臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第901號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 彭勝康
選任辯護人 法律扶助張弘明律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣
桃園地方法院100年度訴字第447號，中華民國101年1月20日第一
審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵緝字第2
50號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於槍砲彈藥刀械管制條例部分撤銷。
彭勝康未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一所示改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個）沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、彭勝康前於民國92年6月間因違反動產擔保交易法案件，經 臺灣桃園地方法院以93年度壢簡字第1156號判決，判處有期 徒刑3月確定，又於92年11月間因竊盜案件，經同法院以93 年度易字第895號判決，判處有期徒刑6月確定，復於92年12 月間因毒品案件，經同法院93年度壢簡字第1319號判決，判 處有期徒刑5月確定，上開判決經同法院以94年度聲字第239 號裁定應執行刑有期徒刑1年。惟前開法院93年度壢簡字第1 319號判決，經最高法院95年度台非字第1號判決關於違背法 令部分撤銷，施用第二級毒品，處有期徒刑4月確定，再經 臺灣桃園地方法院以95年度聲字第761號就上開3罪，定應執 行刑有期徒刑1年，於96年2月1日因縮短刑期執行完畢(構成 累犯)。
二、彭勝康知悉可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，均為 槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，未經許可，不 得無故持有，竟基於非法持有具有殺傷力改造手槍及子彈之 犯意，於某不詳時間(起訴書誤載為94年間某日)，以不詳方 式，取得仿FN廠1910型半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管 而具殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號0000000000，含彈匣 1個）1支、具殺傷力之金屬彈殼組合直徑7.9mm金屬彈頭而 成之非制式子彈22顆（查獲同時亦發現有不具殺傷力之直徑 7.9mm非制式子彈3顆)而非法持有之。嗣於96年10月11日中 午，於桃園縣中壢市○○路3號10樓古明昇承租(起訴書誤載 為平鎮市○○路)之處所內，趁一起施用毒品(檢察官另案偵
辦)之宋國枝盥洗之際，將上開具有殺傷力之改造手槍1 支 及子彈25發(含無殺傷力子彈3顆)，藏放於宋國枝所有之咖 啡色手提包內，再由宋國枝駕駛車牌號碼6310 -PK號自用小 客車搭載彭勝康一同至桃園縣楊梅市尋友，惟於同日15時15 分許，在國道一號高速公路北上65.8公里處（桃園縣楊梅市 ）為警查獲，並於副駕駛座椅下發現咖啡色手提包(如附表 編號三所示)，而於咖啡色手提包內扣得如附表編號一所示 具有殺傷力之改造手槍1支、如編號二所示具殺傷力之非制 式子彈22顆及不具殺傷力之非制式子彈3顆、及如附表編號 四所示信封袋2張。
三、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署對宋國枝起訴後，經本院以99年度上訴字第307號判決無 罪確定後，經檢察官以有新事證提起公訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人（含證人 、被害人、告訴人、共同被告等）於偵查中向檢察官所為陳 述，性質上屬審判外陳述，其證據能力之有無亦應適用傳聞 證據原則排除及例外容許法則。又同法第158條之3規定：「 證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見， 不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢 察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚 被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於 訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時該供述之 身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結 之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3 之規定，而有證據能力。若非以證人身分傳喚，而以共同被 告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應 具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查 證據職權之適法行使，當無違法可言。前揭不論係本案或他 案在檢察官或法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告 以外之人於偵查中向檢察官或審判外向法官所為之陳述，本 質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權， 除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、 滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕 陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被 告之反對詰問，前揭非以證人身分在法官面前未經具結之陳 述筆錄，有證據能力；而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄 ，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於判決內敘明其
符合傳聞證據例外之理由，即屬合法。另具有共犯關係之共 同被告在同一訴訟程序中，兼具被告及互為證人之身分。倘 檢察官係分別以被告、證人身分而為訊問，並各別踐行刑事 訴訟法第95條、第186條第2項之告知義務，使該共同被告瞭 解其係基於何種身分應訊，得以適當行使各該當權利，不致 因身分混淆而剝奪其權利之行使，則檢察官此種任意偵查作 為之訊問方式，尚難謂為於法有違。至若同時以被告兼證人 之身分兩者不分而為訊問，則不無將導致共同被告角色混淆 ，無所適從或難以抉擇之困境。其因此所取得之供述證據， 是否具有證據能力，應分別情形以觀：(1)、被告消極不陳 述之緘默權與證人負有應據實陳述之義務，本互不相容。共 同被告在同一訴訟程序中同時併存以證人身分之陳述，囿於 法律知識之不足，實難期待能明白分辨究竟何時為被告身分 、何時係居於證人地位，而得以適時行使其各該當之權利； 並因檢察官係同時告以應據實陳述之義務及偽證罪之處罰等 規定，亦不無致共同被告因誤認其已具結，而違背自己之意 思為不利於己之陳述，因此妨害被告訴訟上陳述自由權之保 障。準此，共同被告就自己部分所為不利於己之陳述，得否 作為證據，端視其陳述自由權有無因此項程序上之瑕疵受到 妨害為斷。如已受妨害，應認與自白之不具任意性同其評價 。(2)、被告之緘默權與免於自陷入罪之拒絕證言權，同屬 不自證己罪之範疇，兩者得以兼容併存，並無齟齬。行使與 否，一概賦予被告、證人之選擇，並非他人所得主張。就共 同被告所為不利於其他共同被告之陳述而言，固亦有類如前 述之角色混淆情形，然因該共同被告就此係居於證人之地位 而陳述其所親自聞見其他共同被告犯罪經過之第三人，無關 乎自己犯罪之陳述，如檢察官已踐行刑事訴訟法第一百八十 六條第二項規定，告知證人有拒絕證言之權利，則該共同被 告基於證人身分所為不利於其他共同被告之陳述，係其行使 選擇權之結果，雖檢察官同時又贅餘告知被告之緘默權，然 此兩種權利本具有同質性，互不排斥，是以此項程序上之瑕 疵，並不會因此造成對該共同被告陳述自由選擇權之行使有 所妨害，其此部分之陳述，自得作為其他共同被告犯罪之證 據(最高法院100年度台上字第4208號判決意旨可資參照)。 本件宋國枝以被告身分向法官、檢察官所為陳述，縱未命具 結，亦無違法可言，且其經原審傳喚到庭具結而為陳述，並 經被告彭勝康為反對詰問在卷(見原審100訴447卷第157頁反 面至第163頁)，被告彭勝康之基本訴訟權已受保障，且宋國 枝以被告身分向檢察官所為陳述，就筆錄作成之客觀情狀， 亦查無顯不可信之情況，是宋國枝以被告身分向法官、檢察
官所為陳述，應有證據能力。至共同被告宋國枝在偵查中經 檢察官先以被告身分訊問後，再轉換為證人身分而遠距訊問 之陳述(見99偵16973卷第48至57頁)，並各別踐行刑事訴訟 法第95條之告知義務、第186條第2項之得拒絕證言權，已使 宋國枝瞭解其係基於何種身分應訊，得以適當行使各該當權 利，不致因身分混淆而剝奪其權利之行使，則檢察官此種任 意偵查作為之訊問方式，尚難謂為於法有違，且因共同被告 宋國枝於此係居於證人之地位而陳述其所親自聞見其他共同 被告彭勝康犯罪經過之第三人，無關乎自己犯罪之陳述，如 檢察官已踐行刑事訴訟法第186條第2項規定，告知其有拒絕 證言之權利，則共同被告宋國枝基於證人身分所為不利於其 他共同被告彭勝康之陳述，係其行使選擇權之結果，雖檢察 官同時又贅餘告知被告之緘默權，然此兩種權利本具有同質 性，互不排斥，是以此項程序上之瑕疵，並不會因此造成對 共同被告宋國枝陳述自由選擇權之行使有所妨害，其此部分 之陳述，自得作為其他共同被告彭勝康犯罪之證據。二、被告彭勝康於警詢、偵查、原審及本院審理時歷次以犯罪嫌 疑人、被告身分所為供述，均係出於己之真意，未有「供述 者」之「任意性」違反，或「取供者」之「信用性」未備等 應予排除其證據適格地位之情事，此悉經被告及辯護人當庭 自陳無誤（見原審100訴447卷第157頁、本院卷第53頁反面 、第67頁第111頁反面），是其「任意性」及「信用性」之 足供擔保，當無可疑（即其供述尚非以強暴、脅迫、利誘、 詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取供而來）。從 而，因認被告彭勝康於警詢、偵查之歷次供述，俱有證據能 力。至於被告彭勝康於宋國枝為被告之案件，經第一審以證 人身分傳喚到庭具結作證，並經告知刑事訴訟法第186條第2 項之拒絕證言權(見原審98訴113卷第137至151頁)後而具結 陳述，被告彭勝康及其辯護人對於上開作證時所為陳述之自 由權並無爭執(見本院卷第64頁反面)，應認該陳述與自白具 任意性同其評價，同俱證據能力。
三、證人古明昇、黃崇文、胡建弘、洪緯炯、劉俊毅於宋國枝為 被告之案件，經第一審傳喚到庭具結作證所為陳述(見原審9 8訴113卷第77至100、126至167頁)，對於被告彭勝康而言雖 為審判外之陳述，然因其陳述係在法官面前為之，故不問係 其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟 程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況 下所為，因此該等陳述應得作為證據。且被告彭勝康及其辯 護人於本院審理時對上開供述證據作成之客觀情狀，均無爭 執(見本院卷第53、64、109頁)，是依刑事訴訟法第159條第
1項傳聞法則例外規定，應認有證據能力。
四、查獲現場及槍彈照片（見96偵25730卷第48至52頁）、槍枝 初步檢視照片(見96偵25730卷第39至40頁)，與本案犯罪事 實具有自然關聯性，復屬物證性質，且查無事證足認有違背 法定程式或經偽造、變造所取得之情事，況檢察官、被告及 辯護人對此部分之證據能力亦不爭執，堪認具有證據能力。五、刑事訴訟法第131條之1之自願性同意搜索，明定行使同意權 人為受搜索人，參諸同法第128條第2項規定搜索係對被告或 犯罪嫌疑人為之，第122條第2項明文可對第三人為搜索，故 就本條規定之文義及精神觀之，所謂同意權人應係指偵查或 調查人員所欲搜索之對象，而及於被告或犯罪嫌疑人以外之 人。在數人對同一處所均擁有管領權限之情形，如果同意人 對於被搜索之處所有得以獨立同意之權限，則被告或犯罪嫌 疑人在主客觀上，應已承擔該共同權限人可能會同意搜索之 風險，此即學理上所稱之「風險承擔理論」。執法人員基此 有共同權限之第三人同意所為之無令狀搜索，自屬有效搜索 ，所扣押之被告或犯罪嫌疑人之物，應有證據能力。本件係 宋國駕駛其家人所有之車牌號碼6310-PK號自用小客車搭載 被告彭勝康，於96年10月11日15時15分許，行經國道一號高 速公路北上65.8公里路肩，經警執行盤查後，查悉宋國枝、 彭勝康均有犯罪前科，經宋國枝同意後執行搜索，並於該車 副駕駛座位底下查獲咖啡色手提包1只，手提包內有改造手 槍1支及子彈25顆(其中3顆無殺傷力)、信封2張扣案，宋國 枝係對該車輛有管領權限之人，自屬有權同意搜索，而被告 彭勝康顯已承擔宋國枝可能同意搜索之風險，警員根據宋國 枝之同意搜索而扣押有殺傷力之改造手1槍、有殺傷力之子 彈22顆(另有3顆子彈不具殺傷力)、信封2張、咖啡色手提包 1只，其搜索既經宋國枝出於自願性同意，且經宋國枝簽名 於自願受搜索同意書、扣押筆錄、扣押物品目錄表，並經被 告彭勝康於扣押筆錄在場人欄位上簽名、扣押物品目錄表上 「所有人/持有人/保管人」欄位簽名，自無違法可言，且被 告彭勝康於警詢、偵查、原審及本院審理中並未抗辯遭違法 或不當影響而同意搜索(見原審100訴447卷第26、211頁反面 ；本院卷第54頁)，是上開扣押如附表編號一所示改造手槍 、編號二所示有殺傷力子彈22顆、編號3所示信封2張、編號 4所示咖啡包手提包1只等物，自得作為證據。六、又按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之 1之規定；其須以言詞報告或說明時，由受囑託機關實施鑑 定或審查之人為之，刑事訴訟法第208條第1項有明文規定。
而檢察官或法院依刑事訴訟法第208條第1項前段規定囑託鑑 定機關實施鑑定所為之書面報告（刑事訴訟法第206條第1項 規定參照），參諸現行刑事訴訟法第159條修正立法理由之 說明，核屬該條所稱之「除法律有規定者外」之範圍，為傳 聞之例外，應具有證據能力。雖然依刑事訴訟法第198條、 第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證 據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、 學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析 、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定 人或鑑定機關、學校、團體，固均應由檢察官或法官視具體 個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條 之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法 警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實 務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之 原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任 鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法 警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前 已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，於此 情形下所為之鑑定，應認仍屬檢察官囑託之鑑定。而內政部 警政署刑事警察局就槍、彈有無殺傷力之鑑定，早經臺灣高 等法院檢察署檢察長概括選任為槍、彈有無殺傷力之鑑定機 關，此為本院職務上已知之事實，是本件扣案改造手槍1支 、子彈22顆，經依上開規定送請內政部警政署刑事警察局鑑 定，經該局於96年11月27日以刑鑑字第0960164679號槍彈鑑 定書鑑定殺傷力之有無（見96偵25730卷第70至72、81至83 、87至89頁），另於原審審理宋國枝為被告之案件時，再將 其餘扣案子彈17顆，送該局鑑定殺傷力有無，經該局98年11 月13日刑鑑字第0980142328號函復「(子彈)均經試射，可擊 發，認均有殺傷力」等語(見原審98訴113卷第187頁)，自均 屬上開「法律規定」得為證據者，而有證據能力。七、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判 決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述(如宋國枝之 警詢陳述)，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢 察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌
上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第 159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。八、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，如 被告彭勝康所簽發之本票、字據(見原審97審訴1209卷第40 至41頁)，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且 檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之 證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審 酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據 之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之 規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告彭勝康矢口否認有何檢察官所指之犯行，辯稱：槍 是宋國枝的，槍是在宋國枝包包裡搜到的云云，辯護人為被 告辯護稱：㈠本件扣案槍枝確實是宋國枝所有，宋國枝在 本件查獲時就有在警詢、偵查供稱槍枝是他所有，被告並不 知情，另扣案的槍彈是在具有槍砲前科的宋國枝所駕駛車內 、及在宋國枝的手提包內查獲，可以證明確實是宋國枝所有 。㈡證人洪緯炯有證稱說在宋國枝製作正式筆錄前，洪緯炯 有先去詢問宋國枝，宋國枝也承認扣案槍枝是他所有，此可 以證明扣案槍枝與被告無關。㈢另檢察官雖然以被告出具本 票、字據來推論被告持有槍枝，但要宋國枝頂罪，其實被告 與宋國枝只見過兩次面，認識也才一、二星期，在認識不深 的情況下，也不知被告是否真的有資力償還頂罪的費用下， 宋國枝怎麼可能會甘冒頂罪的風險，而且根本不確定頂罪多 少錢，如何交付、何時交付、也沒有具體保證下，宋國枝怎 麼可能隨便在被查獲當下就答應幫被告頂罪，此與常情有違 ，後來宋國枝改稱是因為被警察查獲當時面臨離婚，想要多 賺些錢，才要幫被告頂罪，但宋國枝在原審審理宗也證稱他 擁有一台賓士車，可以證明宋國枝資力豐富，並不需要靠這 種方式增加收入，而且10萬元交保金也是打電話請太太籌出 來，可見不是如宋國枝所稱當時婚姻面臨離婚的狀況，宋國 枝翻供與事實不符，被告與證人古明昇有債務糾紛，被告當 時要古明昇還15萬元的債務，如果被告因為本罪被定罪，而 刑期延長，古明昇就可以有更長時間不用還錢，我們認為古 明昇立場不夠客觀，證人黃崇文根本無法確定頂替之說是何 人向伊提起，是證人黃崇文之證詞亦不可採，請駁回檢察官 上訴，維持原審無罪判決云云。
二、經查：
(一)本件扣案如附表編號一所示改造手槍、編號二所示有殺傷力
非制式子彈22顆，係於96年10月11日下午15時15分許，為警 在國道一號高速公路北上65.8公里處（桃園縣楊梅鎮），在 宋國枝所駕駛、搭載被告彭勝康之車牌號碼6310-PK號自用 小客車之副駕駛座(即被告彭勝康座位)椅墊下方之咖啡色手 提包內查獲，該咖啡色手提包為宋國枝所有一情，業據被告 彭勝康及證人宋國枝所一致是認。另查，前述時間、地點為 警查扣之槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果， 認如附表編號一所示改造槍枝1支係仿FN廠1910型半自動手 槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（含彈匣 1個，槍枝管制編號：0000000000號），擊發功能正常，可 供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；如編號二所示子彈25顆 ，均認係由金屬彈殼組合直徑7.9正負0.5mm金屬彈頭而成之 非制式子彈，全數經試射：5顆、17顆，可擊發，認具殺傷 力；另3顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力， 此有內政部警政署刑事警察局96年11月27日刑鑑字第096016 4679號槍彈鑑定書、98年11月13日刑鑑字第0980142328號函 附卷可按，復有如附表編號一、二所示槍枝、子彈扣案足憑 ，另有桃園縣政府警察局槍枝初步檢視報告表暨檢視照片、 查獲現場照片等件在卷足稽，堪以認定。是本件爭點厥為扣 案如附表編號一所示槍枝及如編號二所示具殺傷力子彈，是 否確為被告彭勝康所持有。
(二)次查，證人宋國枝於另案(即宋國枝為被告之案件，下稱另 案)原審審理中供稱：「（問：如同你所說的彭勝康是在何 時、何地請你幫他扛這條槍砲？）在分局裡面。（問：在分 局的哪裡？）我們被抓去的時候也是在同一台車，那時候就 有在講。（問：彭勝康是在何時、何地請你幫他扛這條槍砲 ？）偵訊室的時候也有講，最早在車上的時候就有稍微提一 下，他的意思是說他沒有槍砲前科，我有槍砲前科。（問： 車上是指什麼車上？）我們在高速公路被抓回去的時候。（ 問：在高速公路上被查獲之後，要帶回分局的途中在車上， 是否如此？）是。（問：那時候是搭什麼車？）搭他們的車 。（問：你們兩個搭一部車？）是的。（問：只有你們兩個 坐在後座，裡面沒有警察？）有警察。（問：你們兩個坐後 座，旁邊有警察的情況之下，彭勝康就請你幫他扛這一條？ ）那個時候還沒有講，他的意思就是說他沒有前科，他的肢 體動作有暗示，那時候我也還沒有承認。（問：你的意思是 說在帶回分局的途中，在車上彭勝康已經跟你提到他沒有槍 砲的案底，有一點跟你暗示的樣子，但是沒有明講，是否如 此？）是的。（問：到何時、何地才明白的跟你講？）在分 局裡面，當天下午還是晚上，因為我說過我從那邊被抓之後
，一直是迷迷糊糊在睡覺。（問：是在分局的什麼地方講的 ？）偵訊室。（問：在被抓當天你有做一個夜間不接受訊問 的筆錄，是在做這個筆錄之前還是之後？）之前。（問：是 在分局的偵訊室裡面？）是的。（問：這個時候就只有你與 彭勝康兩人在偵訊室？）是的。（問：旁邊沒有員警戒護？ ）沒有。（問：彭勝康如何跟你說？）那時候他講說『反正 你有槍砲前科，我沒有，兩個人一起進去的話，一定是一起 被收押，你就扛起來，到時候我會拿一些錢給你，後面還有 一條砂石的錢。』他會補給我就對了，所以我那時候想一想 ，反正我也是要進來關，而且我心態已經沈到底了，我那時 候是想說弄點錢進去也比較好關，一方面還可以拿一點錢給 家裡的人」等語在卷；而被告彭勝康於另案原審審理中亦供 稱：「(問：你們在96年10月11日被盤查之後帶回警局在當 天晚上之前，被告跟你有無交談過？)多多少少，一點點， 我也不太記得。他就叫我承認說是我的。我說『不可能，那 又不是我的，我怎麼承認。』。(問：在警察查獲你們，送 到分局之後，你們有無一起被銬在警局的留置室？)應該是 有隔一段距離，反正宋國枝一直叫我承認說是我的就對了， 然後我也不承認，他也不承認。(問：所以你的意思是說， 在留置室裡你不承認，他也不承認？)是被告一直叫我承認 ，一直叫我擔。(問：當天查獲之後，警察是否有先問過你 ，跟你聊過這個案情？)有，他就把東西丟在桌上，一直問 是誰的，就是一直叫我們承認。我當時是沒有承認，宋國枝 那天晚上他也沒有承認」等語明確。另證人即負責製作筆錄 之警員劉俊毅於另案原審作證時證稱：「一開始宋國枝、彭 勝康沒有承認」等語(見原審98訴113卷第92頁反面)，而證 人即警員洪緯炯於另案原審審理時證稱：「(問：是誰跟這 兩位涉嫌人初步探詢案情？)我有問。(問：我不是講說隔天 製作筆錄，是帶回之後？)有，我有問。(問：你去問這兩位 ，當然是有查到槍，當時是否有人承認說槍是他的？)當時 我探詢的時候，宋國枝好像說是他的。(問：？就是帶回去 ，當天下午或晚上，宋國枝就有承認說是他的？)宋國枝有 」等語(見原審98訴113卷第134頁反面至第135頁)，俟審判 長質以何以證人劉俊毅證稱一開始宋國枝、彭勝康他們都沒 有承認等情，證人洪緯炯始證稱：「因為他人兩個在車上， 剛開始他們多少一定會互相推託，我記得那時候宋國枝有槍 砲通緝，我就問他們，我說『不可能你們兩個共同持有一把 手槍吧』，結果宋國枝那時候就說是他的，應該還沒有入留 置室的時候」等語(見原審98訴113卷第135頁)。是辯護意旨 指證人洪緯炯證稱宋國枝於警員正式製作筆錄前即承認槍彈
是他的云云，雖非無據，惟綜核證人劉俊毅、洪緯炯及宋國 枝之證詞及被告彭勝康之供詞，足見宋國枝並非一開始即承 認扣案槍彈為其所有乙情已甚為明確，且再參照宋國枝之證 詞與被告彭勝康之陳述，其二人於正式製作筆錄前確曾就扣 案槍彈究由何人供認持有一節有過交談，亦堪認定。至於證 人即警員洪緯炯、胡建弘、劉俊毅在另案原審所證述宋國枝 與彭勝康在警察局應無勾串供詞之機會云云，均無法排除宋 國枝與被告彭勝康仍有勾串供詞之可能，自難遽採為有利被 告彭勝康之認定。是宋國枝證稱被告彭勝康於警局中與之勾 串，要求其頂替被告彭勝康而供認持有本件槍砲案件一節， 應非無稽之談。
(三)再者，宋國枝於94年11月間與姓名年籍不詳綽號「雞兄」之 成年男子，在桃園縣龍潭鄉某處以擲骰子之方式賭博，「雞 兄」賭輸，遂將仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝、 換裝土造金屬槍管而成具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1 個，獲案後槍枝管制編號：0000000000號）質押予宋國枝保 管，宋國枝取得前開改造手槍後，即於同日攜回其桃園縣中 壢市○○○街33號5樓2C室之租屋處而寄藏之，經原審法院 以95年度訴字第584號判決處有期徒刑3年6月，併科罰金10 萬元，上訴本院後，經本院以95年度上訴字第3875號判決駁 回上訴，嗣經最高法院以96年度台上字第2510號上訴駁回， 於96年5月10日確定，本案宋國枝、彭勝康持槍彈為警查獲 當時，宋國枝確甫因另案違反槍砲彈藥刀械管制條例案件， 經判處有期徒刑3年6月、併科罰金10萬元確定，有各該刑事 判決可稽。且自宋國枝於警詢時所供述附表編號一所示之改 造手槍、編號二所示之子彈係於94年中，於桃園縣平鎮市○ ○道路邊，當時工作懸掛工地廣告物時撿到的等語(見96偵 25730卷第11頁)，且當時刑法甫修正廢除連續犯等規定，宋 國枝為舊刑法連續犯法律概念之影響，誤認縱再承認本件持 有附表編號一、二所示槍、彈，亦為上開確定判決之既判力 效力所及，應非無可能。是宋國枝證稱，其於案發當時因已 有槍砲案件在身，認縱再供認犯本件持有槍、彈之罪亦已無 關痛癢，復參以被告彭勝康並允諾給宋國枝金錢以為頂替代 價，始答應為彭勝康頂替本案，其動機並無悖於常理。辯護 意旨以被告彭勝康與宋國枝只見過兩次面，認識也才一、二 星期，在認識不深的情況下，宋國枝在不知被告是否真的有 資力償還頂罪的費用下，宋國枝怎麼可能會甘冒頂罪的風險 ，而且根本不確定頂罪多少錢，如何交付、何時交付、也沒 有具體保證下，宋國枝怎麼可能隨便在被查獲當下就答應幫 被告頂罪，此與常情有違，復指宋國枝稱因為被警察查獲當
時面臨離婚，想要多賺些錢，才要幫被告頂罪，但宋國枝在 原審審理宗也證稱他擁有一台賓士車，可以證明宋國枝資力 豐富，並不需要靠這種方式增加收入，而且10萬元交保金也 是打電話請太太籌出來，可見不是如宋國枝所稱當時婚姻面 臨離婚的狀況，宋國枝翻供與事實不符云云。然上開辯護意 旨顯係對宋國枝所犯前案之槍砲彈藥刀械管制條例案件之案 情、判決確定時點，及宋國枝可能為舊刑法連續犯概念所影 響，誤認縱再頂下後案(即本案)槍彈之罪，對於自己前所犯 之槍砲彈藥刀械管制條例案件並無更不利之影響所致等情， 未予理解，且夫妻離異之原因多端，未必將離異，即不顧有 牢獄之災，有交保需要之一方提供保釋金辦理保釋之定則鐵 律，且宋國枝是否頂替被告彭勝康，並非肇因於宋國枝亟須 頂替以謀財維生，而係縱再供承後案，亦不致使刑罰加重之 舊刑法連續犯概念。再者所謂經驗法則係指社會上一般人基 於日常生活經驗認為當然的一定規則，並非少數人特殊行為 之準則或個人主觀上推測(參照最高法院98年度台上字第157 9號判決意旨)，是辯護意旨囿於個人主觀之推測，遽認宋國 枝之上開證述悖於常情、或謂與事實不符云云，即非可採。(四)再者，宋國枝為被告之另案審理時，其於97年7月10日刑事 準備狀第三點中辯稱：「96年10月12日檢察官諭令被告(指 宋國枝)、彭勝康交保後，被告(指宋國枝)約彭勝康至中壢 市○○○路「家樂福」旁小吃店，與彭勝康商議被告(指宋 國枝)幫其頂罪，彭勝康要如何賠償被告之事。彭勝康表示 可先開立20萬元之本票及10萬元之本票交與被告（其中10萬 元本票為交保金），其另有1批砂石，待其出售後所獲利潤 再全數給被告，亦請被告(指宋國枝)協助找買主等語。宋國 枝與彭勝康離開上開小吃店後，再共同至友人黃崇文家中吸 食安非他命，彭勝康並在該處簽發20萬元之本票，且於簽名 後諉稱要外出買印泥蓋手印，孰料彭勝康離開後即未返回， 被告(指宋國枝)當時以為沒蓋手印之本票無效，甚為氣憤， 當場將本票撕毀。4.於民國96年11月8日，被告(指宋國枝) 透過友人約彭勝康出面，復與友人溫福華、楊朝虎、黎德君 一起到新屋鄉彭勝康之朋友住處與彭勝康見面商談頂罪代價 之事，彭勝康再簽發20萬元之本票交與被告(指宋國枝)，還 寫下字據，表示分期給付交保金10萬元，孰料彭勝康嗣後隱 匿無蹤，無法聯繫」等語在卷(見原審97審訴1209卷第38頁 反面至第39頁)，並提出發票日均為96年11月8日、到期日分 別為96年11月29日、96年12月29日，票面金額均為10萬元、 發票人均為被告彭勝康之本票影本共2張（見原審97審訴 1209 卷第40頁）及被告彭勝康於96年11月8日所簽立其上內
容載有「96年11月15日3萬元」、「96年11月22日3萬元」、 「96 年11月29日4萬元」等同意於上述時間為分期付款字據 1張在卷（見原審97審訴1209卷第41頁）可參。經查：⑴、宋國枝與被告彭勝康於96年10月12日經檢察官諭令交保後， 共同至友人黃崇文住處吸食安非他命，被告彭勝康並在該處 簽發20萬元之本票與宋國枝一節，為被告彭勝康、證人黃崇 文所不否認。而該日被告彭勝康簽發本票交與宋國枝之原因 ，業據證人黃崇文於原審審理中證稱：在96年10月中旬，彭 勝康和宋國枝兩人有到伊住處一起施用安非他命，他們在伊 住處吸完安非他命之後，彭勝康當天有簽發本票，簽了幾張 本票、票面金額若干則沒有印象，彭勝康簽完本票，有將本 票交給宋國枝，然後彭勝康就先離開了，好像下樓拿東西。 宋國枝、彭勝康他們兩個有跟伊講為何簽本票，是因他們的 案子的事，我知道他們有一起被查獲，宋國枝說槍他要頂， 所以彭勝康開本票給宋國枝，後來宋國枝在彭勝康走後，將 本票撕掉等情明確。又證人黃崇文復證稱「（檢察官問：你 方才說他們兩個告訴你宋國枝要頂，是宋國枝告訴你的，還 是彭勝康告訴你的？）他們兩個都有在場，我不知道他們兩 個哪一位講的。（檢察官問：你是否記得是哪一位告訴你的 ？）不記得，我知道他們兩個人都有在場。（檢察官問：你 說你不知道是誰說宋國枝要頂槍的事情，但是說了這件事情 以後，彭勝康有無說什麼？）沒有」等語（見原審98訴113 卷第159至162頁）明確，證人黃崇文所證內容核與宋國枝於 前開之證述情節相符。且被告彭勝康於另案原審供稱「宋國 枝交保出來之後，就是認為他是替我頂」等語(見原審98訴1 13卷第162頁反面)，顯見證人黃崇文證稱其於宋國枝及被告 彭勝康於上開時日先聚於其住處施用安非他命後，繼而被告 彭勝康簽發上開票據，而於宋國枝與被告彭勝康均在場時， 其耳聞二人中之一人談及被告彭勝康開立票據係因宋國枝為 被告彭勝康頂下本案持有槍、彈之案件等情明確，是則上情 即係證人黃崇文親自耳聞之事實無訛。是辯護意旨指證人黃 崇文上開證詞係聽聞宋國枝之轉述，其證言不可採云云，核 與事證不符，自難遽信。是宋國枝證稱被告彭勝康於黃崇文 住處簽發本票之原因，係宋國枝替被告彭勝康頂替本件槍砲 案件一節，尚非子虛。
⑵、宋國枝於96年11月8日帶同2、3名友人前往證人古明昇住處 ，請古明昇以電話聯絡被告彭勝康前往該處商討本次被查獲 之槍砲案情，被告彭勝康抵達後，簽發2張票面金額各10萬 元之本票、復開立分期支付10萬元現金之字據予宋國枝之事 實，為被告彭勝康及證人古明昇所不否認。而就宋國枝與被
告彭勝康在證人古明昇住處商討之本件槍砲案「案情」內容 究係為何，證人彭勝康簽發票面金額各10萬元之本票共2張 、10萬元字據1紙與被告宋國枝又係何因等節，被告彭勝康 之國中同學即證人古明昇於原審另案審理中證稱：「（問： 同樣的道理，宋國枝有跟你說彭勝康有開本票，以你跟彭勝 康的交情，且你也會顧慮他的利害、安危的情況之下，你勢 必會問為何他要簽本票，他一定會跟你說他為何要簽本票， 不論是委屈或是心甘情願，他都會說明，他如何跟你說？） 彭勝康說他們2個發生的案情，叫他簽本票，他說他要扛起 來或是什麼原因，我就不曉得，他就這樣子跟我講過。（問 ：所以彭勝康跟你解釋是說他們2個發生槍枝的事情，因為 宋國枝他扛起來了，所以彭勝康簽本票給宋國枝？）對，好 像是宋國枝要他到我家去簽本票。（問：你方才是說他扛起 來了？）沒有，宋國枝叫彭勝康到我家去講，宋國枝之前好 像有跟我講過是他要扛起來的，因為是交保過後的事情，他 有親口告訴我這樣的事情。（問：所以槍是宋國枝跟你說他 要扛起來的？）對，宋國枝說他要扛起來。」、「（問：我 再問你一遍，事後當宋國枝離開之後，你問彭勝康為何要簽 本票給宋國枝，彭勝康到底如何跟你解釋簽本票的原因？） 彭勝康告訴我這個案子「小宋」擔起來，所以「小宋」要彭