臺灣高等法院民事判決 100年度上易字第172號
上 訴 人 蔡庭枝
訴訟代理人 楊進興律師
被 上訴人 陳洪月兼陳金砂之.
陳建中即陳金砂之.
陳麗香即陳金砂之.
陳玉民即陳金砂之.
陳富雄即陳金砂之.
陳娟娟即陳金砂之.
陳尚文即陳金砂之.
共 同
訴訟代理人 張雙華律師
複 代理人 葉純菁
上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國99年12
月30日臺灣臺北地方法院99年度訴字第37號第一審判決提起上訴
，本院於101年8月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人於原審起訴係主張訴外人陳麗珠前於其所有臺北市○ ○區○居街46巷8號7樓房屋（下稱系爭7樓房屋）之屋頂平 台加蓋如原審判決附圖Ａ所示之鐵皮屋，及如原審判決附圖 Ｂ所示之塑膠頂蓋棚架（前者面積78平方公尺，後者面積24 平方公尺，合計面積102平方公尺，以下合稱系爭增建物） ，並在樓梯間通往屋頂平台設置一扇鐵門且上鎖。陳麗珠已 於民國97年10月16日死亡，其繼承人為陳金砂及陳洪月（臺 灣臺北地方法院臺北簡易庭98年度司北調字第153號卷〈下 稱調字卷〉第3頁）。雖陳洪月於原審訴訟進行中之民國99 年11月9日因分割繼承而登記為系爭房屋之所有權人，有建 物登記謄本可稽（本院卷第55頁），然未經登記且不經系爭 房屋即可獨立出入之系爭增建物仍為陳金砂及陳洪月所公同 共有。上訴人於原審將陳金砂及陳洪月列為共同被告，原審 據以為判決，並無不合，本院亦將陳金砂之繼承人及陳洪月 列為被上訴人，合先敘明。
二、陳金砂於本院訴訟進行中之101年1月22日死亡，其繼承人為 陳洪月、陳建中、陳麗香、陳玉民、陳富雄、陳娟娟、陳尚 文等人，有除戶戶籍謄本、繼承系統表及戶籍謄本可憑（本 院卷第223、246-253頁）。上開各繼承人於101年7月17日具
狀向本院聲明承受訴訟（本院卷第245頁），核無不合，應 予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
㈠坐落臺北市○○區○○段6小段41-1地號土地上5659建號即 門牌號碼為臺北市○○區○居街46巷8號房屋（下稱系爭1樓 房屋）及附屬建物地下防空避難室（下稱系爭地下室），自 73年5月14日起為伊所有；另系爭7樓房屋自72年7月14日起 為陳麗珠所有。而臺北市○○區○居街46巷8號1至7樓建物 （下稱系爭建物）之屋頂平台，應屬全體區分所有權人共有 。詎陳麗珠於20餘年前，未獲全體區分所有權人同意，擅自 在系爭7樓房屋之屋頂平台加蓋系爭增建物，並在樓梯間通 往屋頂平台設置一扇鐵門且上鎖，妨礙其他區分所有權人出 入及使用屋頂平台。爰依民法第767條、第821條、第184條 第1項前段規定，請求陳麗珠之繼承人即被上訴人拆除系爭 增建物及樓梯間通往屋頂平台之鐵門，或鐵門不得上鎖。 ㈡系爭增建物影響系爭建物之結構安全，並造成系爭地下室之 天花板滲漏水、油漆裝潢損壞。爰依民法第184條第1項前段 規定，請求被上訴人修復系爭地下室之天花板漏水、賠償伊 支出漏水修復費用新臺幣（下同）10萬元，及伊無法以每月 3,000元代價出租系爭地下室之損失48萬元，合計58萬元。 ㈢陳麗珠將系爭增建物出租他人，每月收取租金1萬2,000元， 15年期間共216萬元。因屋頂平台為系爭建物區分所有權人 所共有，伊亦得依民法第179條規定，請求被上訴人給付自 起訴起回溯15年租金之1/7即30萬8,571元。 ㈣聲明：
⑴被上訴人應將系爭增建物拆除。
⑵被上訴人應將系爭建物樓梯間通往屋頂平台之鐵門拆除或 鐵門不得上鎖。
⑶被上訴人應將系爭地下室之天花板修復至不漏水。 ⑷被上訴人應給付上訴人88萬8,571元，及自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ⑸願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則抗辯：
㈠系爭7樓房屋係伊等之被繼承人陳麗珠與建商合建所分得， 陳麗珠為房屋起造人之一，並於72年7月14日登記為所有權 人。依當時公寓大廈建物使用慣例，屋頂平台由最高樓層住 戶專用，1樓法定空地則由1樓住戶專用。陳麗珠乃於20餘年 前加蓋系爭增建物出租他人使用，上訴人亦在系爭1樓房屋 前法定空地上擴建建物。迄今系爭建物各住戶均無反對之表
示，歷年來陳麗珠及伊等就系爭增建物均按時繳付管理清潔 費。參酌最高法院87年度臺上字第1359號、83年度臺上字第 1282號及第1377號等判決意旨，應認系爭建物區分所有權人 就屋頂平台已有專供7樓住戶使用之分管契約存在，上訴人 應受分管協議之拘束，不得請求伊等拆除系爭增建物。伊等 取得系爭增建物之租金，非無法律上原因受有利益。況上訴 人對系爭增建物並無任何權利，無權請求伊等給付所收取之 租金，另否認上訴人所主張系爭增建物之租金數額。 ㈡系爭建物樓梯間通往屋頂平台原即設有一扇鐵門，非陳麗珠 或伊等所增設，原先白天未上鎖，其後夜間亦未上鎖，現門 鎖已拆除並無法上鎖。
㈢系爭增建物已加蓋多年，伊等否認與系爭地下室天花板之漏 水有何關連，亦否認上訴人所主張系爭地下室修繕及租金數 額。
㈣租金請求權時效為5年，侵權行為損害賠償請求權時效為2年 ，伊等就上訴人之請求，為時效抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並上訴 聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭增建物拆除，並 將系爭建物樓梯間通往屋頂平台之鐵門拆除或鐵門不得上鎖 。㈢被上訴人應將系爭地下室之天花板漏水修復至不漏水。 ㈣被上訴人應給付上訴人88萬8,571元，及自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈤願供 擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執之事實（本院卷第32頁）：
㈠系爭建物於72年5月2日建造完成，經臺北市政府工務局於同 年發給72年使字第550號使用執照，並於同年7月14日辦理建 物第一次登記，陳麗珠為起造人之一，並登記為系爭7樓房 屋之所有權人，有建物登記謄本及起造人名冊為證（調字卷 第7頁、原審卷第115頁）。
㈡上訴人於73年5月14日以買賣為原因，取得系爭1樓房屋及系 爭地下室之所有權（調字卷第6頁）。
㈢陳麗珠於83年以前，即單獨占有使用收益系爭7樓房屋之屋 頂平台，並加蓋系爭增建物，出租他人使用。
㈣陳麗珠於97年10月16日死亡，其繼承人陳金砂於101年1月22 日死亡，其繼承人為被上訴人，被上訴人均未拋棄繼承，有 繼承系統表及戶籍謄本為證（調字卷第16-18頁、本院卷第2 23、246-253頁）。
五、上訴人主張陳麗珠係無權占有使用收益系爭建物共有之屋頂 平台，被上訴人應拆除系爭增建物及系爭建物樓梯間通往屋 頂平台之鐵門，或鐵門不得上鎖，且應將系爭地下室修復至
不漏水，並給付上訴人修復費用10萬元、租金損失48萬元， 及自起訴起回溯15年相當於租金之不當得利之1/7即30萬8,5 71元云云，為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件 應審究者厥為：㈠系爭建物區分所有權人間有無由最高樓層 住戶專用屋頂平台之分管契約存在？上訴人請求被上訴人將 系爭增建物拆除，及給付專用屋頂平台將加蓋系爭增建物出 租之所得利益30萬8,571元，有無理由？㈡上訴人請求被上 訴人將系爭建物樓梯間通往屋頂平台之鐵門拆除，或鐵門不 得上鎖，有無理由？㈢系爭增建物是否造成系爭地下室滲漏 水？上訴人請求被上訴人將系爭地下室修復至不漏水，並請 求被上訴人賠償修復費用10萬元及無法出租系爭地下室之損 失48萬元，有無理由？
六、本院得心證之理由：
㈠系爭建物區分所有權人間有無由最高樓層住戶專用屋頂平台 之分管契約存在？上訴人請求被上訴人將系爭增建物拆除， 及給付專用屋頂平台將系爭增建物出租之所得利益30萬8,57 1元，有無理由？
⑴按「所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事 ，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默 ，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之 通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之 意思表示（參照本院二十一年上字第一五九八號及二十九 年上字第七六二號判例意旨）。又公寓大廈等集合住宅之 買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基 地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有 人間已合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約占有共 有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人 ，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常 即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束」（最高法 院97年度臺上字第909號、98年度臺上字第633號判決意旨 參照）。
⑵84年6月28日公寓大廈管理條例公布前，一般人就公寓大 廈屋頂平台、外牆、1樓法定空地及地下室之共有共用觀 念尚不明確，普遍存有屋頂平台由最高樓層專用、各樓層 可自由使用該部分外牆、1樓法定空地及地下室由1樓專用 之習慣，此為週知之事實。依卷附照片所攝，系爭1樓房 屋前原規劃為停車空間之法定空地，為系爭1樓房屋所有 權人即上訴人搭蓋頂篷包覆專用（原審卷第118頁）；又 依系爭建物98年8月份之公共費用明細表所載，系爭增建 物亦列入分擔繳付系爭建物之清潔電梯保養費（原審卷第
119頁）；再參以上訴人亦陳明陳麗珠及其繼承人即被上 訴人接續專用系爭增建物迄今已逾20年（原審卷第24、48 、99頁），且由同上相片所攝，系爭增建物在1樓即可輕 易察覺。綜上各情，堪認被上訴人所抗辯系爭建物區分所 有權人間，有由最高樓層住戶專用屋頂平台之分管契約存 在乙節為可信。上訴人雖主張系爭建物之區分所有權人並 未同意被上訴人使用系爭建物之屋頂平台云云，並提出「 是否贊同拆除8樓違建」之紙張，及其委託郭惠吉律師於9 3年6月30日寄發予上訴人促請拆除系爭增建物之函文，並 舉證人蔡菊為證（本院卷第30頁、原審卷第25-28頁）。 惟查，前者僅記載系爭建物8號2樓至6樓住戶之姓名及電 話，並無法證明於陳麗珠及被上訴人接續專用系爭增建物 長達20餘年期間，尚有系爭建物其他區分所有權人曾為反 對之表示；後者則係上訴人因不滿系爭增建物之加蓋導致 系爭地下室漏水，而發函陳麗珠拆除系爭增建物。另證人 蔡菊到庭證稱其曾以購買預售屋方式買受坐落臺北市○○ 區○居街46巷8號4樓房屋，已出賣十餘年，不知系爭建物 之總樓層，因從未自住，亦不知系爭建物屋頂平台及1樓 空地之使用情形等語（本院卷第234背面-235），亦無法 佐證上訴人之上開主張為真實。上訴人主張被上訴人未能 舉證系爭建物區分所有權人全體同意簽訂分管契約，與民 法第820條之規定不符云云，委無足取。
⑶系爭建物樓梯間通往屋頂平台處原即設有一扇鐵門，此經 原審法院調閱臺北市建築管理處70年建字第1318號建造執 照卷查核屬實。該鐵門於99年7月1日原審法院到場勘驗時 ，未裝設門鎖，並無阻擋他人通行、進出屋頂平台之效果 ，有勘驗筆錄可憑（原審卷第78頁）。又陳麗珠所加蓋如 原審判決附圖Ｂ所示面積24平方公尺之塑膠頂蓋棚架，其 下固有懸掛衣物、放置冰箱及瓦斯爐等廚房器具，惟並未 占滿全部平台，尚留有相當空間，他人仍得由該無門鎖之 鐵門到達屋頂平台如原審判決附圖Ｂ所示棚架下，自無礙 屋頂平台火災逃生功能。上訴人主張系爭增建物嚴重影響 其他住戶之權益，違反公寓大廈管理條例第5條、第7條第 3款、第9條第2項、建築法第73條第2項等規定及司法院大 法官會議釋字第349號解釋意旨云云，亦未可取。 ⑷系爭建物區分所有權人間，既有由最高樓層住戶專用屋頂 平台之分管契約存在，且最高樓層住戶專用屋頂平台並未 破壞屋頂平台火災逃生功能，上訴人自應受分管契約之拘 束。其請求被上訴人拆除系爭增建物，及給付專用屋頂平 台將系爭增建物出租之所得利益，難認有據，不應准許。
㈡上訴人請求被上訴人將系爭建物樓梯間通往屋頂平台之鐵門 拆除，或鐵門不得上鎖，有無理由？
系爭建物樓梯間通往屋頂平台處原即設有鐵門一扇，並非陳 麗珠或其繼承人所裝設，且該鐵門於原審法院履勘時已無門 鎖，業如上述。上訴人請求被上訴人拆除該鐵門，或鐵門不 得上鎖，亦屬無憑。
㈢系爭增建物是否造成系爭地下室滲漏水？上訴人請求被上訴 人將系爭地下室修復至不漏水，並請求被上訴人賠償修復費 用10萬元及無法出租系爭地下室之損失48萬元，有無理由？ 上訴人主張系爭增建物造成其所有系爭地下室之天花板滲漏 水、油漆裝潢損壞，請求被上訴人修復系爭地下室天花板至 不漏水、賠償修復費用10萬元及無法以每月3,000元代價出 租他人使用之損失48萬元，合計58萬元云云，雖據提出相片 及房屋租賃契約書為憑，然為被上訴人所否認。而經原審法 院囑託臺北市建築師公會指派建築師於99年5月25日前往鑑 定，結果以系爭地下室之天花板上方管道間樓板開口之側邊 有水漬，可推測曾經漏水，因時已無漏水，無法判斷漏水原 因、時間、情形，無法判別與屋頂平台增建物有無關聯；且 因已無漏水情形，目前無修復之需要，有臺北市建築師公會 99（十五）鑑字第2255號函所檢送之鑑定報告書可憑。再經 本院囑託臺北市建築師公會指派建築師於100年9月15日補充 鑑定，作成（100）（十五）鑑字第2414號補充鑑定報告書 後，該公會復於101年1月13日以101（十五）鑑字第0122號 函覆「㈢說明一之鑑定案件於99年5月現場會勘之時，因鑑 定標的物地下室已無漏水，無法判斷漏水原因及漏水樓層。 ㈣貴院100年5月2日函囑增作之補充鑑定係就當事人所稱之 頂樓增建可疑漏水點進行有色水測試。該指定點及其周遭於 測試前為乾燥表面，於潑灑紅色水之後，地下室樓板開口管 道間位置開始有紅色水沿塑膠管壁流下。測試之前，地下室 管道間開口天花板已有漏水情形。㈤說明四之測試可確定： ⒈可疑漏水點於測試前為乾燥表面而測試前地下室天花板已 有漏水情形，100年9月15日測試前之漏水源應非當事人所稱 之可疑漏水點。⒉如果頂樓增建於可疑漏水點積水，積水會 沿塑膠管壁外側經由管道間流下至地下室天花板。可疑漏水 點可能為漏水源之一。㈥會勘之時現場無直接證據可據以判 定可疑漏水點即為造成地下室管道間開口天花板漏水之原因 。鑑定人無法就有限現象直接判定漏水之原因」（本院卷第 146頁及背面）。另經臺北市建築師公會以101年3月7日101 （十五）鑑字第0444號函以：「…㈢本會101年1月13日意見 回覆函中所謂『100年9月15日測試前之漏水源』，係指100
年9月15日鑑定會勘當日於測試前所見之水桶積水之漏水現 象」（本院卷第166頁）。既乏證據足資證明系爭增建物造 成系爭地下室之天花板漏水，上訴人請求被上訴人將系爭地 下室之天花板修復至不漏水，並給付修復費用10萬元及無法 出租系爭地下室之損失48萬元，亦不應准許。七、綜上所述，系爭建物區分所有權人間有由最高樓層住戶專用 屋頂平台之分管契約存在，且最高樓層住戶陳麗珠及其被繼 承人即被上訴人專用系爭建物屋頂平台並未破壞其火災逃生 功能。而系爭建物樓梯間通往屋頂平台處原即設有鐵門一扇 ，並非陳麗珠或被上訴人所裝設，且該鐵門無門鎖，亦無證 據足認系爭增建物造成系爭地下室之天花板漏水。上訴人依 民法第767條、第821條、第184條第1項前段規定，請求被上 訴人拆除系爭增建物及樓梯間通往屋頂平台之鐵門，或鐵門 不得上鎖、修復系爭地下室之天花板漏水、賠償修復費用10 萬元及無法以每月3,000元出租他人使用之損失48萬元，另 依民法第179條規定請求被上訴人給付自起訴起回溯15年租 金之1/7即30萬8,571元，洵屬無據，均不應准許。原審為上 訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，上訴人聲請訊問證人即系爭建物2樓之 所有權人童世敏，及6樓之所有權人陳秀宜，用以證明系爭 建物區分所有權人有無分管約定。然查，上訴人聲請訊問之 證人即以預售方式取得其中一戶所有權之蔡菊，已到庭證稱 不知情，而童世敏及陳秀宜係分別於98年間及73年7月間取 得各該樓層之所有權，距系爭建物建造完成之72年5月2日， 已有相當時日，本院認無傳訊之必要。兩造其餘攻擊防禦方 法及所提證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一 一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 11 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 周祖民
法 官 王麗莉
正本係照原本作成。
上訴利益如逾新臺幣150萬元，不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有
律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 9 月 12 日
書記官 余姿慧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。