給付工程款
臺灣高等法院(民事),建上字,100年度,34號
TPHV,100,建上,34,20120918,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 100年度建上字第34號
上　訴　人　艾浦生室內裝修工程有限公司（原名稱為：艾浦生
　　　　　　國際有限公司）
法定代理人　陳慧忠
訴訟代理人　曾孝賢律師
複 代理 人　賴怡雯律師
被 上訴 人　國原營造股份有限公司
法定代理人　施珮瑜
訴訟代理人　蔡順雄律師
　　　　　　曹詩羽律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年12
月31日臺灣板橋地方法院97年建字第 139號第一審判決提起上訴
，經本院於101年8月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（除減縮部分外）之裁判廢棄。被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰拾肆萬柒仟捌佰伍拾玖元及自民國九十七年七月四日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除減縮部分外，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣柒拾壹萬陸仟元供擔保後，得假執行。但被上訴人如以新臺幣貳佰拾肆萬柒仟捌佰伍拾玖元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人（原名稱為艾浦生國際有限公司，嗣於民國 100 年 5月26日變更名稱為艾浦生室內裝修工程有限公司，見本 院卷㈠77頁之臺北市政府函）在原審起訴，原聲明請求被上 訴人給付新臺幣（下同）646萬4,653元本息，嗣在本院減縮 聲明請求被上訴人給付403萬1,572元本息（見本院卷㈡69頁 ），經核合於民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項 第3款之規定，合先敘明。
二、上訴人主張：兩造於民國（下同）95年11月29日簽訂工程承 攬合約書（下稱系爭工程合約書），由伊承攬施作「亞昕藝 術家第14期（公園大道）」工程基地內之防水工程全部（下 稱系爭防水工程），合約總價為515萬0,150元；另有追加工 程233萬7,905元（包含⑴96年12月24日起至97年3月5日二次 施工補工之工料款20萬5,380元； ⑵97年4月3日完成修補防 水工程款49萬7,230元； ⑶轉摺層、磨土籬、降版浴缸等防



水工程款159萬0,932元；⑷自97年 3月25日起已施工未計價 之工程款4萬4,363元）。伊已依約完成工程，並經被上訴人 驗收完畢，惟被上訴人尚積欠系爭工程保留款 51萬5,015元 、及追加工程款217萬2,700元，合計積欠268萬7,715元未付 （其計算式為：515,015元+2,172,700元= 2,687,715元）。 又被上訴人迄未給付上開工程款，依兩造間97年 3月28日備 忘錄約定，被上訴人應按 1.5倍計罰，即被上訴人共應給付 伊403萬1,572元（其計算式為：2,687,715元×1.5=4,031,5 72元）等情（見本院卷㈡70頁），爰依系爭工程合約之法律 關係，求為命被上訴人給付403萬1,572元並加付法定遲延利 息之判決（原審判決駁回上訴人之訴，上訴人聲明不服，提 起上訴）。聲明求為判決：㈠原判決除減縮部分外廢棄。㈡ 被上訴人應給付上訴人403萬1,572元及自起訴狀繕本送達之 翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請 准宣告假執行（見本院卷㈡67、69頁）。
被上訴人則以：系爭合約總價為515萬0,150元，上訴人已計 價請款14次，尚有保留款51萬5,015元及追加工程款 163萬2 ,844元未付。惟上訴人施作之降版浴缸防水工程存有漏水瑕 疵，尚未辦理複驗，即未經正式驗收合格，則依系爭合約第 6 條之約定，其請求給付保留款之條件尚未成就。又上訴人 依系爭合約第 7條第3項第4款約定，應分攤工地清潔等費用 計51萬2,925元（上訴人在原審抗辯該費用金額為55萬2,555 元，嗣在本院更正為51萬2,925元 ─見本院卷㈠182、211頁 ），已由伊代墊，應予扣抵。又因上訴人施作之降版浴缸發 生滲水瑕疵，伊於97年 3月26日發現瑕疵後，已於同年月28 日函知上訴人應於 2日內提出改善計畫及完成時間，惟上訴 人未遵期補正，伊因而委由訴外人盛隆防水國際工程事業有 限公司（下稱盛隆公司）等廠商進行修繕，支付報酬及材料 費用共計389萬2,684元，依民法第 493條規定，應由上訴人 負償還之責，並據以抵銷（被上訴人在原審另提出其餘抵銷 抗辯部分，嗣在本院已不再抗辯抵銷─見本院卷㈠52頁）。 又兩造間從未約定伊遲延給付工程款應支付違約金，而伊係 因行使上開抵銷權，始未給付工程款，亦非遲延付款，上訴 人主張應按 1.5倍計罰，自屬無據等語，資為抗辯。聲明求 為判決：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保，請准 宣告免為假執行。
三、經查上訴人主張兩造於95年11月29日簽訂系爭工程合約書， 由其承攬施作系爭防水工程，合約總價為515萬0,150元，另 有追加工程，其已施作完成系爭工程，惟尚有工程保留款51 萬5,015元未獲支付之事實， 業據提出系爭工程合約書及工



程材料計價單為證（見原審卷㈠17至27、56頁），且為被上 訴人所不爭執（見原審卷㈠ 150頁），自堪信為真實。另就 被上訴人尚未給付之追加工程款，上訴人前固主張為 217萬 2,700元云云，惟被上訴人抗辯該金額應為 163萬2,844元， 業據上訴人表示不再爭執（見本院卷㈠51頁背面、80頁）。 準此，上訴人承攬之系爭防水工程，被上訴人尚未給付之工 程款金額合計應為214萬7,859元（其計算式為：515,015元+ 1,632,844元= 2,147,859元）。茲應審究者，厥為：㈠被上 訴人抗辯上訴人施作之降版浴缸防水工程存有滲水瑕疵，未 經驗收合格，除請求給付保留款之條件尚未成就外，並應分 攤工地清潔等費用，及償還被上訴人另行僱工修繕降版浴缸 所支付之費用等各節，是否有據？㈡上訴人主張被上訴人應 按未付工程款金額 1.5倍計罰給付，有無理由？四、按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅 失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第 492條定 有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係法定責任，固不以承 攬人具有過失為必要。惟定作人以工作有瑕疵，主張承攬人 應負瑕疵擔保責任，仍須證明承攬人完成之工作具有瑕疵之 事實（最高法院97年台上字第 210號判決意旨參照）。本件 被上訴人抗辯上訴人施作之降版浴缸防水工程存有滲水瑕疵 云云，固據其提出被上訴人97年 3月28日備忘錄、被上訴人 97年 9月18日存證信函、現場照片為證（見原審卷㈠70頁、 卷㈢102至113頁、卷㈡82至86頁）。惟既為上訴人所否認； 復查：
㈠上訴人僅承攬施作系爭建案之其中防水工程，此有系爭工程 合約書可按（見原審卷㈠17至27頁），後續泥作及其餘管線 等工程，非屬上訴人承攬施作之範圍。乃被上訴人提出已完 成泥作、貼磚工程之現場照片（見原審卷㈡82至86頁），雖 其地面或牆面留有水漬痕跡，惟其滲水之可能原因非僅一端 ，究難遽認係因上訴人施作防水工程瑕疵所造成。 ㈡茲經原審囑託台北市建築師公會鑑定降版浴缸之滲水原因， 其鑑定結論認為：「目前鑑定標的物降版浴缸皆已修復完畢 ，無滲水之降版浴缸實體可供鑑定，從國原營造股份有限公 司（下稱國原公司）所提供之10張修復前滲水照片中無法顯 示降版浴缸與滲水位置關係，有限的降版浴缸滲水照片亦無 法完全表示 108座降版浴缸之滲水情形，故本鑑定依據兩造 所提供之資料，研判滲水原因有下列 3種可能性：⑴降版浴 缸防水工程施工程序不確實所造成之滲水。⑵降版浴缸整體 防水作業範圍，應施作而未施作所造成的滲水。⑶降版浴缸 防水層施作後破損所造成之滲水」、「根據合約防水工法為



奈米黏土PU止水劑工法；國原公司表示依原合約工法施作後 有產生滲水之情形，但艾浦生國際有限公司表示原合約工法 並無施作，經國原公司指示變更防水工法，由滲透型改為乳 化瀝青，兩造說詞不同，且無法現地敲除鑑定，故無法研判 鑑定標的物降版浴缸防水工法…」、「鑑定標的物降版浴缸 共有 250座，其中19座有客變，國原公司另委託盛隆公司防 水修繕 108座，防水工法成效應為一致，其防水性有效者， 應250座皆有效，如防水性無效者，應250座皆無效，會產生 部分降版浴缸滲水情形應為施工程序未落實所致，或者亦可 能為前述第一點⑵⑶所述之滲水原因。…」，有該公會99年 11月25日(99)鑑字第2429號鑑定報告書足按（見原審外放 證物）。亦即排除係因上訴人所使用防水工法成效不佳所造 成之滲水原因，惟上開結論所述之可能滲水原因，尚非全係 因上訴人施工瑕疵所致（例如：第⑶項即「降版浴缸防水層 施作後破損所造成之滲水」，即與上訴人施工瑕疵無涉）， 自不得逕認係因上訴人施作防水工程瑕疵而造成滲水。復參 諸證人即被上訴人所屬工地主任謝文清在本院到場證述：「 …防水層做好後會先試水，確定不會滲漏之後，我們才做表 面裝修材，也就是磁磚或石材，做好磁磚或石材後，我們會 做第二次試水，若第一次試水就發生滲水情形，我們會要求 再加一層防水，若面材施作完成後發生滲水，就會將面材打 掉」．「（系爭）降版浴缸施作完成我們做第一次、第二次 試水，都只裝水5、6分滿48小時…」等語（見本院卷㈡第 4 頁），可知上訴人施作完成系爭防水工程後，業經被上訴人 進行試水測試，確認無滲水情形後，始交由其他廠商進行後 續貼磚工程，足見上訴人所施作之系爭防水工程，並無滲水 之瑕疵存在。
㈢雖證人謝文清另證述：「…之後辦理交屋裝滿水時，就有 4 、5 戶發現漏水情形，公司要求停止交屋，進行全面檢查」 、「全面檢查後發現漏水浴缸，我們就將面材撬開，發現裡 面防水層已經腐爛，正常情形撬開時裡面防水層應該是乾的 ，因此斷定是防水層施作不良造成」云云（見本院卷㈡第 4 頁）。惟查，防水層腐爛僅代表防水層已有不完整或遭破壞 之情形，究難遽認係因上訴人施作防水工程瑕疵所造成，證 人謝文清所為此部分證言尚屬率斷，殊難據為不利上訴人之 認定。至證人即嗣後修繕系爭降版浴缸之盛隆公司之負責人 呂振東在原審證述：「（防水修繕完畢後）沒有（再發生漏 水情形）」云云（見原審卷㈢30頁背面），則為完成修繕後 之應有狀態，究不得據此推斷上訴人施作之防水工程即有瑕 疵存在。




㈣此外，被上訴人主張上訴人施作之系爭防水工程（包括降版 浴缸、窗框、陽台、地下室、露台外牆）發生滲漏，而有瑕 疵，另案起訴請求上訴人損害賠償事件，業經本院以99年度 上字第 142號判決被上訴人敗訴確定，有該民事判決可按（ 見本院卷㈠63至69頁），亦見上訴人施作之系爭降版浴缸防 水工程並無瑕疵存在。
㈤兩造間系爭工程合約第3條第3項固約定：「乙方（指上訴人 ）對於承攬業務須負完全責任，無論故意、過失，直接或間 接，均絕不以任何理由推諉、搪塞或拖延」（見原審卷㈠18 頁）。惟上訴人依此約定，仍應僅就其承攬施作之工作負責 。茲查系爭工程合約並未約定上訴人應監督後續工程之施作 ，則被上訴人執上開約定，抗辯上訴人應就後續工程負監督 及保固責任云云，即非可取。
㈥綜上所述，本件被上訴人不能證明上訴人施作之系爭降版浴 缸防水工程存有滲水瑕疵，揆諸前揭說明，其抗辯上訴人應 負瑕疵擔保責任，償還其另行僱工修繕降版浴缸漏水所支付 之費用共計389萬2,684元，並據以抵銷云云，自不足取。五、次按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務 之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類 推適用民法第101條第1項規定，應視為清償期已屆至（最高 法院87年台上字第1205號判例參照）。經查，兩造間系爭工 程合約第6條第2項約定：「各單項依數作數量計價，每次計 價90%，保留款10%（尾款），待驗收合格完成退保留款（尾 款）」（見原審卷㈠19頁），自係約定以驗收合格為保留款 之清償期，被上訴人抗辯此為條件之約定，尚有誤會。茲依 前述，上訴人承攬施作之系爭防水工程，並無滲水瑕疵存在 ，業經本判決及本院99年度上字第 142號確定判決認定屬實 ，則被上訴人應無不予驗收合格之正當理由，乃被上訴人竟 以滲水瑕疵為由，拒絕合格驗收，則類推適用民法第 101條 第 1項規定，應視為保留款之清償期已屆至，上訴人自得請 求被上訴人給付系爭工程保留款 515,015元。被上訴人抗辯 系爭工程未經驗收合格，給付保留款之條件尚未成就云云， 殊不足取。
六、另被上訴人抗辯上訴人依系爭合約第 7條第3項第4款約定， 應分攤工地清潔等費用計 51萬2,925元云云，固據其提出工 程材料計價單及扣款代墊項目明細表為證（見本院卷㈠ 182 至208頁）。惟查，兩造間系爭工程合約第7條第3項第4款約 定：「乙方（指上訴人）工程怠慢拖延或影響工程進度，乙 方接獲甲方通知 2日內仍未改正，甲方有權代為僱工進行之 …」（見原審卷㈠19頁背面），係以上訴人工程怠慢拖延或



影響工程進度為前提。茲上訴人主張其於施作系爭防水工程 期間，已依系爭工程合約第6條第6項約定，分攤水電設備維 修及工地清潔等費用，並於結算時扣除，業據其提出工程材 料計價單為證（見本院卷㈠26頁）。而被上訴人抗辯上訴人 另應分攤上開費用，全係因系爭降版浴缸漏水打除重做所生 之費用，亦經被上訴人自認屬實（見本院卷㈠ 211頁）。然 依前所述，系爭降版浴缸漏水非因上訴人施工瑕疵所造成， 則上開費用之發生，即非可歸責於上訴人，被上訴人抗辯上 訴人依系爭工程合約第 7條第3項第4款約定應分攤上開費用 ，並於工程款內扣除云云，亦非可取。
七、末按當事人間契約之成立，應以兩造意思合致為要件；又代 理行為須代理人有代理權，並於其代理權限內為之，始直接 對本人發生效力，此觀民法第 103條規定自明。本件上訴人 雖主張被上訴人遲未給付系爭工程款，依兩造間97年 3月28 日備忘錄約定，應按 1.5倍計罰云云。惟查，上訴人主張其 於97年 3月28日致交被上訴人備忘錄乙紙，內載：「…⒊延 期施工依合約精神罰 1.5倍，貴公司（指被上訴人）延期付 款也應比照辦理」，而由被上訴人所屬工地主任謝文清在其 上蓋用「公園大道工地」印章等情，固據上訴人提出該備忘 錄為證（見原審卷㈡ 143頁）。然謝文清蓋用上開工地印章 ，僅表示收受該份文件之意，並未同意按 1.5倍計罰，業據 證人謝文清在本院證述明確（見本院卷㈡第 5頁背面）。且 謝文清為工地主任，其職務範圍應僅限於監督施工等工地事 務之處理，衡諸常情，其獲被上訴人授權之範圍，應不及於 訂約或變更合約內容等事項，自不得僅憑其蓋用工地印章於 上開備忘錄，遽謂兩造間就該備忘錄事項已達成意思合致。 是上訴人主張兩造間就該備忘錄之內容已達成合意，據以請 求被上訴人應按未付工程款之 1.5倍計罰，應屬無據。八、綜上所述，上訴人本於系爭工程合約之法律關係，請求上訴 人給付 214萬7,859元（含保留款515,015元、及追加工程款 163萬2,844元）及自起訴狀繕本送達之翌日即97年7月4日（ 見原審促字卷24頁）起，至清償日止，按年息5%計算之利息 部分，自屬應予准許；至逾上開範圍（減縮部分除外）之請 求，即屬不應准許。從而原審就上開應予准許部分，所為上 訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文 第 2項所示，並依兩造聲請為附條件之准、免假執行之宣告 ；就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並駁回其 假執行之聲請，經核並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。



九、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經斟酌後，認為均不 足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘 明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第 1項、第79條、第463條、第390條 第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 18 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 林玉珮
法 官 梁玉芬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 9 月 18 日
書記官 林初枝
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。