臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1931號
上 訴 人
即 被 告 蕭龍泉
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院101年度訴字第228號，中華民國101年6月15日第一審判決（聲
請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度毒偵字
第769號、第1394號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蕭龍泉施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（含外包裝袋壹個，驗餘淨重零點壹零伍肆公克）及海洛因殘渣袋叁個，均沒收銷燬之；扣案之注射針筒柒支、注射束臂軟管壹條及葡萄糖壹包，均沒收。
事 實
一、蕭龍泉前於民國88年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方 法院（下稱臺北地院）以88年度毒聲字第223號裁定送觀察 、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經該院以88年度毒聲字 第486號裁定令入戒治處所強制戒治後，於88年8月6日停止 戒治出所，於停止戒治期間因再施用毒品，復經臺北地院以 88年度毒聲字第2376號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施 以強制戒治，於89年7月3日強制戒治期滿而執行完畢釋放， 並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於89年7月13日以89年 度戒毒偵字第211號為不起訴處分。又於92年間，因施用毒 品案件，經臺北地院以92年度毒聲字2053號裁定令入戒治處 所施以強制戒治（嗣因毒品危害防制條例修正而未執行）， 刑責部分並另由檢察官提起公訴，嗣經本院以93年度上訴字 第865號判處有期徒刑1年6月，經上訴最高法院，於93年7月 22日，經最高法院以93年度台上字第3781號駁回上訴確定。 另於96年間，因犯施用第一級毒品罪，經臺北地院以96年度 訴字第512號判決判處有期徒刑1年，嗣經減刑為有期徒刑6 月確定，又於97年間，因施用毒品案件，各經臺北地院以97 年度簡字第2606號、97年度訴字第543號判決各判處有期徒 刑3月（嗣經減刑為有期徒刑1月又15日）、8月確定，再因 施用毒品案件，經本院以97年度上訴字第86號、96年度上訴 字第5401號判決各判處有期徒刑7月、6月、7月、7月、7月 、7月確定，且與上開經臺北地院判處有期徒刑3月且減為有 期徒刑1月又15日部分定應執行刑有期徒刑2年6月確定，並 與上開經臺北地院判處有期徒刑1年且減為有期徒刑6月部分 合併執行，於97年2月1日入監執行後（97年1月29日起算） ，於99年4月21日縮短刑期假釋出監，於99年12月1日因假釋
期滿未經撤銷假釋而以已執行完畢論。詎蕭龍泉仍不知悔改 ，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年2月21日晚 間8時許，在其位於臺北市○○區○○路2段130巷37號3樓之 住處內，先將海洛因置入注射針筒內，再以針筒注射入體內 之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同年2月23日上午 11時50分許，在上址為警查獲，並扣得其所有之海洛因1包 （含外包裝袋1個，外包裝袋因與毒品海洛因相結合無從析離 ，而應視為第一級毒品海洛因，毛重0.2736公克，驗餘淨重 0.1054公克）、其所有供施用海洛因所用之海洛因殘渣袋3 個（因殘留有量微無法秤重之第一級毒品海洛因，且無從析 離，應視為第一毒品海洛因）、注射針筒1支、注射束臂軟 管1條、葡萄糖1包及其所有供施用海洛因預備所用之注射針 筒6支，且經警採尿送驗後，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所引用之被告以外之 人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據 ，檢察官、上訴人即被告蕭龍泉（下稱被告）於本院準備程 序均表示同意有證據能力（見本院卷第29頁），且迄本院言 詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為 證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法 或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之 作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定 ，認有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭被告施用第一級毒品海洛因之事實，業據被告於原審審
理及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見原審卷第36頁反 面、本院卷第28頁反面、43頁），又被告為警查獲後所採集 之尿液經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析 質譜儀分析法檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，有臺北市政府警 察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥 股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見101年度毒偵 字第1394號卷第12、13頁），另扣案白色粉末1包，經慈濟 大學濫用藥物檢驗中心鑑定結果，確含第一級毒品海洛因成 分，有該中心鑑定書在卷可考（見毒偵卷第19頁），此外， 復有扣案之海洛因1包（含外包裝袋1個，外包裝袋因與毒品 海洛因相結合無從析離，而應視為第一級毒品海洛因，毛重 0.2736公克，驗餘淨重0.1054公克）、被告所有供施用海洛 因所用之海洛因殘渣袋3個（因殘留有量微無法秤重之第一 級毒品海洛因，且無從析離，應視為第一毒品海洛因）、注 射針筒1支、注射束臂軟管1條、葡萄糖1包及供施用海洛因 預備所用之注射針筒6支足資佐證，足認被告前開任意性之 自白與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告之犯行洵 堪認定。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日 施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分 為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理 由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起 訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完 畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之 觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁 定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放， 「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足 以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍 用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而 ，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形 ，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒 治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施 之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯 時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年 內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次 （或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行 完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已 於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒 或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制 戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（
最高法院95年第7次刑事庭會議決議、97年度台非字第540號 判決意旨參照）。查本案被告有如事實欄所載曾因施用毒品 案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向 ，再經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於強制戒治 執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪，業經追訴及判處罪 刑確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參，是被告本件 所為施用第一級毒品之犯行，距離前開強制戒治執行完畢釋 放後雖均已逾5年，惟被告於上開強制戒治執行完畢後5年內 ，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明， 本件犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後 再犯」有別，是公訴人依法追訴，並無不合，自應依法論科 。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第1項第1款所列管之第 一級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 1項之施用第一級毒品罪。被告因施用第一級毒品海洛因而 持有該毒品之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所 吸收，不另論罪。另被告前有如事實欄所載之論罪科刑及執 行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可參，其受徒刑 之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 係累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告雖辯 稱：伊有向警方供出毒品之上游，本案應依毒品危害防制條 例第17條第1項減輕或免除其刑云云，惟按毒品危害防制條 例第17條第1項規定為「犯第4條至第8條、第10條或第11條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑。」其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之 姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或 偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（ 最高法院97年台上字第1475號判決意旨參照）。查本件被告 於檢察官訊問、原審審理及本院準備程序時，雖均供出其於 本案所施用毒品之來源為綽號「阿仁」之男子，有檢察官訊 問筆錄、原審審判筆錄及本院準備程序筆錄在卷可考（見10 1年度毒偵字第769號卷第37頁、原審卷第37頁正面、本院卷 第28頁反面），惟被告迄於本院準備程序中猶供稱：「（你 購買毒品的上游有很多，但本件施用毒品的來源就是向綽號 『阿仁』？）對，我不知道他的名字，要去捷運站或公園才 遇的到他，我不知道他有無被警察查獲，也沒有聯絡電話。 」等語（見本院卷第28頁反面），且證人即製作被告筆錄之 員警吳昆霖於本院審理時亦具結證稱：「（警詢當時被告有 無向你供出他的毒品來源？）在查獲當天沒有，他完全否認
販毒。」、「當時他借訊供出的上游應該是綽號『文哥』。 」、「（就被告他所供述上游的部分有無移送偵辦？）還沒 ，他的上游還沒有查獲到案。」、「（被告有無說出『阿仁 』這個人？）沒有。」、「（你的意思是，你們先掌握被告 毒品上游的資料再詢問被告後，他才供出相關資訊的嗎？） 是。」等語（見本院卷第141頁），顯見被告並未提供「阿 仁」之人之特徵或聯絡方式足供警方人員追查，警方人員亦 未因被告之供述而查獲被告之毒品來源，本件被告顯無「供 出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」之情事，則揆諸 上開最高法院判決意旨，被告自無毒品危害防制條例第17條 第1項規定得以減輕或免除其刑規定之適用，被告此部分所 辯，並無足取，附此敘明。
四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：( 一)被告係另於96年間，因犯施用第一級毒品罪，經臺北地 院以96年度訴字第512號判決判處有期徒刑1年，嗣經減刑為 有期徒刑6月確定，又於97年間，因施用毒品案件，各經臺 北地院以97年度簡字第2606號、97年度訴字第543號判決各 判處有期徒刑3月（嗣經減刑為有期徒刑1月又15日）、8月 確定，再因施用毒品案件，經本院以97年度上訴字第86號、 96年度上訴字第5401號判決各判處有期徒刑7月、6月、7月 、7月、7月、7月確定，且與上開經臺北地院判處有期徒刑3 月且減為有期徒刑1月又15日部分定應執行刑有期徒刑2年6 月確定，並與上開經臺北地院判處有期徒刑1年且減為有期 徒刑6月部分合併執行，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽 ，已如前述，詎原判決事實欄就上開臺北地院判處有期徒刑 3月（漏未記載減為有期徒刑1月又15日）、6月（96年度訴 字第512號）部分與上開經本院判處罪刑確定部分，認定係 定執行刑為「有期徒刑2年5月」(見原判決第2頁)，顯屬有 誤，且疏未認定臺北地院96年度訴字第512號判決判處有期 徒刑1年，嗣經減刑為有期徒刑6月確定部分係與上揭定應執 行刑有期徒刑2年6月部分合併執行，則原判決對於被告此部 分構成累犯事實之記載及理由之說明均屬有誤。(二)又科刑 之判決書，須將認定之犯罪事實詳載於事實欄，然後於理由 內逐一說明其所憑之證據及認定之理由，使事實與理由兩相 一致，方為合法，倘理由說明與事實欄記載或卷內證據資料 不相符合，即屬判決理由矛盾。原判決之事實欄係記載扣案 之海洛因殘渣袋有3個（因殘留有量微無法秤重之第一級毒 品海洛因，且無從析離，應視為第一毒品海洛因），並於主 文諭知該殘渣袋有3個應沒收銷燬之，詎原判決於理由僅諭 知應沒收銷燬扣案之殘渣袋1個（見原判決第5頁、理由欄五
），則原判決之主文諭知、事實記載均與理由說明有所矛盾 ，亦有未洽。被告上訴主張有毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑之事由云云，雖無理由，然原判決既有上 開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前曾因 施用毒品犯行而經法院裁定施以強制戒治及判處罪刑確定在 案，仍不知悛悔，再施用第一級毒品，顯見其無戒絕之決心 ，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，兼 衡被告犯罪之動機、目的、手段、家境貧寒、國中肄業之智 識程度（見偵查卷第5頁）及犯後已坦承犯行，態度尚可等 一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。末查，扣案之第一 級毒品海洛因1包（含外包裝袋1個，外包裝袋因與毒品海洛 因相結合無從析離，而應視為第一級毒品海洛因，毛重0.27 36公克，驗餘淨重0.1054公克）及海洛因殘渣袋3個（因殘 留有量微無法秤重之第一級毒品海洛因，且無從析離，應視 為第一毒品海洛因），均屬第一級毒品，不問屬於犯人與否 ，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷 燬之；至於因鑑驗所需取樣之部分，業已鑑析用罄，毋庸為 沒收銷燬之諭知。又包裝上開海洛因之外包裝袋1個，有防 止海洛因裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，為被告所 有供其施用第一級毒品所用之物，而扣案之注射針筒1支、 注射束臂軟管1條、葡萄糖1包，均係被告所有供其施用第一 級毒品所用之物，另扣案之注射針筒6支，則係被告所有供 其犯施用第一級毒品罪預備所用之物，均業據被告供承在卷 （見原審卷第36頁正面），應依刑法第38條第1項第2款之規 定併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 18 日
刑事第二十庭審判長法 官 楊力進
法 官 林海祥
法 官 王世華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 周恩寧
中 華 民 國 101 年 9 月 18 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。