臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第850號
上 訴 人 正德防火工業股份有限公司
法定代理人 郭陳月娥
訴訟代理人 郭睦萱律師
複代理人 粘怡華律師
複代理人 蘇家弘律師
被上訴人 陞麥國際工程股份有限公司
法定代理人 黃愷胥
訴訟代理人 景熙焱律師
上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對中華民國100年11
月11日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第886號第一審判決提起
上訴，本院於101年8月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外，關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣伍佰柒拾陸萬陸仟玖佰參拾壹元，及自民國九十九年六月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔百分之七十四，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人承攬訴外人亞翔工程股份有限公司（ 下稱亞翔公司）之「渝德科技（重慶）股份有限公司重慶市 西永微電子工業園標準廠房消防工程」（下稱系爭工程）， 被上訴人並於民國96年6月間與上訴人簽訂合作契約（下稱 系爭契約），協議共同承攬系爭工程，共負盈虧。兩造約定 系爭工程分為設備採購部分（下稱系爭設備採購部分）及工 程施作部分（下稱系爭工程施作部分），前者係指亞翔公司 就系爭工程以美金200萬元委由被上訴人承攬之設備採購部 分，後者係指亞翔公司就系爭工程以人民幣1,652萬元委由 被上訴人承攬之工程施作部分，並約定兩造分別成立二個不 同之合夥契約。其中系爭設備採購部分已全部履約完畢，並 經亞翔公司驗收合格，被上訴人已向亞翔公司領得該部分報 酬新臺幣（下同）7,152萬4,621元，而上訴人就該部分已支 出必要費用276萬3,375元。兩造曾於98年12月8日、9日進行 查核對帳，確認該部分盈餘為1,299萬5,722元，故上訴人自 得請求被上訴人就該部分合夥財產辦理清算，並於計算報告 前，保留關於給付範圍之聲明。又系爭工程之室外工程範圍 不包含Ｄ棟設備採購部分，惟被上訴人曾就該部分委任上訴
人協助提供其採購工作對象之優惠折扣約30%；則該等代為 採購工作既非系爭契約約定範圍，上訴人自得依民法第547 條規定，請求被上訴人給付委任報酬。又Ｄ棟設備採購部分 成本包含採購費用622萬8,599元、以及關稅與運費4萬7,011 元，被上訴人並已向亞翔公司領取887萬1,135元，故Ｄ棟設 備採購部分盈餘即為259萬5,525元，則上訴人自得依系爭契 約第5條第1項約定，向被上訴人請求其半數即129萬7,763元 如先位聲明所示。退步言之，倘認兩造就系爭設備採購與工 程施作部分僅成立一個合夥關係，則系爭設備採購部分工作 既已全部履約完畢，且亞翔公司驗收合格迄今已逾2年，依 民法第692條第3款規定，顯見兩造關於系爭設備採購部分之 合夥關係已因目的事業之達成而解散，即應依民法第694條 第2項規定進行清算程序，上訴人自得依系爭契約第5條第1 項之約定，請求被上訴人給付系爭設備採購部分盈餘之半數 即649萬7,861元。至於系爭工程Ｄ棟設備採購部分並非合夥 事務，自無需先經清算程序，上訴人即得依民法第547條規 定，請求被上訴人給付該部分盈餘之半數即129萬7,763元作 為報酬。故被上訴人總計應給付779萬5,624元如備位聲明所 示。爰求為判命：㈠先位聲明：⒈被上訴人應與上訴人就系 爭設備採購部分之合夥財產協同辦理清算。⒉上訴人於前項 計算之報告前，保留關於給付範圍之聲明。⒊被上訴人應給 付上訴人129萬7,763元。㈡備位聲明：被上訴人應給付上訴 人779萬5,624元之本息等語。（惟原審為上訴人敗訴之判決 ，上訴人就備位之訴部分提起上訴。上訴人就先位之訴敗訴 部分並未聲明不服，業已確定）並上訴聲明：㈠原判決除確 定部分外廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人779萬5,624元，及 自99年6月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息。二、被上訴人則以：上訴人係以墊付美金設備之貨款為其出資， 被上訴人則以墊付工程進度款為出資，故上訴人請求被上訴 人返還代墊款，其性質屬於請求返還合夥出資。惟合夥解散 前應先經過清算，在清算完成前，不得請求合夥財產之分析 。本件關於美金設備採購部分，均由被上訴人開立信用狀支 付，僅小部分新臺幣由上訴人支付。就工程施作部分，由上 訴人代洽訴外人重慶科迪自控技術工程有限公司（下稱科迪 公司）施作，約定工程造價為人民幣1,175萬元，而兩造均 有協力施作，共支出人民幣227萬9,915.55元，惟嗣後科迪 公司請求給付承攬報酬人民幣1,850萬元，如果屬實，則兩 造就該部分工程施作逾人民幣1,500萬元部分之合夥事務即 發生虧損，上訴人亦應共同承擔。系爭設備採購部分雖已完 成，系爭工程施作部分亦已於97年9月19日及98年6月10日完
成驗收，但相關必要費用尚未計算，科迪公司對施工費用仍 有爭議，目前正在大陸地區重慶市沙坪壩區人民法院訴訟中 ，上訴人卻僅主張結算盈餘，要求分享系爭設備採購部分之 利潤，卻不願意承擔系爭工程施作部分之虧損，實非有理。 至於系爭Ｄ棟設備採購部分本為兩造合作項目，惟購入該設 備後，上訴人突然改稱不要納入合作，而要求15%佣金，顯 然意在避免整案可能之虧損。又被上訴人已收受該Ｄ棟部分 全部價金美金27萬418元，貨價為美金17萬9,684.36元，加 計關稅費用等成本為美金19萬3,095.69元，預計利潤為美金 7萬7,322.31元，則縱使上訴人得請求給付佣金，衡諸一般 行情亦應以貨價3%為合理。又被上訴人已領取系爭設備採購 Ａ、Ｂ部分（合約07C0036-1、07C0036-2、07C0036-3）全 部價金美金216萬2,423元，扣除成本169萬8,270.54元，及 費用12萬8,377.28元後，預期利潤為美金33萬5,778.18元（ 折合988萬5,221元）。惟系爭工程施作部分虧損達人民幣 1,248萬3,844元（折合新台幣5,770萬6,569元），相抵結果 尚虧損新台幣4,782萬1,348元，則兩造應各自負擔半數，且 扣除各自已支付之費用後，上訴人尚應給付被上訴人2,391 萬674元等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。三、兩造不爭執之事實：
㈠被上訴人承攬訴外人亞翔公司之「渝德科技（重慶）股份有 限公司重慶市西永微電子工業園標準廠房消防工程」，並於 96年6月與上訴人就系爭工程簽訂合作契約。 ㈡系爭工程包括設備採購及工程施作，而系爭設備採購部分已 全部履約完畢，經亞翔公司於97年12月間驗收合格，被上訴 人於97年12月並出具工程保固切結書予亞翔公司。 ㈢就系爭設備採購部分，被上訴人已經領取Ａ、Ｂ部分（即合 約07C0036-1、07C0036-2、07C0036-3部分）價金共計美金 216 萬2,423元。
㈣系爭工程施作部分，亞翔公司與被上訴人約定承攬報酬為 1,652 萬元人民幣，另由被上訴人委由訴外人科迪公司承攬 ，並約定承攬報酬為1,175萬元人民幣。亞翔公司並與本件 兩造及科迪公司約定，由兩造與科迪公司共同向亞翔公司領 取承攬報酬後，給付其中477萬元人民幣與兩造。該部分工 作已於98年6月10日完成驗收，惟兩造至今未領得任何報酬 。被上訴人因此於重慶市沙坪壩區人民法院對亞翔公司與科 迪公司提起民事訴訟請求給付報酬。
四、兩造爭執要點為：㈠上訴人得否請求就系爭設備採購部分分 配盈餘？㈡上訴人若得請求清算盈餘分配，得否請求被上訴 人給付系爭設備採購部分盈餘50%？㈢上訴人得否請求被上
訴人給付系爭Ｄ棟設備採購部分之委任報酬129萬7,763元？ 茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠上訴人得否請求就系爭設備採購部分分配盈餘？ ⒈按系爭契約第4條第3項固然概括約定：「甲、乙雙方同意 共同承攬本工程，並共負盈虧，甲方（即被上訴人）應就 本工程所收取之預計為設備合約美金貳佰萬元與工程合約 人民幣壹仟陸佰伍拾貳萬元整之總工程款扣除甲、乙雙方 就本工程所支出之所有相關必要費用……後結算盈餘或虧 損。如甲方實際所收取之總設備及工程款超出預計總工程 款者，以實際收取之總工程款為準。甲、乙雙方共負本工 程案盈虧之百分之五十。」惟系爭契約第5條「付款辦法 」已特別約定：「⑴美金設備部分：交貨款70、安裝完成 10、試車10、驗收尾款10。甲方應依上述進度向業主請領 進度款，甲方收到款項後應即支付雙方相對於該進度款所 發生之成本；若尚有盈餘，則雙方各分擔該盈餘之百分之 五十。上述甲方應支付乙方（即上訴人）之款項，甲方應 於收到業主款項後五日內匯入乙方向甲方提供之特定台幣 帳戶。⑵工程進度款：工程進行中，甲方應依進度向業主 請領進度款，甲方收到款項後，應即支付雙方相對於該進 度款所發生之成本；若尚有盈餘，則雙方各分擔該盈餘之 百分之五十。上述甲方應支付乙方之款項，甲方應於收到 業主款項後五日內匯入乙方向甲方提供之特定人民幣帳戶 。⑶本工程經業主驗收合格後，甲方應立即與乙方進行結 算本案實際之總工程款。」有契約影本可稽（見原審卷第 10頁）。
⒉經查系爭契約第4條第3項固然概括約定，兩造共同承攬本 工程，並共負盈虧各50%；惟第5條「付款辦法」另就系爭 設備採購部分與系爭工程施作部分，特別另行約定盈餘計 算與分配方式。則參酌契約自由原則及一般契約解釋原則 並解釋兩造締約之真意，應認為個別性約定優先於一般性 約定而適用，因此第5條就系爭工程付款辦法之個別性約 定，即應優先於第4條關於一般性原則之約定而適用。從 而兩造就系爭工程之盈餘分配，即應就系爭設備採購部分 與系爭工程施作部分分別計算。且系爭契約既已就設備採 購部分盈餘分配特別約定，則上訴人即無須依民法第682 條第1項規定先經合夥清算，即得先行請求就系爭設備採 購部分分配盈餘。是上訴人此部分主張，即屬有據。被上 訴人辯稱：上訴人係以墊付美金設備之貨款為其出資，被 上訴人則以墊付工程進度款為出資，故上訴人請求被上訴 人返還代墊款，其性質屬於請求返還合夥出資，應先經過
清算；於清算完成前，不得請求合夥財產之分析云云，並 不足採。至於兩造就系爭工程究竟成立一個或兩個合夥契 約，即與本件無涉，附此敘明。
㈡上訴人若得請求清算盈餘分配，得否依約請求被上訴人給付 系爭設備採購部分盈餘50%？金額若干？
⒈經查系爭設備採購部分，被上訴人已領取A、B部分（即系 爭契約07C0036-1、07C0036-2、07C0036-3部分）全部價 金美金216萬2,423元，扣除成本169萬8,270.54元、及費 用12萬8,377.28元後，兩造預期於工程完工及保固期滿後 可得利潤為美金33萬5,778.18元，為被上訴人所不爭執， 有原審答辯狀可證（見原審卷第175頁）。而依系爭契約 第5條第1項約定，兩造得分配盈餘並各自取得其半數即美 金16萬7,889.09元，且被上訴人應於收到亞翔公司款項後 五日內匯入上訴人向被上訴人提供之特定新台幣帳戶。又 被上訴人既已收受亞翔公司所給付之款項，則被上訴人即 應依約將美金16萬7,889.09元折算為新台幣，並匯入上訴 人之特定新台幣帳戶。
⒉至於計算盈餘之匯率，上訴人主張兩造曾經約定為1美元 兌換32.5元新台幣，惟被上訴人否認之，從而即應依系爭 契約約定，以亞翔公司匯款予被上訴人日之匯率計算。然 上訴人並未舉證證明亞翔公司匯款日為何日，則衡情即以 本件起訴狀繕本送達被上訴人翌日即99年6月24日計算為 適當。而99年6月24日台灣銀行公告美金匯率為1美金兌換 新台幣32.13元（見本院卷第94頁），則上訴人得請求被 上訴人給付之盈餘為新台幣為539萬4,276元（計算式： 167,889.09×32.13＝5,394,276，元以下四捨五入）。是 上訴人此部分主張，即屬有據。
⒊另被上訴人復辯稱系爭工程施作部分，虧損人民幣904萬 4,476.36元並主張抵銷云云。惟依系爭契約第5條第2項約 定，被上訴人應依進度向亞翔公司請領進度款，被上訴人 領款後應即支付相對於該進度款所發生之成本；若尚有盈 餘，則兩造各分擔該盈餘之百分之五十，被上訴人並應於 收受亞翔公司款項後五日內匯入上訴人指定之特定人民幣 帳戶。而系爭工程施作部分，因訴外人即下包商重慶科迪 公司盜領工程款約人民幣500萬元，故亞翔公司亦未支付 工程款予被上訴人，且至今並未進行會算，不知是否發生 虧損，為兩造所不爭執。則據此足證系爭工程施作部分尚 未計算盈餘與虧損，則被上訴人自無從請求上訴人分擔虧 損，其據以主張抵銷之債權尚未發生。是被上訴人此部分 所辯，並不足採。
㈢上訴人得否請求被上訴人給付系爭Ｄ棟設備採購部分之委任 報酬129萬7,763元？
⒈經查系爭設備採購部分，其內容為消防系統工程，而依系 爭契約附件一所示，包括消防主系統室外工程即Ａ、Ｃ、 Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｊ、Ｋ、Ｎ棟，並不包括Ｄ棟，有契約 附件影本可稽（見原審卷第11頁反面）。惟被上訴人確實 委任上訴人採購該Ｄ棟設備，被上訴人並已收受全部價金 美金27萬418元，其中貨價為美金17萬9,684.36元，加計 關稅費用等成本為美金19 萬3,095.69元，預計利潤為美 金7萬7,322.31元，為兩造所不爭執，有被上訴人原審答 辯狀可證（見原審卷第176頁），則據此足證兩造確實就 系爭Ｄ棟設備採購部分締結委任契約。從而以本件起訴狀 繕本送達被上訴人翌日即99年6月24日台灣銀行公告美金 匯率為1美金兌換新台幣32.13元計算，系爭Ｄ棟設備採購 部分盈餘為248萬4,366元（計算式：77,322.31×32.13＝ 2,484,366，元以下四捨五入）。
⒉按報酬縱未約定，如依習慣或依委任事務之性質，應給與 報酬者，受任人得請求報酬，民法第547條定有明文。是 上訴人請求被上訴人給付系爭Ｄ棟設備採購部分委任報酬 ，即屬可採。而上訴人原先是介紹被上訴人與訴外人亞翔 公司締約採購設備，上訴人要求被上訴人給付價金15％之 利潤，但當時並未明言約定；事後上訴人要求1/2的利潤 ，被上訴人認為太高了形同合夥，因此不同意等語，為被 上訴人所自陳，有本院言詞辯論筆錄可稽（見本院卷第91 頁反面）。則據此足證兩造曾合意上訴人得請求給付之委 任報酬，為系爭Ｄ棟設備採購部分盈餘之15％。故上訴人 請求被上訴人給付37萬2,655元，即屬有據（計算式： 2,484,366 ×15%＝372,655，元以下四捨五入）。 ⒊至於上訴人雖請求被上訴人給付系爭Ｄ棟設備採購部分盈 餘之半數即129萬7,763元云云，惟該部分既非系爭契約約 定範圍內之工作，則上訴人即無從依系爭契約第5條第1項 約定，請求分配半數盈餘。且上訴人並未舉證證明兩造曾 經約定被上訴人應給付上訴人該部分盈餘之半數，則上訴 人此部分主張，顯屬無據。另被上訴人雖辯稱：委任報酬 之計算，依一般行情應以3%為適當云云，惟並未舉證以實 其說，亦不足採。
㈣從而上訴人得請求被上訴人給付系爭設備採購部分盈餘之半 數即539萬4,276元，以及系爭Ｄ棟設備採購部分之委任報酬 37萬2,655元，合計576萬6,931元（計算式：5,394,276＋ 372,655＝5,766,931）。
五、綜上所述，上訴人請求被上訴人應給付576萬6,931元本息， 為屬正當，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁 回。上開應准許部分，原審失察，未予詳酌，遽為上訴人此 部分敗訴判決，尚有違誤，上訴人之上訴為有理由，應由本 院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上開不應准許部分 ，上訴人之請求，並非正當，原審判決上訴人敗訴，經核於 法並無不合，上訴人就此部分上訴求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決 結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 9 月 11 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 梁玉芬
法 官 邱 琦
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 9 月 11 日
書記官 蕭詩穎
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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