臺灣高等法院民事判決 101年度上易字第33號
上訴人即附
帶被上訴人 劉玉環
訴訟代理人 黃淑琳律師
被上訴人即
附帶上訴人 江末男
訴訟代理人 黃柏承律師
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國100 年
10月31日臺灣板橋地方法院100年度訴字第1871號第一審判決提
起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於101年8月28日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。附帶上訴人之附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人負擔；附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、被上訴人起訴請求（見原審卷第3-4 頁起訴狀）： ㈠上訴人應將坐落於新北市○○區○○段第1131地號土地（下 稱系爭土地）上， 門牌編號新北市板橋區○○○街23號4樓 屋頂平台增建（下稱系爭頂樓增建）如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ 所示之隔間、廁所各二間之隔間拆除，並騰空、遷讓返還被 上訴人及其他共有人全體。
㈡上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）1,080,000元， 暨自 起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止， 按年息5％計算之利 息。
㈢上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起至拆除上開增建之隔間並 騰空、遷讓返還被上訴人及其他全體共有人之日止，按月給 付被上訴人6,000元。
㈣被上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、原審判決上訴人應給付被上訴人180,000元本息， 並為准免 假執行之宣告後，上訴人不服提起上訴，被上訴人亦不服： ㈠於101年2月22日就其不當得利請求之訴敗訴部分，提起附帶 上訴（見本院卷第31頁），聲明：
⒈原判決就駁回後開第2項聲明部分廢棄。
⒉附帶被上訴人應再給付附帶上訴人180,000元，及自100年 9月2日起至清償日止，按年息5％計算之利息。暨自100年
9月2日起，按月給付附帶上訴人3,000元。 ㈡於101年7月27日就其所有物返還請求權之訴敗訴部分，亦提 起附帶上訴（見本院卷第82-83頁），聲明： ⒈原判決就駁回後開第2 項聲明部分廢棄。
⒉附帶被上訴人應將系爭頂樓增建面積84.48平方公尺之隔 間拆除，並騰空、遷讓返還予附帶上訴人及其他共有人全 體。
三、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法 第460條前段定有明文。 被上訴人在本院於101年8月28日前 提起附帶上訴，核與上開規定相符，上訴人雖表不予同意， 仍應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人即附帶上訴人江末男（下稱被上訴人）起訴主張： 伊與訴外人江清鑫於80年間，共同出資搭蓋系爭頂樓增建。 上訴人無正當權源予以占用，並隔間後出租得利，爰依民法 第767條、第821條規定，請求上訴人將系爭頂樓增建之隔間 拆除，並騰空、遷讓返還予伊及其他共有人全體；依民法第 184條、第179條規定， 請求上訴人應給付1,080,000元及法 定遲延利息，及自起訴狀繕本送達翌日起至拆除上開增建之 隔間並騰空、遷讓返還上開頂樓增建之日止，按月給付6,00 0元。
二、上訴人即附帶被上訴人劉玉環（下稱上訴人）則以： ㈠伊配偶即訴外人江清鑫前以其與被上訴人之配偶即原審原告 江葉阿招（業已撤回起訴）共有之不動產，向銀行設定抵押 貸借款項，嗣因無力清償，恐遭查封拍賣之際，乃協議將坐 落系爭土地上，新北市○○區○○段2686建號門牌號碼新北 市板橋區○○○街23號（下稱系爭23號1樓）、 同段2687建 號門牌號碼新北市板橋區○○○街23-3號（下稱23號4樓） 建物應有部分各1/2之房地， 以及該等建物共用之地下室（ 下稱系爭地下室）、系爭頂樓增建，作價換屋，於補貼差額 後，系爭23號1樓含地下室部分歸江葉阿招單獨所有，系爭2 3號4樓含系爭頂樓增建歸江清鑫單獨所有。江清鑫再將系爭 23號4樓含系爭頂樓增建之所有權利轉讓予伊， 伊對系爭頂 樓增建物自屬有權占用。
㈡縱認伊未取得系爭頂樓增建物全部之權利，惟伊隔間出租所 獲之利益，應扣除每年應支付之管理費59,208元；系爭頂樓 增建物之隔間業於100年7月初遭新北市政府派員全部拆除， 無法再予使用，已無任何獲利可言；伊亦得以被上訴人使用 系爭地下室所獲利益相抵銷等語，資為抗辯。
三、原審對於被上訴人之請求，判決：㈠上訴人應給付被上訴人
18萬元，及自100年9月2日起至清償日止，按年息5％計算之 利息。暨自100年9月2日起，按月給付被上訴人3,000元。㈡ 被上訴人其餘之訴駁回。㈢第1項得假執行。 但上訴人如以 18萬元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。㈣被上訴人其 餘假執行之聲請駁回。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原 判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在 第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴 駁回。被上訴人亦表不服，提起附帶上訴如前所述，上訴人 則聲明：附帶上訴駁回。（原審判決駁回被上訴人請求逾36 0,000元部分，未據被上訴人聲明不服，已告確定。）四、兩造不爭執事項（見本院卷第36頁反面-38頁反面）： ㈠系爭23號1樓、23號4樓以於65年5月10日新建為由， 於70年 12月14日辦理總登記為江葉阿招及江清鑫所有，權利範圍應 有部分各1/2。
㈡坐落系爭土地上新北市○○區○○段2684建號門牌號碼新北 市板橋區○○○街23-1號（下稱系爭23號2樓）、 同段2688 建號門牌號碼新北市板橋區○○○街23-2號（下稱系爭23號 3樓）於70年12月14日辦理第一次登記為江葉阿招所有， 江 葉阿招於91年4月1日以贈與為原因，移轉所有權登記予訴外 人江淑珍，經於91年5月6日登記在案。
㈢江葉阿招與江清鑫於85年2月2日簽訂「不動產買賣契約書」 （下稱系爭不動產買賣契約書）：
⒈第一條：
買賣不動產標示：
土地坐落：板橋市○○段1131地號甲方、 乙方各持分1/8 （土地依原登記持分不變動、建物1樓2686號4 樓2687號各持分1/2）
建物門牌：板橋市○○○街23號1樓建號2686號四樓2687 號甲乙方各層樓各持分1/2雙方互換。
⒉第二條：
買賣價款總額議定為新臺幣：雙方約定一樓新臺幣壹仟玖 佰萬元正、四樓新臺幣柒佰萬元正， 甲乙方各持分1/2， 差額新臺幣陸佰萬元正江葉阿招取另一樓支付江清鑫。 ⒊第七條：
特定事項：…甲方辦理本不動產權移轉登記時，得指定親 屬為登記名義人但立契者須負連帶保證責任與登記名義人 共同履行本約之事宜。（ 本案第壹層樓持分1/2由江葉阿 招取得登記名義為江清舜第四層樓持分1/2由江清鑫取得 登記名義為劉玉環）。
⒋第十一條：
其他約定事項：本案建物一樓四樓係甲乙方共同各持分1/ 2，今議價差額新臺幣陸佰萬元正；一樓江葉阿招1/2、江 清舜1/2取得支付差額給付江清鑫， 乙方為第壹層樓所有 權全部第四樓全部為江清鑫1/2、劉玉環1/2。 亦即約定雙方互就上開23號1樓、23號4樓應有部分各二分 之一為買賣。 買賣後，23號1樓部分歸江葉阿招單獨所有 ，並指名登記為被上訴人之子江清舜、江葉阿招應有部分 各二分之一（ 嗣於91年5月16日贈與登記予訴外人江淑珍 所有）；23號4樓則歸江清鑫單獨所有，經於85年2月12日 指定登記為其配偶即上訴人劉玉環、江清鑫應有部分各二 分之一（江清鑫再於86年12月17日將其所有應有部分二分 之一，贈與登記為劉玉環所有）。 目前23號1、2、3樓所 有權人係江淑珍，4樓所有權人係上訴人。
㈣江清鑫、 江末男取得系爭23號1-4樓建物當時全體共有人 同意，於76年間各出資一半， 搭建23號5樓之未辦理保存 登記建物，
五、按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益 之權。未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特 定部分占用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。其未經他 共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵 害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害 或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院81年度台上第 1818號判決參照），如經他共有人同意而就共有物之全部或 一部任意占用收益，自非屬侵害他共有人之權利。查： ㈠被上訴人主張： 伊與江清鑫取得系爭23號1-4樓建物當時全 體共有人同意，於76年間各出資一半，搭建未辦理保存登記 之系爭頂樓增建，伊與江清鑫之所有權各1/2， 上訴人對此 不爭執（見不爭執事項㈣），應可採信。江清鑫嗣將其對系 爭頂樓增建之權利，轉讓予上訴人，上訴人於法律上雖未取 得系爭頂樓增之所有權1/2， 但仍取得該系爭頂樓增事實上 之處分權，併予敘明。
㈡被上訴人主張：上訴人現占有如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ所示， 面積各為15、3、3、15平方公尺之隔間及廁所各2間使用之 事實，業經原審法院會同兩造至現場勘驗，並囑託新北市板 橋地政事務所派員測量屬實，有勘驗筆錄、新北市板橋地政 事務所100年10月18日新北板地測字第1000018064號函檢送 之土地複丈成果圖可憑（見原審卷第130-134頁）， 上訴人 對此復不爭執（見本院卷第63頁），亦堪採信。 ㈢上訴人抗辯：江清鑫與江葉阿招及被上訴人協議，將其共有 之系爭頂樓增建、23號1樓、23號4樓，以及系爭地下室，作
價換屋， 於補貼差額後，系爭23號1樓含地下室部分歸江葉 阿招單獨所有； 系爭23號4樓含系爭頂樓增建歸江清鑫單獨 所有，江清鑫又將其權利轉讓予伊，伊已取得系爭頂樓增建 全部之權利云云；被上訴人則予否認。經查：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。 本件上訴人主張其 已取得系爭頂樓增建全部之權利云云，被上訴人予以否認 ，則上訴人就此有利於己之事實，應負舉證之責。 ⒉上訴人提出之系爭不動產買賣契約書：
⑴於第1條買賣不動產標示「土地座落： 板橋市○○段11 31地號甲方（即江清鑫）、乙方（即江葉阿招）各得1/ 8（土地依原登記持分不變動，建物1樓2686號、4樓268 7號各持分1/2）； 建物門牌：板橋市○○○街23號『1 樓』建號2686號、『4樓』2687號甲、 乙方各層樓各持 分1/2，雙方互換」（見不爭執事項㈢⒈）。 該不動產 買賣契約書載明互換之標的係系爭「23號1樓」 及系爭 「23號4樓」 屬於江清鑫及江葉阿招所有之應有部分各 1/2 ，足見該不動產買賣契約書簽訂時，僅係就系爭23 號1樓及4樓之應有部分，應如何交換作約定而已。該買 賣契約互換之標的既無系爭頂樓增建及系爭地下室之記 載，則該不動產買賣契約書， 自不能證明系爭23號1樓 及系爭4樓互換時， 當然包含系爭頂樓增建及系爭地下 室。
⑵該契約係「江葉阿招（乙方）」與「江清鑫（甲方）」 於85年2 月2 日簽訂；此時，系爭頂樓增建之所有權人 係「被上訴人」與「江清鑫」應有部分各1/2 ；系爭地 下室於系爭建物之登記簿謄本上雖未有任何登記，但兩 造均不爭執該地下室係系爭23號1樓(所有權人江葉阿招 、江清鑫應有部分各1/2)；23號2樓(所有權人江葉阿招 )；23號3樓(所有權人江葉阿招)：23號4樓(所有權人江 葉阿招、江清鑫應有部分各1/2)等全體共有人共有（見 本院卷第62頁反面），亦即系爭地下室之所有權人係江 葉阿招應有部分3/4〔（1/2+1+1+1/2）/4=3/4〕、江清 鑫1/4〔（1/2+1/2）/4=1/4〕。85年2月2日訂約時，江 葉阿招無系爭頂樓之所有權，就系爭地下室則有應有部 分3/4；江清鑫就系爭頂樓有所有應有部分1/2，但就系 爭地下室僅有應有部分1/4，其 相互間就系爭頂樓增建 及地下室之權利不等，應如何互換？互換若干？系爭不 動產買賣契約書上既無明細，自亦難以「江葉阿招（乙 方）」與「江清鑫（甲方）」於85年2月2日簽訂該契約
，即認江葉阿招、江清鑫對系爭頂樓增建及地下室各有 1/2之權利，逕自併入江葉阿招、 江清鑫對系爭1樓、4 樓應有部分各1/2之列，再予互換。
⑶據上，系爭不動產買賣契約書上無系爭頂樓增建及系爭 地下室之相關記載，自難認上訴人主張雙方協議作價換 屋，於補貼差額後， 系爭23號1樓含地下室部分歸江葉 阿招單獨所有； 系爭23號4樓含系爭頂樓增建歸江清鑫 單獨所有為可採。
⒊上訴人改主張：簽約時，未於系爭不動產買賣契約中明文 約定，互換標的含系爭頂樓增建及地下室，但兩造當時有 「口頭」約定， 分到系爭4樓的人包含分得系爭頂樓增建 ，分到系爭1樓的人就有地下室之應有部分， 被上訴人於 該不動產買賣契約書中簽名、用印應受拘束云云。經查： ⑴系爭不動產買賣契約書之首頁「立契約書人賣主（買主 ）江葉阿招簡稱乙方」之文字上蓋有被上訴人之印文； 契約末頁「買主（賣主）乙方」欄上方，亦有江末男之 簽名，固有該契約可憑（見原審卷第92-94頁）。 ⑵惟如前述，系爭不動產買賣契約之訂約人係「江葉阿招 （乙方）」與「江清鑫（甲方）」；互換再補貼差額之 標的僅記載系爭23號1樓、4樓之應有部分各1/2， 縱認 被上訴人於該契約書「買主（賣主）乙方」上蓋印、簽 名，得解釋被上訴人亦列為「買主（賣主）乙方」，其 互換之標的仍係系爭23號1樓、4樓之應有部分各1/2， 系爭頂樓增建既不在該契約所載互換之範圍內，自不因 被上訴人於「買主（賣主）乙方」上用印、簽名，即將 系爭頂樓增建列為互換之標的。
⒋上訴人又主張：被上訴人於該契約書上用印，參與協議， 應有將其所有系爭頂樓增建所有權1/2列入互換之意思云 云，並請求傳訊被上訴人為證。但，被上訴人到院證稱： 訂約當時並未約定包括地下室及5樓（即系爭頂樓增建） 等語（見本院卷第68頁）。被上訴人既否認訂簽時有將系 爭頂樓增建列為互換標的之意思，則上訴人請求傳訊被上 訴人之證據方法顯亦不能證明其主張之上開事實為真正。 ⒌上訴人聲請傳訊之證人即上訴人之配偶江清鑫之兄江清秀 雖證稱：「（ 問：系爭買賣契約書係何人寫的？）當時1 樓及4樓房屋兩造各持有一半的權利， 為了要將房屋的產 權分清楚，就協議要各自取得一個樓層的所有權。本來是 約定要以各自出價的方式去標， 看由何人取得1樓的所有 權，取得1樓所有權的人，再給付價差給4樓所有權人。當 時他們約定4樓的價值是700萬元， 但因為當時4樓並沒有
700萬元的價值，所以有說好這是包含5樓建物的價錢。後 來寫標金的時候，江清鑫是寫2,100萬元，被上訴人寫1,9 00萬元，這是包含地下室的價錢，但因為我弟弟（即江清 鑫）當時錢不夠，所以就由我叔叔（即被上訴人）以1,90 0萬元取得1樓的所有權， 而我弟弟則是取得4樓的所有權 ，含5樓建物」等語。但：
⑴證人江清秀證述「4樓沒有700萬元的價值，所以有說好 這是包含5樓建物的價錢…被上訴人寫1樓1,900萬元， 這是包含地下室的價錢」等語，與系爭不動產買賣契約 書上明文記載「雙方約定『1樓』壹仟玖佰萬元正、『4 樓』柒佰萬元正」不符（見不爭執事項㈢⒉）。 ⑵本院詢問證人江清秀：「 有無向代書表示地下室與5樓 的事情」？答以：「應該有， 因為1樓就是要包含有地 下室」。再詢以：「 為何契約書並沒有約定地下室與5 樓（提示契約書）」？證人洪江清秀答稱：「我不知道 為何沒有寫上去」等語（見本院卷第74頁）。江葉阿招 （乙方）與江清鑫（甲方）為互換不動產事，專程前往 代書事務所書立系爭不動產買賣契約書，因涉及互易、 補貼等情事，代書特別於既有之買賣契約範本上，以手 寫方式註記各該特殊記事如不爭執事項所載之諸多內容 ，如證人江清秀所述訂約時被上訴人確有將系爭頂樓增 建所有權1/2之權利列為江葉阿招（乙方） 互換之標的 ，並告知代書屬實，專業代書以手寫註記上開諸多情事 時，自當遵照當事人意思將系爭頂樓增建及系爭地下室 列入契約，惟，代書書立該契約時已明白標示互換之標 的為系爭23號1樓、4樓，自難認證人江清秀之證詞為可 採。又證人江清秀證述其不知為何契約書上並無系爭頂 樓增建與地下室之記載，顯見證人江清秀對立約人江葉 阿招（乙方）與江清鑫（甲方）最後達成之意思表示合 致之內容為何，並不知情，是證人江清秀上開陳述，充 其量僅能證明立約過程中，立約人曾提及系爭頂樓增建 及地下室而已，證人江清秀就立約人江葉阿招（乙方） 與江清鑫（甲方）最後簽約時，是否仍將被上訴人所有 之系爭頂樓增建1/2所有權一併列入交換？ 被上訴人是 否亦受其拘束？等既均不知情，則其證詞自亦不足以證 明系爭不動產買賣契約書簽訂時，被上訴人已同意將其 所有之系爭頂樓增建1/2所有權併入江葉阿招交換之標 的內容並受其拘束之事實。
⒍上訴人又主張： 雙方於85年2月簽立不動產買賣契約書約 定互易系爭1、4樓各1/2所有權前，原係由伊以每月1萬元
承租被上訴人夫婦4、5樓各1/2持分之房地， 而被上訴人 於租賃契約屆期後之83年12月10日曾以存證信函，催告上 訴人夫婦續租，租約期限自84年1月1日至85年12月31日， 果雙方未曾於85年2月間將系爭頂樓增建部分1/2之事實上 處分權，連同4樓之1/2所有權包含於系爭互易買賣之契約 範圍內，何以被上訴人夫婦自簽立系爭不動產買賣契約書 伊始，即未再向上訴人收取任何租金？又於長達15年之期 間內，未為任何權利之主張與行使。被上訴人女婿更於另 案自承系爭地下室確實由渠等出租他人使用，租金則由渠 等收取，果當時互易買賣之範圍不包含系爭地下室權利， 則渠又何能單獨使用系爭地下室，而無須經過上訴人同意 或將收取之租金平均分配給上訴人? 凡此均在在足證系爭 頂樓增建部分之事實上處分權， 確實已於85年2月間全部 讓與上訴人云云，並提出勘驗筆錄及存證信函、租賃契約 為證。經查：
⑴上訴人係劉玉環，上訴人劉玉環之配偶係訴外人江清鑫 ；被上訴人係江末男，被上訴人之配偶係訴外人江葉阿 招，被上訴人之女婿係陳貴明， 其5人在法律上之權利 義務各自獨立， 上訴人上開陳述，將該5人單純分為上 訴人（劉玉環、江清鑫）、被上訴人（江末男、江葉阿 招、陳貴明），混用其彼此間之權利義務，自屬不當， 先予敘明。
⑵江清鑫在原審於100年10月13日在新北市○○區○○街2 3號4樓屋頂履勘時，以第三人身分陳稱：「76年我跟江 末男各出資一半蓋系爭頂樓增建（即五樓），增建時並 無隔間，80年左右跟江末男租另外一半，他有同意我隔 間作雅房出租…」等語，被上訴人對該陳述不爭執，有 勘驗筆錄可憑（見原審卷第132頁）， 固可認「江清鑫 」於80年左右向「被上訴人」承租系爭頂樓增建屬於江 末男另一半之權利。
⑶上訴人提出83年12月10日之存證信函其寄件人係「江葉 阿招」、收件人係江清鑫， 其全文載為「80年11月1日 訂立房屋租賃契約書，於本83年12月31日屆滿，如有需 要應新訂84年、85年為2年租賃契約， 租金每月一萬元 ，保證金照原3萬元，否則各自管理， 所有裝璜部分依 契約第9條辦理」（見原審卷第86頁）； 上訴人提出之 房屋租賃契約書其出租人載為「江葉阿招」（見原審卷 第87頁反面），應可認定「江葉阿招」曾發函催告「江 清鑫」續訂租賃契約。
⑷江葉阿招或被上訴人近來未再向江清鑫收取租金，此據
證人江葉阿招證述在卷（見本院卷第78頁）；被上訴人 亦自認「（問：目前建物的地下室由何人出租美容院？ ）我的女婿出租的，也算是由我出租的」等語（見本院 卷第68頁），亦可認定上訴人主張江葉阿招或被上訴人 近來未再向江清鑫收租及被上訴人出租地下室收租之事 實為真實。
⑸惟，「江清鑫」於80年左右向「被上訴人」承租系爭頂 樓增建屬於江末男另一半之權利；「江葉阿招」於83年 12月間曾發函催告「江清鑫」續訂租賃契約；江葉阿招 或被上訴人近來未再向「江清鑫」收租等事實，僅涉及 其等間是否有「租賃契約」之法律關係。被上訴人出租 地下室收租之事實，僅涉及被上訴人「出租」系爭地下 室之契約效力而已， 此與「江清鑫」是否於85年2月間 取得系爭頂樓增建之權利，分屬二事，上訴人據此主張 其已取得系爭頂樓增建之全部權利云云，無足採信。 ㈣被上訴人於101年6月13日本院行準備程序時，聲請傳訊證人 陳貴明，並自承「證人（陳貴明）為被上訴人的女婿，（可 以）證明85年到94、95年間，因為江清鑫是長輩的關係，所 以5樓（即系爭頂樓增建）是借給江清鑫自用， 而非出租使 用…」等語（見本院卷第68頁）。本院行使闡明權，詢問被 上訴人：「陳貴明同意江清鑫使用5樓建物， 是否等同被上 訴人的同意」？被上訴人訴訟代理人答以：「被上訴人有授 權陳貴明全權使用系爭建物的2、3、5樓， 所以陳貴明同意 江清鑫使用5樓的1/2，等同被上訴人有同意」；被上訴人本 人亦當庭陳明：「我完全授權陳貴明處理建物的使用」。被 上訴人訴訟代理人並稱：「85年3月迄至95年3月間被上訴人 同意由上訴人無償使用5樓」等語（見本院卷第68頁）， 附 此敘明。
㈤本件移送調解二次，被上訴人本人均未到庭，經傳訊被上訴 人本人到院，並詢問被上訴人本人以：「被上訴人是否有要 對上訴人提出本件訴訟」？被上訴人本人原稱：「我沒有啊 ，是我女兒要告…（問：對本件訴訟有何意見？）請依照原 審判決書所判決的結果。對於金額多寡我沒有意見，大家平 和就好」等語（見本院卷第67頁）。本院再問：「系爭建物 地下室與頂樓何人在使用」？被上訴人本人稱：「地下室近 幾年由我使用，頂樓則是上訴人在使用。（問：是否同意兩 造個別使用地下室與頂樓？）同意，但上訴人應該要給我一 些補償，因為頂樓的出租價值比較高，地下室只有三坪而已 。兩造對於地下室與頂樓的使用情形並沒有簽約」等語（見 本院卷第67頁反面）。被上訴人本人自認「同意」上訴人使
用系爭頂樓增建，上訴人占用系爭頂樓增建，自屬有權占用 。至於如何補貼問題，應由兩造另行協議，以資解決。 ㈥據上，上訴人抗辯其取得系爭頂樓增建全部之權利，雖不可 採信，但被上訴人自認「同意」上訴人使用系爭頂樓增建， 則被上訴人再起訴請求上訴人應將系爭頂樓增建之隔間拆除 ，並騰空、遷讓返還予伊及其他共有人全體，於法即屬無據 。
㈦被上訴人自認「同意」上訴人使用系爭頂樓增建，則上訴人 使用系爭頂樓增建之全部，自非屬侵害他共有人即被上訴人 之權利， 亦非屬無法律上之原因，則被上訴人依民法第184 條、第179條規定， 請求上訴人給付相當於租金之不當得利 ，於法亦屬無據。
六、綜上所述，被上訴人依據民法第767條、第821條規定，請求 上訴人將系爭頂樓增建物之隔間拆除後，騰空返還被上訴人 及其他共有人全體，於法無據，不應准許；被上訴人依據民 法第184條、第179條規定， 請求上訴人給付360,000元本息 部分，於法無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗， 應併予駁回。 原審判命上訴人應給付被上訴人180,000元， 及自100年9月2日起至清償日止，按年息5％計算之利息。暨 自100年9月2日起，按月給付被上訴人3,000元，並為假執行 之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判，如主文第 2項所示。 原審駁回被上訴人不應准許部分及其假執行之聲 請，其理由雖有不同，結論則無二致，是被上訴人提起附帶 上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應併予 駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決 結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，依民事 訴訟法第450條、第449條第1項、第78條判決如主文。中 華 民 國 101 年 9 月 5 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 郭松濤
法 官 陳雅玲
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 9 月 6 日
書記官 潘大鵬