臺灣高等法院民事判決 100年度上易字第1228號
上 訴 人 太平洋房屋仲介股份有限公司
法定代理人 章民強
訴訟代理人 陳威宇
複代理 人 蔡奕廷
被上訴人 牛中傑
訴訟代理人 裘佩恩律師
上列當事人間請求給付服務報酬事件，上訴人對中華民國100 年
10月20日臺灣臺北地方法院100年度訴字第1549號第一審判決提
起上訴，本院於101年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國99年11月29日簽訂「一般委託銷售 同意書」（下稱系爭委託契約），被上訴人將其所有新北市 ○○區○○段198地號土地所有權應有部分及同地段11104、 11106建號之地上建物即門牌號碼新北市○○區○○街9號1 樓、11號1樓房屋（下稱系爭9號、11號不動產）委託上訴人 銷售，委託銷售價格各為新臺幣（下同）1,803萬元、2,074 萬元，委託銷售期間均自99年12月1日起至100年2月28日止 。兩造並於同日簽訂契約內容變更合意書，約定將委託銷售 價格變更為1,742萬元、1,986萬元。而上訴人於委託銷售期 間，均不斷刊登廣告、帶看、製作銷售報表及網站登錄等， 善盡受託人義務，尚且成功仲介訴外人劉喻篔購買系爭9號 、11號不動產，劉喻篔並於99年12月28日簽訂不動產購買意 願書（下稱系爭意願書），同意以1,742萬元、1,986萬元購 買系爭9號、11號不動產。詎被上訴人經上訴人多次通知後 ，仍拒絕與劉喻篔簽訂買賣契約，則依系爭委託契約第4條 約定，被上訴人應給付上訴人委託銷售價格4％之服務報酬 即149萬1,200元。爰求為判命：被上訴人應給付上訴人149 萬1,200元本息等語。（惟原審為上訴人敗訴之判決，上訴 人據此提起上訴。）並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴 人應給付上訴人149萬1,200元，及自100年2月12日起至清償 日止，按年息5％計算之利息。
二、被上訴人則以：系爭委託契約係屬一般委託銷售契約書，並 非專任委託銷售契約，被上訴人本有權自行或委託其他仲介 公司銷售。惟系爭委託契約第4條約定，買賣契約成立時， 被上訴人即應給付服務報酬，且被上訴人拒絕簽約時亦同， 顯然違反誠信原則、平等互惠原則，對消費者顯失公平，故
依消費者保護法第12條、民法第247條之1之規定，該第4條 約定應屬無效。又縱該第4條約定並非無效，惟被上訴人所 定之委託銷售價格僅為要約之引誘，買方之出價始為要約， 尚須經賣方即被上訴人承諾後，雙方始締結買賣契約。而訴 外人陳秀枝於99年12月24日即經由訴外人東森房屋禾悅不動 產經紀有限公司（下稱東森房屋禾悅公司）之仲介，出價 1,900萬元購買系爭9號不動產，並給付定金10萬元予東森房 屋禾悅公司代收，是系爭9號不動產已於99年12月24日成交 ，劉喻篔已不可能同時購買系爭9號、11號不動產。而上訴 人於99年12月28日始通知被上訴人系爭9號、11號不動產已 成交，並已收受劉喻篔交付之定金，然被上訴人既未承諾出 售系爭9號、11號不動產予劉喻篔，亦未簽認上訴人收取之 定金，則本件不動產買賣契約尚未成立，被上訴人自得拒絕 與劉喻篔簽訂買賣契約，故上訴人不得請求被上訴人給付服 務報酬等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。三、兩造不爭執之事實：
㈠兩造於99年11月29日簽訂「一般委託銷售同意書」，由被上 訴人委託上訴人銷售被上訴人所有之系爭9號、11號不動產 ，委託銷售價格分別為1,803萬元、2,074萬元，委託銷售期 間自99年12月1日起至100年2月28日止。 ㈡兩造於99年11月29日簽訂契約內容變更合意書，約定將系爭 9號、11號不動產之委託銷售價格變更為1,742萬元、1,986 萬元。
㈢被上訴人與訴外人東森房屋禾悅公司於99年12月24日簽訂委 託銷售契約書，由被上訴人委託東森房屋禾悅公司銷售系爭 9號不動產，委託銷售價格為2,300萬元，並於同日簽訂契約 內容變更合意書變更委託銷售價格為1,900萬元。 ㈣訴外人劉喻篔與上訴人於99年12月28日簽訂不動產購買意願 書，同意以1,742萬元、1,986萬元購買系爭9號、11號不動 產。
㈤上訴人於99年12月30日以存證信函通知被上訴人與劉喻篔簽 訂買賣契約。
四、兩造爭執要點為：上訴人得否依系爭委託契約第4條之約定 向被上訴人請求給付委託銷售價格4%之服務報酬？茲就兩造 爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠按要約係以訂立契約為目的之須受領的意思表示，得因相對 人的承諾而使契約成立。而要約之引誘，目的則在於引誘他 人向其為要約，本身並不發生法律上效果。至於二者之差異 ，則應於考慮下列因素後解釋當事人的意思而定之：表示內 容是否具體詳盡、是否向多數人為之、當事人間之磋商過程
、以及交易慣例（參照王澤鑑教授著，債法原理，第一冊： 基本理論，債之發生，第174、175頁，1999年增訂版）。 ㈡次按兩造於99年11月29日簽訂系爭委託契約，並未約定在委 託期間內，被上訴人不得自行出售或委託第三人出售系爭不 動產，有系爭委託契約影本可稽（見原審卷第6、7頁），且 被上訴人確實同時另行委託訴外人東森房屋禾悅公司出售系 爭不動產，為兩造所不爭執，則據此足證被上訴人係同時向 不特定多數人表達出賣之意願。且依該契約內容所示，僅記 載系爭不動產標示與現況說明，以及委託銷售價格與委託銷 售期間，並未約定被上訴人與買受人間關於買賣契約必要之 點，例如是否分期給付價金、是否辦理抵押貸款、何時及如 何交付所有權狀、何時辦理不動產所有權移轉登記、違約責 任等具體履約事項，則衡諸一般交易常情，應認為被上訴人 所為出賣意願之內容並非具體詳盡，因此應為要約之引誘。 ㈢又依民法第95條第1項規定：「非對話而為意思表示者，其 意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。但撤回之通知 ，同時或先時到達者，不在此限。」則被上訴人若已為出賣 之要約，且該要約已因通知到達劉喻篔而發生效力，則被上 訴人即不得撤回要約。惟上訴人仲介之買方即訴外人劉喻篔 於99年12月28日分別出價1,742萬元、1,986萬元購買系爭9 號、11號不動產，並簽訂系爭意願書，有該意願書影本可證 （見原審卷第9、10頁）。而依該意願書第4條第2項約定： 「出價意願之失效：本意願書於賣方簽認不同意售出、買方 於賣方同意出售前取消本出價意願或賣方之委託期限屆滿而 未同意續約時，失其效力。」則依上約定，劉喻篔雖已出價 ，但被上訴人仍得撤銷其出賣意願，是據此足證被上訴人所 表達出賣之意願，僅為引誘他人向其為購買之要約，衡情即 為「要約之引誘」；而劉喻篔之出價則為購買之「要約」， 尚須經被上訴人之「承諾」，雙方始為意思表示之合致而締 結買賣契約。惟被上訴人並未承諾出賣系爭不動產予劉喻篔 ，為兩造所不爭執，足證被上訴人與劉喻篔並未就系爭不動 產合意締結買賣契約。
㈣且系爭意願書第8條第1項約定，買方即訴外人劉喻篔之出價 如係該出價期最高且最早之價位，則享有自開盤時起約24小 時之斡旋保障期。而依同條第2項約定，於該期間內如被上 訴人持續考慮應否出售致不能或不為同意與否之意思表示時 ，則劉喻篔同意保留買受意願至99年12月31日。又依同條第 3 項約定，劉喻篔選擇保留出價時，上訴人應於該斡旋保障 期結束後之出價期，繼續受理其他買方之出價（見原審卷第 9、10頁）。則劉喻篔既於出價後享有一定期間之斡旋保障
期，而被上訴人仍得考慮是否出賣系爭不動產，且上訴人於 該期間結束後仍得居間仲介第三人買受系爭不動產，益證劉 喻篔之出價僅為要約買受之意思表示，尚須經被上訴人為出 賣承諾之意思表示，尚不能認為買賣契約業已成立，否則所 謂「斡旋保障期」即失其意義。而被上訴人既未承諾出賣， 則雙方並未締結買賣契約。
㈤此外系爭意願書第5條第1項固然約定：「買方於簽訂本意願 書之同時，須給付太平洋依賣方委託價2%之出價金（以現金 或即期支票）。惟本出價金並非定金之性質，其於賣方同意 售出後，在簽定書面買賣契約時轉為買賣價金之一部分。」 （見原審卷第9、10頁）。且買方即訴外人劉喻篔業已給付 「出價金」各10萬元，為兩造所不爭執。經查： ⒈定金因其作用之不同，可分為證約定金、成約定金、違約 定金、解約定金與立約定金。其中立約定金亦名猶豫定金 ，即在契約成立前交付之定金，用以擔保契約之成立。如 付定金之當事人拒不成立主契約，則受定金之當事人得沒 收其定金；受定金之當事人如不成立契約，即應加倍返還 定金。契約成立後，立約定金即變更為確保契約之履行為 目的，自有民法第249條規定之適用。契約如未成立，定 金之效力仍應類推適用同條規定（孫森焱先生著，民法債 編總論，下冊，第714至715頁，98年2月修訂版參照）。 ⒉而系爭意願書第7條第2項約定：「賣方同意出售後，反悔 不賣，買方得向賣方要求與其出價金等額之違約金。」第 10條第2項第1款約定：「買方於賣方同意售出後，有反悔 不買或其他行為致無法於約定之期日完成簽訂買賣契約時 ，買方同意所支付之出價金由太平洋及賣方各沒收1/2以 為買方違約之賠償……。」（見原審卷第9、10頁）。從 而解釋契約當事人之真意，應認為被上訴人與劉喻篔係以 「出價金」之交付擔保契約之成立，則衡其性質即屬於猶 豫定金，故系爭買賣契約並不因劉喻篔交付「出價金」即 告有效成立。
㈥從而訴外人劉喻篔雖已就系爭不動產為買受之要約意思表示 ，並已交付猶豫定金；惟被上訴人並未為出賣之承諾意思表 示，且雙方並未簽訂書面契約，則依上說明，雙方並未就系 爭不動產訂立買賣契約。因此系爭委託契約第4條雖然約定 ：「賣方同意於買賣契約成立時給付太平洋以成交價4%計算 之報酬（250萬以下則以5％計算之），並於簽訂買賣契約書 時給付約定報酬之70％，於交屋結案時則付清餘款。賣方拒 絕以本委託條件與太平洋所仲介之買方訂立買賣契約時亦同 （須一次付清）。……」固有系爭委託契約影本可稽（見原
審卷第6、7頁）。惟綜合系爭委託契約與系爭意願書之約定 觀察，應認為所謂「賣方拒絕以本委託條件與太平洋所仲介 之買方訂立買賣契約」者，係指賣方即被上訴人已為承諾出 賣之意思表示後，卻拒絕與買方即訴外人劉喻篔訂立書面買 賣契約而言；並不包括被上訴人未承諾出賣、且拒絕訂立書 面買賣契約之情形在內，否則形同於強制被上訴人必須承諾 出賣，且系爭意願書關於被上訴人得撤回出賣意願、劉喻篔 之斡旋保障期、以及簽訂書面契約之相關約定，均將形同具 文。故被上訴人既未承諾出賣，即與系爭委託契約第4條約 定要件不合，被上訴人所辯，應屬有據。上訴人主張依該條 約定請求被上訴人給付服務報酬云云，即不足採。五、綜上所述，上訴人依系爭委託契約第4條約定，請求被上訴 人給付上訴人149萬1,200元本息，尚非正當。原審為上訴人 敗訴之判決，理由雖不盡相同，但結論並無不合，仍應予以 維持。上訴意旨仍執陳詞，求予廢棄改判，為無理由，應予 駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決 結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第2項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 25 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 劉勝吉
法 官 邱 琦
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 9 月 25 日
書記官 蕭詩穎
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