臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第447號
上 訴 人 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 辜松
訴訟代理人 丁俊文律師
被 上訴 人 劉玉彩
訴訟代理人 黃陽壽律師
黃喬詮律師
被 上訴 人 張阿粉
上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國
101年2月29日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第853號第一審判
決提起上訴，本院於101年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，確認被上訴人張阿粉所有坐落台北市○○區○○段二小段四七二地號土地(權利範圍五分之一)及同段一七六建號建物即門牌號碼臺北市○○區○○路一段二七一巷一號三樓房屋所有權全部於民國八十八年一月二十六日以文山字第016020號為被上訴人劉玉彩設定第四次序最高限額抵押權新台幣六百萬元所擔保之債權不存在。被上訴人劉玉彩應將前開最高限額抵押權登記予以塗銷。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人劉玉彩、張阿粉負擔百分之九十九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊與被上訴人張阿粉（下稱張阿粉）間原 法院100年度司執亥字第50437號請求清償債務強制執行事件 ，伊請求拍賣張阿粉所有坐落臺北市○○區○○段2小段472 地號土地(權利範圍5分之1)及同段176建號門牌號碼臺北市 ○○區○○路1段271巷1號3樓房屋所有權全部（下稱系爭房 地），經原法院民事執行處委託鑑定拍賣價格為新台幣（下 同）1,395萬2,000元。系爭房地因有被上訴人劉玉彩（下稱 劉玉彩）於民國（下同）88年1月26日設定第四次序抵押權 600萬元，並主張有本金債權665萬元，經原法院民事執行處 於100年7月22日通知伊上開鑑定拍賣價額顯不足清償優先債 權及執行費共計1,490萬6,712元，而無拍賣實益，將予撤銷 系爭房地之查封拍賣。惟劉玉彩於100年7月11日向原法院民 事執行處所陳報之債權，係發票日分別為88年6月22日、同 年5月22日、同年7月24日及89年1月25日之支票4紙，因劉玉 彩自票據發票日至陳報日間，並未提出有追索票據權利之佐
證，依票據法第22條第1項規定，上開票據債權已因時效而 消滅，則劉玉彩對上開票據自喪失追索之權利。且劉玉彩所 主張之債權支票發票人分別為訴外人俞必成（即張阿粉之夫 ）、俞保隆（更名為俞耀鈞，即張阿粉之子）所簽發，則劉 玉彩所主張之債權與上開票據有無相關及是否存在，伊有積 極確認之必要。爰求為確認張阿粉以其所有系爭房地於88年 1月26日以文山字第016020號為劉玉彩設定第四次序最高限 額抵押權600萬元所擔保之債權不存在，被上訴人等並應辦 理系爭抵押權塗銷登記之判決。
二、張阿粉、劉玉彩則以：張阿粉之夫即訴外人俞必成與劉玉彩 之夫即訴外人倪國年係在總統府上班之同事，彼此熟稔，因 張阿粉、俞必成與俞保隆等3人（下稱張阿粉等3人），需用 資金，乃共同為連帶借款人，向劉玉彩借款，並由張阿粉以 連帶債務人兼設定義務人身分，提供其所有系爭房地設定最 高限額抵押權600萬元予劉玉彩，以為張阿粉等3人之前及日 後向劉玉彩借款本息債務（包括借款票據本息債務在內）之 擔保。於送件申請設定系爭抵押權後，張阿粉等3人業已收 受劉玉彩所交付之借款本金500萬元，並由俞保隆開立面額 為500萬元、付款人台北銀行、票號TN0000000、發票日為88 年7月24日之本金支票乙紙，及每月1分半計息即面額7萬5,0 00元之利息支票數紙交付予劉玉彩收受，以清償借款本息債 務（下稱後債500萬元）。因張阿粉等3人於借貸後債500萬 元前，已另向劉玉彩借款200萬元，其利息約定圴同前（下 稱前債200萬元），張阿粉等3人並均已收受該借款，因張阿 粉等3人未返還前債200萬元，是張阿粉等3人於借得後債500 萬元後，乃將其中50萬元先清償前債200萬元，前債尚餘150 萬元迄未清償，乃由俞必成另開立面額為150萬元、付款人 台灣北區郵政管理局、票號E0000000、發票日89年1月25日 之支票乙紙予劉玉彩，以清償前債所餘本金債務。張阿粉等 3人並同意將前債所餘150萬元本金債務計入系爭抵押權所擔 保之範圍內，張阿粉等3人嗣並簽具切結書予劉玉彩，以資 證明。職是，上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存 在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，為無理由等語，資為 抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴，並上訴 聲明：㈠、原判決廢棄。㈡、張阿粉以其所有系爭房地於88 年1月26日以文山字第016020號為劉玉彩設定第四次序最高 限額抵押權600萬元所擔保之債權不存在。㈢、被上訴人等 應將上揭抵押權登記塗銷。被上訴人等則於本院答辯聲明： 上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠、張阿粉所有坐落系爭房地於88年1月26日設定第四次序抵押 權予劉玉彩，擔保債權總金額最高限額600萬元，此有系爭 土地之土地登記謄本附卷可稽（見原審卷第9頁）。㈡、上訴人與張阿粉間請求清償債務強制執行事件，上訴人聲請 拍賣張阿粉所有系爭房地，經原法院民事執行處以100年度 司執亥字第50437號案件執行在案，嗣因劉玉彩向原法院民 事執行處陳報其就系爭房地有第四次序最高限額抵押權600 萬元，並主張有本金債權665萬元，經原法院民事執行處於 100年7月22日通知上訴人不足清償優先債權及執行費共計1, 490萬6,712元，而無拍賣之實益，將予撤銷系爭房地之查封 拍賣，此有原法院民事執行處函文及劉玉彩陳報狀附卷可參 （見原審卷第14至16頁）。
五、本件重要爭點及本院判斷之論據：
上訴人主張劉玉彩於100年7月11日向原法院民事執行處所陳 報之上開4紙支票債權，並未提出有追索票據權利之佐證， 且依票據法第22條第1項規定，上開票據債權已因時效而消 滅，則劉玉彩對上開票據自喪失追索之權利。且劉玉彩所主 張之債權支票發票人分別為俞必成、俞保隆所簽發，則劉玉 彩所主張之債權與上開票據有無相關及是否存在，伊有積極 確認之必要等語，惟為被上訴人等所否認，並以前開情詞置 辯，是本院應審究之重要爭點厥為：㈠、上訴人請求確認張 阿粉為劉玉彩就系爭房地所設定第四次序最高限額抵押權60 0萬元所擔保之債權不存在，是否有理由？㈡、上訴人請求 代位張阿粉訴請劉玉彩塗銷系爭最高限額抵押權登記，是否 有理由？茲分別論述如后：
㈠、上訴人請求確認張阿粉為劉玉彩就系爭房地所設定第四次序 最高限額抵押權600萬元所擔保之債權不存在，是否有理由 ？
１、按「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產 為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最 高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以 由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。」 民法第881條之1第1項、第2項定有明文。次按於票據所生之 權利為限。次按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力 ，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利。本件抵押權既 登記為某甲本人債務之擔保，而不及其他，自應審究某甲對 某丙是否負有債務，而為應否准許塗銷登記之判斷(最高法 院70年度第18次民事庭會議決議足資參照)。又抵押權為不 動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記
內容行使其權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之 內容為準（最高法院72年度台上字第2432號判例要旨參照） 。故依上開說明，抵押權為不動產物權，非經登記不生效力 ，抵押權人應依設定登記之內容行使權利，且抵押債務人究 為何人，應以設定登記之內容為準，更不及於非經登記內容 所記載之其他人。且「消費借貸，因金錢或其他代替物之交 付而生效力，民法第475條定有明文。本件被上訴人間之借 款與設定抵押權等行為，上訴人對之既有非屬真正之爭執， 則被上訴人間有無將所借款項分別交付，顯與消費借貸有無 成立，設定抵押權是否真實，至有關係。」最高法院55年度 台上字第909號判決要旨參照。再「消費借貸為要物契約， 須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事 實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任。」最高 法院79年台上字第2722號判例意旨參照。本件上訴人對於劉 玉彩向原法院民事執行處陳報其與張阿粉間就系爭最高限額 抵押權之債權為665萬元乙節，既有所爭執，則系爭最高限 額抵押權所擔保之消費借貸關係即應由被上訴人等負舉證之 責。
２、查劉玉彩雖辯稱張阿粉等3人前後向其連帶借款，已收受其 所交付之借款本金500萬元，並由俞保隆開立面額500萬元之 本金支票，及每月7萬5,000元之利息支票數紙，以清償借款 本息債務；且在此500萬元借款之前，張阿粉等3人已向其連 帶借款200萬元，借款利息與後債500萬元相同計算方法，此 前債200萬元借款本金，張阿粉等3人除以後債500萬元中之 50萬元予以一部清償外，尚欠本金150萬元未清償，由俞必 成開立面額150萬元之支票以清償前債本金債務，張阿粉並 同意將該項未償之前債150萬元本息納入系爭抵押權之擔保 範圍內，以擔保該前債所餘借款本息債務之履行，是系爭抵 押權所擔保者為張阿粉等3人連帶積欠之650萬元本息等語， 並提出該等支票及切結書為證（見原審卷第32至35頁）。然 查張阿粉若係俞必成、俞保隆父子向劉玉彩告貸系爭650萬 元款項之連帶借款人，則劉玉彩所提出俞保隆簽發88年7月 24日期、面額為500萬元之支票與俞必成簽發89年1月25日期 、面額為150萬元之支票，及俞保隆簽發88年5月22日期、88 年6月22日期、面額均為7萬5千元之支票，何以均無張阿粉 背書情事，且借貸當時亦無隻字片語表明連帶借款字樣，誠 與常情有違，是劉玉彩雖曾匯款至俞必成或俞保隆帳戶，亦 難解為該等借款即係張阿粉與俞必成、俞保隆連帶所借。次 查，上訴人係100年8月15日提起本件確認債權不存在等乙案 ，而劉玉彩係於100年11月1日就其主張對張阿粉之系爭650
萬元債權向原法院聲請核發支付命令，原法院於100年11月3 日核發100年度促字第24706號支付命令，命張阿粉應給付劉 玉彩650萬元本金及自95年1月2日起按年息百分之18計算之 遲延利息；嗣張阿粉聲明異議，劉玉彩於100年12月29日與 之成立100年度他調字第496號調解筆錄，張阿粉同意給付劉 玉彩650萬元本金及自95年1月2日起按年息百分之5計算之遲 延利息，有本院調閱之上開卷宗可稽。足見劉玉彩係在上訴 人對之提起本件訴訟之後始為上開支付命令之聲請，並與張 阿粉成立調解，意在藉由上開支付命令及調解程序取得對張 阿粉之系爭650萬元債權甚明。而劉玉彩聲請上開支付命令 並與張阿粉成立調解時，除提出上開支票影本為證外，最主 要之證據乃張阿粉等3人於100年10月22日所立之切結書，依 該切結書之記載，張阿粉始成為其夫俞必成、其子俞保隆前 向劉玉彩告貸之連帶借款人，通觀該切結書遣詞用字之目的 無非係經由專業人士之設計用以彌補系爭最高限額抵押權設 定登記之不足，是此切結書之訂立，適足彰顯劉玉彩對於張 阿粉以義務人兼債務人身分提供系爭房地設定系爭最高限額 抵押權無法資為俞必成、俞保隆向其告貸之擔保，張阿粉並 非與俞必成、俞保隆向劉玉彩連帶借款。否則，若張阿粉為 劉玉彩設定系爭最高限額抵押權所擔保之債權及於俞必成、 俞保隆2人之借款，則劉玉彩豈會十餘年後始由張阿粉等3人 於上訴人提起本件訴訟後出具該紙切結書，而非於設定系爭 最高限額抵押權之初即提出該切結書為約定文件而登載為抵 押權設定契約？益見該切結書確係劉玉彩與張阿粉臨訟所為 ，意圖連結張阿粉與俞必成、俞保隆2人之借款，始之成為 連帶借款人，難謂俞必成或俞保隆向劉玉彩借款之同時，張 阿粉與劉玉彩間亦成立借款合意。是劉玉彩縱向原法院聲請 核發上開支付命令及與張阿粉成立該650萬元本息之調解， 亦難充為張阿粉係與俞必成、俞保隆連帶向劉玉彩借款之佐 證。
３、又查，系爭最高限額抵押權設定時，登記權利人即債權人係 劉玉彩，而登記義務人兼債務人係張阿彩；擔保權利金額為 600萬元，權利存續期間自88年1月21日至88年7月21日止。 利息、遲延利息及違約金部分，雖均記載「照契約約定」， 但並無此部分之書面文件，已據劉玉彩之訴訟代理人於本院 準備程序中陳明在卷(見本院卷第139頁反面)，且亦查無其 他相關約定充為登記之附件，此觀申請設定登記系爭最高限 額抵押權之土地登記申請書(21)項「申請登記以外之約定事 項」呈現空白，即足證之，復有本院向台北市古亭地政事務 所函調之系爭最高限額抵押權設定登記全卷之影本附卷可考
(見本院卷第126至130頁)。是依系爭最高限額抵押權之登記 內容而言，所擔保者乃張阿粉個人向劉玉彩之借款，並不及 於張阿粉之夫俞必成、之子俞保隆向劉玉彩之借款。換言之 ，系爭抵押契約之特別約定事項既未記載張阿粉與俞必成、 俞保隆為劉玉彩之連帶債務人，則張阿粉提供其所有系爭房 地為劉玉彩設定系爭最高限額抵押權所擔保之範圍自不及於 俞保隆或俞必成向劉玉彩之上開借款。承上說明，張阿粉既 非俞必成或俞保隆向劉玉彩借款之連帶借款人，則劉玉彩主 張俞必成或俞保隆簽發上開支票向其借款650萬等情縱然屬 實，亦非張阿粉以其所有系爭房地為劉玉彩設定系爭最高限 額抵押權所擔保之債權。是上訴人訴請確認劉玉彩就系爭房 地所設定第四次序最高限額抵押權600萬元所擔保之債權不 存在，即屬有據。
㈡、上訴人請求代位張阿粉訴請劉玉彩塗銷系爭最高限額抵押權 登記，是否有理由？
１、按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自 己之名義，行使其權利。」民法第242條前段定有明文。２、承上所述，劉玉彩就系爭房地所設定第四次序最高限額抵押 權600萬元所擔保之債權並不存在，且系爭最高限額抵押權 之權利存續期間自88年1月21日至88年7月21日止，劉玉彩既 無法提出其他具體事證證明張阿粉為其設定之系爭最高限額 抵押權確有擔保之債權存在，則張阿粉即有請求劉玉彩塗銷 系爭最高限額抵押權之權利，惟張阿粉迄今仍未訴請劉玉彩 塗銷系爭最高限額抵押權。嗣因劉玉彩向原法院民事執行處 陳報其對張阿粉之債權為665萬元，致原法院民事執行處於 100 年7月22日以北院木司執亥字第50437號函通知上訴人， 略稱張阿粉所有系爭房地鑑定之拍賣價額不足清償優先債權 及執行費共計1,490萬6,712元，無拍賣實益，將予撤銷系爭 房地之查封等語，有原法院民事執行處函附卷可考(見原審 卷第14頁)，且經本院調閱該民事執行卷宗查明無訛，足見 劉玉彩於上開強制執行事件所為抵押債權之陳報，已然影響 上訴人於系爭強制執行事件之權益。惟張阿粉既甘於與俞必 成、俞保隆出具該切結書予劉玉彩，用以承認系爭最高限額 抵押權所擔保之債權存在，則上訴人以張阿粉之債權人身分 要求張阿粉訴請劉玉彩塗銷系爭最高限額抵押權之登記，顯 然無法達成，堪信張阿粉確有怠於行使塗銷其所有系爭房地 為劉玉彩設定系爭最高限額抵押權之權利情事，致上訴人將 因系爭最高限額抵押權登記之存在而影響其對張阿粉債權之 收回，則上訴人依民法第242條之規定，代位張阿粉行使塗 銷系爭最高限額抵押權登記之權利，即屬於法有據。
六、綜上所述，上訴人訴請確認張阿粉所有系爭房地於88年1月 26日以文山字第016020號為劉玉彩設定第四次序最高限額抵 押權600萬元所擔保之債權不存在，並代位張阿粉請求劉玉 彩應予塗銷系爭最高限額抵押權登記，洵屬正當，應予准許 。又請求塗銷系爭最高限額抵押權登記，僅針對抵押權人劉 玉彩即可，上訴人一併訴請張阿粉為之，即非正當，應予駁 回。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴判決，尚有未洽， 上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由 ，應由本院將之撤銷改判如主文第二項所示。而原審就上開 不應准許部分為上訴人敗訴判決，理由雖有不當，惟結果並 無二致，仍應予維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確， 兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認 均不足影響判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰依法判 決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 25 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 林麗玲
法 官 黃豐澤
正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 9 月 25 日
書記官 江采廷
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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