大約27、8萬元左右，但我沒有那麼多錢1次 付清，所以分好幾次給付。1公斤印象中大約9萬元左右，總 共給劉清祥7、80萬元左右」、「（你跟劉清祥購7、8公斤 藥粉，包裝是1個包裝袋1公斤？有無密封？）好像是以夾鏈 袋包裝，裡面再以1個塑膠袋包著，不必割開即可接觸粉末 。全部裝在1個袋子裡面，不是1公斤裝1個袋子，所以1個袋 子裝2、3公斤」、「你剛才說有跟劉清祥購買，1次大約買2 7、8萬元，這個金額很大，為何沒有開收據？）因為大家認 識，互相信任，所以沒有開收據」、「扣案之安補舒《AROU SE》，這一批是何時跟劉清祥購買的？）被查扣前半年，應 該是98年底或99年年初，時間不是很記得。（這一次的錢是 否全部給付完畢？）沒有，還差十幾萬元，我沒有記帳」等 語（見原審卷第73-75頁、第77頁正反面）。(二)稽諸共同被告鄭正一上揭所證向被告劉清祥購買「安補舒」 粉末原料之情節：
①就購買之總價金或稱27、8萬元、或稱7、80萬元，已非相符 ；且其既稱與被告劉清祥有高達27、8萬元乃至7、80萬元之 大額買賣交易，然竟稱並無任何買賣單據，亦未用支票或匯 款方式支付貨款，致全無交易紀錄或憑證可供查證，亦與一 般交易習慣不合，有違常情，非可遽信。
②就購買時間或稱係97年底購買、或稱為警扣案之安補舒係於 98年底或99年初購買，並非一致，且其於偵查中證稱「（你 如何知道跟他買藥？）之前我有跟他買過，約是96、97年間 ，我第1次跟他買是96年底或97年初。我跟他買後，他跟我 說他不要賣了，我想我將之批來賣好了，所以跟他買轉售， 因為我需要一點零用錢」，審理時復稱：「（97年跟劉清祥 購買藥粉是第1次生意往來？）是。（你於之前跟劉清祥認 識時，有跟劉清祥購買過安補舒《AROUSE》膠囊嗎？）沒有 」云云，鄭正一既稱97年係第1次向被告劉清祥購買安補舒 藥粉，被告劉清祥即表示不要再賣了，則鄭正一又如何繼續 向被告劉清祥購買至98年底或99年初？所證之購買情節即有 齟齬，是否屬實，亦非無疑。
③就購買之原料包裝重量或稱係1包公斤塑膠袋包裝云云、或 稱以夾鏈袋包裝，內再以1個塑膠袋包著，1個袋子2、3公斤 裝云云，前後所證並不一致。
④就購買數量或稱7、8公斤、或稱9公斤，並證稱其向被告劉 清祥購買原料粉末均全部送往美特生技公司包裝等語（原審 卷第75頁正反面），然據證人即美特公司負責人莊謙亮於警 詢中供稱：「（鄭正一共將原料交給你們公司加工成膠囊幾 次？數量多少？）大約1至2次而已，每次大概約2公斤（做 成8000顆左右的膠囊）」等語（參中分二警偵第0000000000 號警卷第11頁正反面），於原審審理時證稱：「（鄭正一何 時拿給你製成膠囊？次數？重量？）98年間。次數記得有1 、2次，重量約2公斤左右，最後1次是2公斤，其他次則不清 楚重量」、「（當時鄭正一拿原料給你作成膠囊時，原料包 裝如何？）是用提袋拿來，裡面裝著2包原料，是綁在一起 的」、「（2包原料，每包重量？）差不多1點多，約2公斤 ，2包一起秤，2包各自的重量差不多。包裝袋的材質是塑膠 袋」、「（1公斤原料可以製成幾顆膠囊？）大約4千顆，所 以才說2公斤可以製成8千顆」等語（見原審卷第106頁）， 則依證人莊謙亮所證鄭正一送往美特生技公司加工包裝之安 補舒原料粉末總計至多亦不過為2次之4公斤，核與鄭正一上 揭供證前後向被告劉清祥購買9公斤原料全部均送往美特生 技公司之數量差異更大，俱徵鄭正一之證述有明顯瑕疵。(三)又被告劉清祥前案確定判決認定被告劉清祥違反藥事法所調 劑之「安補舒」（AROUSE）藥粉原料於加拿大原廠製造出廠 時，並未含有偽藥、禁藥成分，被告劉清祥其後遭查獲之安 補舒「AROUSE」內，係加入「育亨賓」（Yohimbine）之禁 藥成分，有台中地方法院92年度訴字第2091號刑事判決可參 （見原審卷131-132頁）。再本案在被告劉清祥住處行李箱 內搜索扣得之「安補舒」（AROUSE）膠囊3170顆，經原審送 由行政院衛生署食品藥物管理局鑑定結果，係含Aminotadal afil（分子量390），Hydroxyhomosildenafil（分子量504 ）及Nortadalafil（分子量375）成分，並未檢出Sildenafi l,Tadalafil及Vardenafil西藥成分，有該局101年1月31日 FDA研字第1005053280號函足憑，是被告劉清祥前案查扣之 安補舒粉末所含成分及其於本案被查扣之安補舒膠囊3170顆 之成分，核與鄭正一本案經查扣之膠囊經送檢驗後驗出具有 「威而鋼Sildenafil西藥成分」、「Aminotadalafil（為犀 利士主成分tadalafil類緣物）」、Hydroxyhomosildenail （為威而鋼主成分Sildenafil類緣物）」等成分，均不相同 ，是被告劉清祥前案刑事部分及本案扣案之「安補舒」膠囊 3170顆，均非得執作本案不利被告劉清祥之證據。再本案經 檢察官於偵查中實施搜索後亦未在被告劉清祥住處扣得任何 「安補舒」粉狀原料，是亦無其他足以認定共同被告鄭正一
所證向被告劉清祥購買「安補舒」粉狀原料之佐證。(四)基上，本件共同被告鄭正一上揭對其向被告劉清祥購買安補 舒粉末原料所證情節既有諸多瑕疵，且與常情有違，其就本 案所為不利於被告劉清祥之證述，憑信力甚低，而就其他方 面調查，又無事證足資證明鄭正一所證與事實相符，既無法 證明其與事實相符，即失其證據之證明力，揆諸上揭說明， 本件自難專憑鄭正一之證述，為不利被告劉清祥犯罪事實之 認定。
六、綜上所述，本院綜合全案證據資料於訴訟上之證明結果，尚 未達到通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告劉清祥確 有起訴書所載之犯罪行為，此外又查無其他積極證據足資證 明被告劉清祥有何上開販賣偽藥之犯行，其犯罪尚屬不能證 明犯罪，應予無罪判決。原審未予詳察而為被告劉清祥有罪 判決予以論罪科刑，尚非正確，被告劉清祥上訴指摘原判決 不當，非無理由，原判決既有可議，應由本院將原判決撤銷 ，諭知被告劉清祥無罪判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官卓春蓮到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 曾 佩 琦
法 官 林 欽 章
以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 妙 瑋
中 華 民 國 101 年 9 月 26 日