臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1476號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 吳建宏
選任辯護人 法律扶助呂秋𧽚律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地
方法院一００年度訴字第二四五號，中華民國一０一年四月十三
日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署一００年度
偵字第一０四八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳建宏明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款 所公告列管之第一級毒品，不得非法轉讓、持有，因其自身 有施用毒品之習性，乃於民國一００年一月二十三日晚上十 時許，在國道一號高速公路湖口交流道附近，以每包新臺幣 （下同）一千元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「阿明」 之男子，購入海洛因五包，以供己施用（所犯施用毒品罪， 另由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官聲請送勒戒處所觀察、 勒戒，經臺灣新竹地方法院以一００年度毒聲字第六二號裁 定令入勒戒處所觀察、勒戒，已於一００年四月十一日執行 完畢釋放出所）。詎其竟基於無償轉讓第一級毒品海洛因之 犯意，於購入上述第一級毒品海洛因後之翌日（二十四日） 晚上九時三十二分許至十一時許，以所有門號000000 0000號行動電話與Ａ１（依證人保護法規定保護之，真 實姓名年籍詳如對照表）所使用之門號000000000 0號行動電話聯絡，電話中吳建宏向Ａ１表示要轉讓海洛因 與Ａ１施用，並相約在位於新竹縣湖口鄉信義村王爺壟一二 之三一號之「雀之巢」汽車旅館五一八號房碰面。旋於同日 晚上十一時三十分許，吳建宏攜帶上述施用所剩之海洛因三 包（送驗淨重分別為零點一四七公克、零點一０六公克、零 點一一三公克，驗餘淨重分別為零點一四六二公克、零點一 ０四五公克、零點一一一五公克），騎乘車牌號碼Ｆ六Ｈ－ 二五八號重型機車至上開汽車旅館，而在該汽車旅館前，為 現場埋伏等候之新竹縣政府警察局竹北分局湖口分駐所所長 黃宗信、警員趙祥順等人據Ａ１報案當場查獲而未遂，並扣 得吳建宏所有之上開海洛因三包，並經吳建宏同意搜索而在 其位於新竹縣湖口鄉○○村○○街六０之四號五樓住處內， 扣得吸食器一組、玻璃球四個、玻璃管二支、電子磅秤一臺 及夾鏈袋二包等物品始循線查知上情。
二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人 於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為 證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述， 屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加 以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌 其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有 必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性， 自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如 刑事訴訟法第一百五十九條之一、之二、之三、之四、之五 情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期 日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳 述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑 事訴訟法第一百五十九條之一至之五所定要件一一檢視各該 證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請 傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直 接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對 詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證 據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所 取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排 除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程序之詰 問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判 中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然 有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述 相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視 審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理；甚者 ，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述， 作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依 照刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，斟酌其審判外供述 作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述 較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據資格 ，有最高法院九十四年度台上字第二五０七號、九十五年台 上字第二五一五號判決意旨足資參照。查證人Ａ１於審判期 日經傳喚到庭，行交互詰問程序，屬直接言詞審理檢視其證 詞，並給予被告及其辯護人詰問之機會，且再提示證人Ａ１ 之警詢筆錄要旨，由被告及其辯護人依法辯論，故證人Ａ１ 於警詢之陳述，當然已取得作為證據之資格，而有證據能力 。被告及其辯護人以上開警詢筆錄，屬於審判外陳述，認係
傳聞證據且未經被告行使對質詰問權，而無證據能力云云， 尚屬誤會。
二、又按本案認定事實所引用之文書證據等證據，並無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十 九條之四之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院 斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之 情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被 告於訴訟上之程序權，已受保障，上揭各該證據，均得採為 證據，併予敘明。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告吳建宏於原審審理時坦承不諱（詳 原審卷第一二九、一三四頁），核與證人Ａ１於偵查及原審 審理時之證述（詳偵卷第二０五頁，原審訴字卷第一一六至 一一七頁）、警員趙祥順於偵查中之陳述（詳偵卷第二０六 至二０七頁）情節大致相符，並有被告立具之自願受搜索同 意書、新竹縣政府警察局竹北分局搜索、扣押筆錄、扣押物 品目錄表、扣押物品收據各一份（見偵卷第一八至二二）、 查獲現場及扣案物品照片共十四張、證人Ａ１手機已撥電話 紀錄翻拍照片一張（見偵卷第二三至三二頁）、新竹縣政府 警察局指揮中心受理一一０報案紀錄單、新竹縣湖口鄉地圖 暨偵查佐鍾承佑就地圖標示說明各一份（見偵卷第二一０、 二一七頁）、被告持用之門號0000000000號行動 電話申登人基本資料暨一００年一月一日至一００年一月二 十五日雙向通聯紀錄各一份（見偵卷第七六、九０至一八九 頁）、證人Ａ１使用之門號0000000000號行動電 話一００年一月十三日至一００年一月二十五日雙向通聯紀 錄一份（見原審訴字卷第九０至九一頁反面）及新竹縣政府 警察局一０一年三月五日竹縣警勤字第一０一三００二四九 二號函暨民眾之一一０報案錄音及譯文各一份（見原審訴字 卷第九七至九八頁）附卷可參。此外，復有扣案之第一級毒 品海洛因三包（毛重各為零點三二公克、零點三二公克、零 點三四公克，保管字號：一００年度白字第一五號，扣押物 品清單見偵卷第六五頁）可資佐證。而該扣案之第一級毒品 海洛因三包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定後， 均檢出第一級毒品海洛因成分，此有交通部民用航空局航空 醫務中心一００年三月八日航藥鑑字第一００一二０三號毒 品鑑定書一份在卷可參（見偵卷第二一六頁正反面），是被 告確有轉讓第一級毒品海洛因予Ａ１未遂之犯行，堪以認定 。
二、公訴人雖認本件被告係犯毒品危害防制條例第五條第一項意
圖販賣而持有第一級毒品海洛因罪嫌，惟查：
㈠按毒品危害防制條例第五條之意圖販賣而持有毒品（包括第 一、二、三、四級毒品）罪，係指以非營利之目的而販入或 因其他原因而持有毒品，嗣另行起意販賣毒品營利，而尚未 著手實行販賣行為者而言。此所謂「意圖販賣」，係主觀違 法性要素，為上述罪名成立之重要構成要件之一，自須依嚴 謹之證據法則予以證明，亦即必須有相當之客觀事實，足以 表徵其主觀意圖確實存在，始足當之。故有罪判決書若認定 行為人因非營利之目的而取得（或持有）毒品，嗣後始改變 其意念而萌生販賣營利之意圖者，對於其嗣後萌生販賣營利 意圖之時間及其意念改變之原因，應具體認定記載明白，並 翔實敘明其憑以認定之證據及理由，始足資為論處上開罪名 之依據，此有最高法院一００年度台上字第六四六三號判決 意旨足資參照。
㈡證人Ａ１前於偵查中固先陳稱：（問：報案內容？）因為他 要賣我「巧克力」，…，後來警察跟我講他是吳建宏。（問 ：「巧克力」是何物？）是毒品，他說是提神用的，不可以 在電話裡面講到毒品，並沒有特定是何種毒品云云；惟嗣後 於檢察官訊問則稱：（問：【提示通聯記錄】你從一月二十 日、一月二十一日、一月二十四日均跟吳建宏所用電話有通 聯紀錄，為何會這樣？）…，在當天晚上時，我們有確定要 去雀之巢，我就打電話去報警，我有打電話給吳建宏說我在 雀之巢的房間號碼後，他有跟我說他要拿「巧克力」過來， 我說好，但沒有說到錢跟數量等語（詳偵卷第二０四、二０ 五頁）；而於原審審理時復證稱：（問：請確認你在檢察官 前面說吳建宏「拿」毒品給你，你要付錢給吳建宏，還是不 用付錢給吳建宏？）不用付錢，當時在雀之巢汽車旅館是用 一個休息的時間，多少錢我忘了，我只記得我身上只剩下幾 百塊，我不知道雀之巢汽車旅館在哪裡，我是坐計程車去， 我印象中身上只有帶一千塊。（問：請確認你跟吳建宏拿不 用付錢？）對，他要送給我。（問：你跟吳建宏沒有關係， 為什麼他要拿毒品給你，你不用付錢？）他說要拿「提神巧 克力」給我，不是他拿毒品給我付錢。（問：你跟吳建宏拿 「提神巧克力」，要不要付錢給他？）不用，拿就是送啊， 不然他會在電話中說要賣我，他沒有跟我談到金錢交易的事 情，他要賣我，他一定會跟我說要賣多少錢，他說要拿給我 等語（詳原審訴字卷第一一六至一一七頁）。按證人Ａ１於 偵查中及原審審理時就被告在電話中究係表示欲「賣」毒品 或者「拿」毒品予伊乙情，所述固有所差異，惟均證稱渠等 於電話聯絡時並未提及毒品之數量與金額，而衡諸常情，一
般毒品買賣交易大多係先說好交易之數量或價格，是證人Ａ １上開所述顯與一般毒品買賣交易習慣不符；況本件既係因 Ａ１檢舉而查獲，衡情其應無刻意隱瞞、虛構被告究係意圖 販賣抑或轉讓毒品之動機及必要。再觀之證人Ａ１自承只帶 一千元赴約，扣除計程車費用及旅館休息費用僅餘數百元乙 情，益徵證人Ａ１主觀上即無與被告交易毒品之意，況遍觀 卷附所有證據資料，並無任何物證、書證足資認定被告另行 改變其意念而萌生販賣營利之意圖，是本於「罪證有疑，利 歸被告」之原則，應從有利被告之認定，亦即認定被告係無 償提供海洛因予證人Ａ１，並無販賣之目的，依法僅能依轉 讓第一級毒品罪論處，尚難逕以意圖販賣而持有第一級毒品 罪相繩。從而，公訴人認被告係涉犯毒品危害防制條例第五 條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，容有誤會，然其 社會基本事實同一，爰依刑事訴訟法第三百條之規定，變更 應適用之法條。
三、按海洛因屬鴉片類毒品，施用者會產生興奮、自暴自棄、急 於依賴藥物、情緒不穩定，瞳孔收縮、精神弛怠、性衝動減 弱、產生幻覺、視力減退、便秘、呼吸抑制、嘔吐、言語發 生障礙、注意力分散等症狀。濫用過量者會因昏睡、昏迷、 體溫下降、血壓降低、呼吸抑制導致休克而死。施用者在極 短的時間內，就會因為耐藥性的產生而使需求量急速增加， 使心理上或生理上都會對海洛因產生強烈的渴求與依賴，一 旦成癮，戒治困難，是以海洛因為毒品危害防制條例第二條 第二項第一款所規範之第一級毒品，不得非法持有、轉讓。 次按，已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法 第二十五條第一項定有明文。所謂著手係指犯罪行為人對於 犯罪構成事實開始實行而言，查本件被告已於行動電話之通 話中與證人Ａ１達成無償轉讓扣案海洛因之合致，被告即基 於轉讓海洛因之犯意，前往約定地點「雀之巢」汽車旅館， 俾交付海洛因，是被告已著手於轉讓行為之實行，雖被告未 及交付海洛因，即為警查獲，仍應論以未遂犯，是核被告所 為，係犯毒品危害防制條例第八條第五項、第一項之轉讓第 一級毒品未遂罪，應依刑法第二十五條第二項之規定，減輕 其刑。又被告轉讓前持有海洛因之低度行為，為其轉讓之高 度行為所吸收，不另論罪。
四、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌 被告不思潔身自愛，應知毒品對於身心健康有莫大之戕害， 竟漠視毒品之危害性，視政府反毒政策及宣導如無物，而為 本案轉讓第一級毒品犯行，實值非難，惟念其所欲轉讓之第 一級毒品海洛因數量非鉅，且及時為警查獲而未遂，其犯罪
所生危害程度尚非重大，暨其高中肄業，智識程度不高，家 庭生活狀況、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑一年二月 。並諭知被告為警查獲時所扣得之第一級毒品海洛因三包， 經送鑑驗結果，均確含有海洛因成分無訛（驗餘淨重分別為 零點一四六二公克、零點一０四五公克、零點一一一五公克 ），此有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書一份在 卷可佐，均屬違禁物，自應依毒品危害防制條例第十八條第 一項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之。另門 號0000000000號行動電話一支，係供被告為本件 犯行所用之物，且被告坦承為其所有（詳原審訴字卷第一三 一頁），雖未據扣案，惟亦無證據顯示已滅失，則應依毒品 危害防制條例第十九條第一項前段宣告沒收。復說明上述門 號之ＳＩＭ卡一枚，雖供被告為本件犯行所用之物，惟被告 否認為其所有（詳原審訴字卷第一三一頁），且該門號ＳＩ Ｍ卡申登人為張添登，此有申登人基本資料一份在卷可參（ 見偵卷第七六頁），顯見確非被告所有，且非屬違禁物，自 無從宣告沒收。另經被告同意搜索而在其住處內，扣得吸食 器一組、玻璃球四個、玻璃管二支、電子磅秤一臺及夾鏈袋 二包等物品，雖為被告所有，惟被告陳稱均係供其施用毒品 之用（詳原審訴字卷第一二二頁），亦查無其他積極證據認 係供本件犯罪所用之物，亦非屬違禁物，爰不予宣告沒收。 核原審認事用法並無不合，量刑亦屬允當。
五、公訴人上訴意旨略以：證人Ａ１於警詢、偵查、原審審理中 均曾提及被告要賣伊「提神巧克力」等語，雖證人Ａ１於原 審審理中接受受命法官訊問時，證稱：伊跟被告拿「提神巧 克力」，不用付錢，拿就是送等語，然此段已和其歷次證述 不合，尚難採信。稽其原因，證人Ａ１（其身心障礙程度詳 卷內審判筆錄）經輪番接替詰問、訊問後，最後已緊張致誤 認或擔心若稱要向被告買毒品恐怕會有刑責上身之虞，而且 證人Ａ１堅信自己只是為了檢舉被告販毒而無真正買受毒品 之意，誤認其若證稱被告說要販毒，相對等於是說其亦有購 毒之意思，原審未察，逕採證人Ａ１最後一次證述而認被告 無販賣意圖，尚嫌速斷。而本案被告於住處查扣未使用之夾 鏈袋二小包及電子磅秤一台，均足佐被告有販賣海洛因之意 圖。且被告與證人Ａ１為互不熟悉之人，毫無深交或任何情 誼，被告怎麼可能會攜帶淨重零點三八七公克之海洛因欲轉 讓與非親非故之證人Ａ１。又被告最後辯稱要請證人Ａ１吸 食云云，惟查獲之時其二人身上並無任何吸食工具，足佐被 告辯稱不實等語為由上訴，指摘原審判決不當。然查本件被 告與證人Ａ１於電話中並未提到毒品數量及金錢，業據證人
Ａ１於偵查中供述明確（詳偵卷第二０五頁）；而被告辯稱 伊是去找證人Ａ１聊天等語（詳原審卷第八三頁）。按證人 Ａ１雖與被告交情不深，且其二人相約在汽車旅館房間內見 面，不無係利用汽車旅館之隱密性而躲避查緝之嫌，但亦有 其二人因見面後相談甚歡，而使被告心甘情願將為數不多的 海洛因無償轉讓予證人Ａ１之可能。再被告及證人Ａ１在現 場時雖均未攜帶吸食器，然被告於偵查中陳述：（問：最近 一次施用毒品時、地？）前天就是一月二十三日晚上十點多 在住處施用海洛因，方式是摻在香菸裡面抽等語（詳偵卷第 四七頁）；其於原審陳述：（問：你們打算怎麼施用海洛因 ？）放在香菸裡面等語（詳原審卷第一三二、一三三頁）。 是被告平日即以將海洛因摻在香菸裡面的方式，使用海洛因 ，則現場未查獲任何吸食工具，不足為奇。又被告住處內雖 查獲有電子磅秤一台及夾鏈袋二包，惟被告辯稱係供其施用 毒品之用（詳原審訴字卷第一二二頁），且被告確有吸食毒 品之情，有本院被告前案紀錄表可參（見本院卷第一八至一 九頁），是於被告住處內查獲之電子磅秤一台及夾鏈袋二包 ，雖可懷疑被告有意圖販賣之嫌，但尚不足於憑此推論被告 已確有販賣之意圖。從而，被告雖有欲販賣海洛因予證人Ａ １的高度嫌疑，惟其所顯現的外在行為尚未達明確的犯意表 徵，依罪證有疑利於被告原則，若逕認被告係基於販賣意圖 而與證人Ａ１相約見面，恐有率斷之虞。故被告所辯尚難謂 不可採信。本件公訴人上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 19 日
刑事第二十四庭 審判長法 官 蔡聰明
法 官 汪梅芬
法 官 陳憲裕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 張玉如
中 華 民 國 101 年 9 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第八條：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣
70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30 萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10 萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。