臺灣高等法院刑事裁定 101年度聲再字第382號
再審聲請人
即受判決人 羅盛垣
上列聲請人因殺人等案件，對於本院99年度重上更㈠第181號，
中華民國101年5月3日所為之第二審確定判決（第一審案號：臺
灣新竹地方法院95年度重訴字第4號，起訴案號：臺灣新竹地方
法院檢察署95年度偵字第1865號），聲請再審，本院裁定如下
：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：「就聲請人被訴殺人一案，不服鈞院99年度 重上更㈠字第181 號確定有罪判決，以發現確實之新證據， 足認受有罪判決之人應受無罪、兔刑、或輕於原判決所認故 意殺人之罪名判決事由，依刑事訴訟法第420條第6款及同法 第426條第3項之規定向鈞院聲請再審，並臚列其事證理由如 下，敬祈明察，依法裁准再審，以資救濟，庶免冤抑。發現 確實之新證據如下：①一審法院於民國（下同）95年12月21 日上午10時50分會同檢察官、被告、及其辯護人當庭勘驗警 方隨案移送扣案之案發當時現場所連續拍錄存檔之錄影光碟 之準備程序筆錄，勘驗筆錄及卷附之錄影光碟。②證人盧禮 堂於一審法院96年6月7日到庭結證之證人筆錄。③槍枝介紹 文獻4頁 (係判決確定後新發現之證據)。④本案歷審之判決 書影本。本件聲請人於前揭殺人案偵審中，自始至終均堅稱 係出於正當防衛才開槍，並無殺人之犯意。而第一審判決及 上訴審判決雖未完全採納，惟亦連續判認聲請人所為確屬正 當防衛之範疇，惟認屬防衛過當而減輕刑責。因此，如聲請 人所主張前開確實新證據能為再審法院所信採，自可依前揭 刑法第23 條之規定獲得無罪、或免刑、或輕於原確定判決 所示之刑。查依前揭①所示新證據顯示，可明確證明，⑴從 死者邱○彰下車並持槍瞄準聲請人開始，至其對準聲請人開 槍之前，並無聲請人持槍與邱○彰『對峙』之任何書面與跡 證，可見絕無原確定判決所認定之前述情節存在。⑵聲請人 係在『邱○彰朝羅盛垣開槍射擊，羅盛垣隨即蹲下』，還於 蹲下之後確有『左右閃躲』之動作，試想：倘非邱○彰還有 繼續及連續開槍之行為，聲請人又何須在已蹲下且已躲過邱 某的第一槍之後，還有『左右閃躲』之閃避行為?⑶再參照 ②後述證人盧禮堂於一審法院96年6月7日結證所稱其事後拆 解死者邱○彰所持改造槍枝結果，發現除了已射發之一枚子 彈外，還有『第一顆的彈殼跟第二顆子彈連在一起，第三顆
子彈卡在槍管裡……(從卡彈三顆，可見死者除第一顆已射 出外，還連續擊發這二顆)沒錯』，另加掉在現場的一顆改 造子彈(按聲請人所持有者並非改造子彈)，顯見邱○彰絕非 『僅開一槍』，而係在已射出一發之後還連開數槍。⑷且依 前述①新證據，除可證明在邱○彰開第一槍之前雙方並無任 何持槍『對峙』之情事外，也可明顯看出聲請人係在邱○彰 開第一槍之後『隨即蹲下(還)左右閃躲』之行為，益見邱○ 彰於聲請人蹲下閃避之後至持槍還擊之前還繼續有朝聲請人 開槍之行為，其不法之侵害狀態乃持續存在，才會有既躲過 第一槍，卻還需『左右閃躲』之必要與行為。⑸前述勘驗筆 錄足證明聲請人係在邱○彰已開第一槍，致聲請人必須『蹲 下』並『左右閃躲』，二秒鐘之後即『持槍與邱○彰互射』 ，在此之前從屬於連續拍錄存檔之鏡頭畫面上並未見有任何 聲請人持槍之情事，顯見聲請人是在邱○彰開第一槍之後為 躲避而蹲下，並因邱○彰繼續開槍才需要左右閃躲時取槍還 擊。⑹依②證據，可證明原確定判決認定邱○彰『僅開一槍 』與證人證詞不符。又依卷附內政部刑事警察局95年4月14 日刑鑑字第0950045158號槍彈鑑定書所載，聲請人於案發時 持用之手槍，乃奧地利GLOCK廠製造，屬26型，射擊模式半 自動，扳機運作方式複動，槍枝口徑為9mm (9x19mm)之制式 半自動手槍，有該鑑定書可稽。另奧地利GL0CK26型半自動 手槍係自17型手槍發展而來，屬『三連發』，亦即「在同一 時間內葛拉克手槍則可以射擊三發」之事實，復有③文獻可 資為證，由此足見聲請人當時確實只是扣擊一次板機，亦即 只開一槍而連發三顆子彈，並非如原確定判決所認定「連開 三槍擊中邱○彰」，是原判決憑此認定聲請人不符正當防衛 之要件，亦屬顯然謬誤。爰檢附歷審判決影本各一份，狀請 明察，惠予裁准再審云云。
二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「發現確實之新證據 」，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當 事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本 身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必 須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪 、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理 聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新 證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人 所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖 原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名 之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審 之準據；再所謂確實之新證據，係指其證據之本身在客觀上
可認為真實，勿須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人 得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性為如何， 尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證 據之「確實」含義不符，自難據為聲請再審之理由（最高法 院41年台抗字第1號、33年抗字第70號判例意旨、85年度台 抗字第308號、70年度台抗字第161號裁判意旨參照）。三、經查：
㈠聲請人所涉本件殺人犯行，經原確定判決（即本院99年度 重上更㈠字第181號）認：「羅盛垣明知可發射子彈具有殺 傷力之制式手槍及具有殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管 制條例所管制之物品，未經中央主管機關內政部許可不得無 故寄藏持有，竟於94年間某日，在新竹縣某處，受一綽號『 腦子』成年男子（真實姓名、年籍不詳）所託，為其受寄保 管具有殺傷力之奧地利GLOCK廠制26型口徑9mm（9x19mm）制 式半自動手槍1枝，槍號為『DCD485』（槍枝管制編號：000 0000000）及具殺傷力之制式子彈5顆，並帶回湖口鄉住處藏 放。緣鄧偉成因積欠陳忠義新臺幣（下同）10萬元，未能依 約清償，陳忠義乃委託羅盛垣（綽號『阿垣』）代為催討， 然因鄧偉成避不見面，陳忠義、羅盛垣遂欲尋得鄧偉成解決 債務；另劉康永則因前女友徐臻而與鄧偉成間存在感情糾紛 。95年3月23日，劉康永因得知徐臻與鄧偉成在新竹縣新豐 鄉○○村○○路185號2樓屋內打麻將，乃告知友人任美華， 任美華因知悉陳忠義欲找鄧偉成解決債務問題，遂於同日晚 間通知陳忠義，並相約於新竹縣新豐鄉中崙村『士林電機』 工廠旁碰面。陳忠義乃帶同羅盛垣及2名洗車場之成年員工 （真實姓名年籍不詳）前往與任美華、劉康永等人會合。羅 盛垣則在未告知他人之情形下，自行攜帶前項受寄保管之制 式槍彈前往。嗣劉康永偕同任美華到達上述約定地點後，彼 等即分乘3車前往新豐鄉○○村○○路185號，並在同日晚上 7時30分許進入屋內。經劉康永向在前址1樓觀看電視之未滿 18歲少年邱○彰、簡○淳（姓名、年籍均詳卷）表明要入內 找人後，即與陳忠義、羅盛垣及2名洗車場員工上樓。劉康 永上樓後，見鄧偉成、羅淑慧、陳欽銓、刁迺平4人正在打 麻將，徐安妮在旁觀看，徐臻則在沙發上睡覺，即持屋內掃 把、凳子等物追打徐臻（傷害部分，未據告訴），羅盛垣則 上前翻倒麻將桌，惟因徐臻在躲避劉康永追打過程中，不慎 撞及牆上之電燈開關，致燈光熄滅，羅盛垣見狀遂取出奧地 利GLOCK廠制26型口徑9mm（9x19mm）制式半自動手槍朝室內 天花板擊發1槍欲停止現場混亂，並自稱『湖口阿垣』，揚 言：有沒有人要跳出來，如果不高興可以到湖口來找我等語
。此時，邱○彰在1樓聽見樓上聲響，遂要簡○淳騎乘機車 將其載返住處，自行入內取出由仿GLOCK廠27型半自動手槍 製造之金屬槍枝，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍（ 槍枝管制編號0000000000號，機械性能良好、可擊發適用子 彈，具殺傷力）1枝及具殺傷力並具直徑約9mm之金屬彈頭之 土造子彈多顆，由不知情之簡○淳將之載返新竹縣新豐鄉○ ○村○○路185號。同日（95年3月23日）晚上7時52分許， 簡○淳、邱○彰返回前址時，適見羅盛垣、陳忠義、鄧偉成 、徐臻等人下樓欲行離去，邱○彰遂取出前開槍彈，將手槍 上膛，羅盛垣見狀，亦從包包內取出所餘槍彈與邱○彰對峙 。邱○彰隨即先行扣引板機向羅盛垣方向開槍，然未擊中羅 盛垣，羅盛垣亦基於殺人犯意，在與邱○彰相距約2公尺之 情形下，對邱○彰射擊3槍，分別擊中邱○彰胸部外側2槍， 其中1槍貫穿其胸腹部、1槍停止於背部第2腰椎旁；右上臂1 槍，順手臂軸向，上行止於肩胛骨下。另有1顆子彈在未經 擊發之情形下，完整掉落於地上。簡○淳見到2人開槍互為 射擊時，隨即逃離現場。羅盛垣則在邱○彰中槍倒地後，上 前取走邱○彰所持改造手槍（含槍內子彈），與陳忠義駕車 逃離現場。而於同一期間下樓之刁迺平、鄧偉成均分別離去 ，徐臻與任美華（原審卷四第132頁）則在旁躲藏。嗣經未 同時下樓之陳欽銓、徐安妮下樓查看，發現邱○彰倒臥在地 ，乃撥打119電話，將邱○彰緊急送醫，惟邱○彰仍因前開 胸腹部槍傷，失血性休克致死。警方嗣於僅知該持槍射擊者 自稱『阿源』（警詢筆錄之音譯記載，以下同）及有白色喜 美轎車涉案，而無其他足資辨認『阿源』其人或該白色喜美 車輛車號等相關資料之情形下，分別前往陳忠義住處及在路 上尋查「白色喜美轎車」。同日（95年3月23日）晚上11 時 45分許，適有當日備勤之警員劉建明在新竹縣湖口鄉○○路 ○段391號中國石油加油站附近，見一「白色喜美轎車」經過 ，心生懷疑，遂跟隨進入加油站內，拔槍欲行盤查，羅盛垣 見狀乃於有偵查犯罪職權之公務員知悉其為犯罪人「阿源」 之前，主動向劉建明供承其為涉案之『阿垣』羅盛垣，表示 願意配合辦案，繼而於警詢時供述上開持槍、開槍暨射擊邱 ○彰等事實，並接受裁判，復於翌（24）日上午4時許，帶 同警方前往新竹縣新豐鄉○○路旁草叢扣得其非法持有之前 開制式手槍1支（含彈匣）及邱○彰持有之改造手槍各1枝、 土造子彈4顆」等情，而以聲請人所為係犯刑法第271條第1 項之殺人罪，依法予以論罪科刑。業據於原確定判決於判決 理由內詳加敘明其所憑之論據；並於判決理由內就聲請人所 辯伊否認有殺人犯意，辯稱因遭邱○彰開槍，已無退路，始
行開槍防衛等語，係屬圖卸刑責之詞，不足採信之理由，分 別予以指駁及詳加說明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資 覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其 他違背法令之情形。
㈡聲請人就其殺人行為主張係正當防衛，提出上列①、②、③ 、④證據，認本件有確實之新證據，請求再審云云，惟查： 上開證據①為「一審95年12月21日準備程序筆錄」，顯係原 確定判決調查、審理時，即已為法院、當事人所知悉之證據 ，且經原審法院詳為斟酌後，於原確定判決敘明其採證認事 用法之理由，原確定判決已敘明依憑證人簡○淳、徐臻、任 美華之證詞以及內政部警政署刑事警察局95年4月14日刑鑑 字第0950045158號、95年5月17日刑鑑字第0950048988號槍 彈鑑定書、法務部法醫研究所 (95)醫鑑字第0645號鑑定書 、新竹縣警察局竹北分局山崎派出所邱○彰遭槍擊死亡案現 場勘察報告等卷內證據資料，參互勾稽判斷，逐一論述其採 證認事之理由，而認定：「被告先行攜帶制式槍彈前往上開 地點，並在燈光熄滅場面混亂之際，逕行鳴槍示警，復於下 樓後，見邱○彰持槍前來，即從包包內取出槍枝與喝令彼等 不要動之邱○彰對峙，旋在相距1、2公尺，未遭擊中之情形 下，迅速擊發3槍，射中邱○彰身體，以其取出槍枝時機、 邱○彰僅開1槍且未擊中被告狀態、乃至於被告近距離連開3 槍擊中邱○彰胸腹部位等情形觀之，均非單純排除邱○彰侵 害之防衛行為，而屬對應性之互相攻擊行為。被告辯稱是等 邱○彰連開2、3槍後，方予開槍防衛云云，核與現場僅查獲 1發由邱○彰所持土造手槍擊發之子彈，即前述證人指稱邱 ○彰先行擊發後，就聽見連續槍響，並見邱○彰倒地等情形 有異，尚難採信（原確定判決第10、11頁）」，顯非原審法 院未經發見，不及調查斟酌之證據，自非「確實之新證據」 甚明；至證據②為「證人盧禮堂於一審95年6月7日審判程序 經具結之證詞」，亦屬原確定判決調查、審理時，即已為法 院、當事人所知悉之證據，且原確定判決亦就不採該證詞之 理由詳為說明：「至於證人即被告友人盧禮堂雖於原審證稱 經其檢視被告所提供之土造手槍，發現第1、2顆子彈連在一 起、第三顆子彈卡在槍管裡，依其當兵經驗是有人連續擊發 ，惟因卡彈而未射出云云（見一審卷㈢第150、151頁），然 此卡彈情形縱屬現場發生之事實，亦無礙於本院依前開證人 指證所為被告取出槍彈與回擊時機，暨被告未遭邱○彰擊中 等事實認定。況且證人盧禮堂既非在場之人，前述『連續擊 發』一節並非其親身見聞事項，佐以該土造手槍係由被告取 走後，再聯絡盧禮堂查看，並經被告擦拭後藏放，已難據為
現場射擊時原狀認定，亦無另行鑑定判斷之必要，均併敘明 。」（原確定判決第11頁），該證詞自為原確定判決已為審 酌，顯非「確實之新證據」甚明；又聲請人提出之槍枝文獻 等資料，縱具備嶄新性，係於事實審法院判決前已經存在， 為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現， 惟就該證據本身形式上觀察，縱然該槍枝文獻等資料為真實 ，僅足證明該等槍枝之物理上特性，亦難認為足以動搖原有 罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決 所認罪名之判決者，況文書之真實性尚有待調查，無法辨其 真偽，亦與前揭最高法院判例未符，即非「確實之新證據」 。至聲請人提出之證據④為本案歷審判決影本，則非證據資 料，自難執為刑事訴訟法第420條第1項第6款再審之事由。四、綜上所述，本件聲請意旨各項論述及所提之證據，均核與刑 事訴訟法第420條第1項第6 款之規定並不相符，本件再審之 聲請，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 101 年 9 月 10 日
刑事第八庭 審判長法 官 林瑞斌
法 官 江振義
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 范家瑜
中 華 民 國 101 年 9 月 10 日