臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第1006號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 賈正忠
被 告 符樹東
鄭又元
上二人共同
選任辯護人 陳昭全律師
上列上訴人等因被告傷害案件，不服臺灣臺北地方法院100 年度
易字第1922號，中華民國100 年12月29日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第12268 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、符樹東與賈正忠原均為址設臺北市○○區○○路三段一○三 號三樓東森房屋仲介公司（下稱東森房屋）之同事，於民國 一○○年三月九日下午四時許，二人因裝設網路線事宜意見 不合而起口角，竟各基於傷害之犯意，徒手互相毆打，符樹 東並以電話聯絡鄭又元前來助陣，鄭又元即與真實年籍姓名 不詳之四名成年男子同至東森房屋，符樹東接續與鄭又元及 真實年籍姓名不詳之四名成年男子共同基於傷害賈正忠之犯 意聯絡，徒手毆打賈正忠，致賈正忠受有臉部多處擦挫傷及 紅腫、頭部局部紅腫、右頸部疼痛、左側胸壁疼痛、左眼鈍 挫傷、左側肋骨鈍挫傷，疑似骨折（起訴書漏載臉部多處紅 腫、左眼鈍挫傷、左側肋骨鈍挫傷，疑似骨折）等傷害，符 樹東則受有左額頭皮、右臉之擦挫傷、雙手挫傷、背部挫傷 （起訴書漏載背部挫傷）等傷害。
二、案經符樹東、賈正忠分別訴由臺北市政府警察局文山第一分 局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力：
本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等 ），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以 外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述 或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦 無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯有不可信之情況與不 得作為證據之情形，且檢察官、被告三人及被告符樹東、鄭 又元共同辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，被告 並明確表示對於本案全部證據方法之證據能力均沒有意見等
語（見本院卷第四十六頁），依刑事訴訟法第一百五十九條 之五之規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告符樹東、賈正忠固坦承於一○○年三月九日下午四 時許，在東森房屋內因裝設網路線事宜意見不合，並發生扭 打之事，被告鄭又元固坦承於一○○年三月九日下午因接獲 被告符樹東之電話，而與友人前往東森房屋之事，然被告三 人均矢口否認有何傷害犯行，被告符樹東及賈正忠均辯稱： 渠等於上開時地雖有發生肢體衝突，但渠等行為應屬正當防 衛；被告符樹東另辯稱：伊遭被告賈正忠毆打後，係因害怕 而打電話叫被告鄭又元至東森房屋，伊並無與被告鄭又元共 同傷害被告賈正忠；被告鄭又元辯稱：伊因被告符樹東以電 話告知其在東森房屋遭毆打，伊方與友人一同至東森房屋， 然伊並無與被告符樹東共同傷害被告賈正忠云云。惟查： ㈠被告賈正忠部分：
⒈告訴人即被告符樹東於案發時地受有如事實欄所載之傷害 ，該傷勢確係被告賈正忠所為，業據被告符樹東於警詢及偵 查時指述甚詳，且為被告賈正忠所是認（見偵卷第四頁背面 ），並有被告符樹東於案發當日至臺北市立萬芳醫院就診之 甲種診斷證明書一紙在卷可稽（見偵卷第十五頁），又該傷 勢與被告符樹東於警詢及偵查時證述受傷之情節均大致相符 ，若非其親身經歷，何能清楚陳述相關言詞。再被告符樹東 與賈正忠間本無嫌隙，被告符樹東應無誣告之理。另被告符 樹東既係在遭受攻擊後，旋即前往醫院就診，顯無捏造傷勢 之可能。
⒉又參之證人即東森房屋職員郭文雄及證人即東森房屋職員曾 惟竺證述：伊於案發時地有親自見到被告賈正忠與符樹東發 生扭打等語（見偵卷第三二頁，原審卷第五七頁背面、五八 頁背面、六十頁），核與證人即東森房屋職員許少武證稱： 被告賈正忠與符樹東係在伊座位右後方發生衝突，伊聽到聲 音回頭看時，被告賈正忠與符樹東均已倒在地上等語（見原 審卷第五六頁背面）；證人即東森房屋職員林敬元、余啟分 別證述：被告賈正忠與符樹東發生衝突時，伊雖在東森房屋 一樓而沒有親見，但同事有告知被告賈正忠與符樹東發生衝 突，伊上樓察看時雙方衝突已經結束，但伊發現被告賈正忠 與符樹東都有負傷之情形等語（見原審卷第五四、五五頁） 之情節相符。足認被告賈正忠確有傷害被告符樹東之行為。 ⒊綜上，被告賈正忠確實有於上開時地，徒手傷害被告符樹東 ，致被告符樹東受有上述之傷害，至為明確。
㈡被告符樹東、鄭又元部分：
⒈告訴人即被告賈正忠於案發時地受有如事實欄所載之傷害 ，該傷勢確係被告符樹東、鄭又元及真實年籍姓名不詳之四 名成年男子所為，業據被告賈正忠於偵查、審理中指述甚詳 ，並有被告賈正忠於案發當日至臺北市立萬芳醫院就診之甲 種診斷證明書，及一○○年三月十二日至臺北市立萬芳醫院 就診之乙種診斷證明書各一紙在卷可稽（見偵卷第十四頁， 原審卷第二七之一頁），且該傷勢與被告賈正忠證述受傷之 情節均大致相符，若非其親身經歷，何能清楚陳述相關言詞 。再被告賈正忠與符樹東及鄭又元間本無嫌隙，被告賈正忠 應無誣告之理。另被告賈正忠既係在遭受攻擊後，旋即前往 醫院就診，顯無捏造傷勢之可能。
⒉次參諸證人郭文雄、許少武、林敬元、余啟前述貳一㈠⒉所 為證述之情節均相符合，而被告符樹東亦坦承與賈正忠間有 發生扭打乙情（見偵卷第六頁背面、七、三四頁，原審卷第 一○五、一○八頁背面）。足認被告符樹東於被告鄭又元前 來助陣前確有傷害被告賈正忠之行為。
⒊又徵諸被告符樹東供稱：伊於案發前與被告賈正忠在東森房 屋，因裝設網路線事宜意見不合發生爭執，進而發生扭打， 嗣伊撥打電話予被告鄭又元，請被告鄭又元至東森房屋等語 （見偵卷第六頁背面、七頁，原審卷第一○五、一○八頁背 面、一○九頁）。被告鄭又元亦供稱：伊至東森房屋前有接 獲被告符樹東之來電，電話中被告符樹東有告知遭他人毆打 之事，伊當時正好與友人在一起，遂與友人一同至東森公司 等語（見偵卷第八頁背面，原審卷第六二頁背面、六三、一 ○九頁），衡情被告符樹東於案發前與被告賈正忠間已有口 角，又於案發時與被告賈正忠發生肢體衝突，被告符樹東復 於衝突暫停時打電話予被告鄭又元告知遭毆打一事，而被告 鄭又元於接獲上開電話後即與友人四人（詳下述⒌）同至東 森房屋處，足認被告符樹東撥打上開電話邀約被告鄭又元， 及被告鄭又元帶同友人四人至東森房屋，均有傷害被告賈正 忠之犯意聯絡。
⒋另被告鄭又元先於警詢及偵查時供述：伊接獲被告符樹東告 知遭欺負之電話後，即與另外二至三位友人一同至東森房屋 ，伊看到被告符樹東與賈正忠正在互毆，伊就上前把雙方拉 開，伊沒有打被告賈正忠云云（見偵卷第八頁背面、三四頁 ）；又於一○○年十月二十七日原審審理時改稱：伊與另一 名友人同至東森房屋時，被告符樹東及賈正忠已經打完了， 伊在案發現場待不到五分鐘就與友人一同回家云云（見原審 卷第六二頁背面、六三頁）；後於一○○年十二月八日原審
審理時另改稱：伊是與三名友人同至東森房屋時，伊只有與 其中一名友人一起上樓云云（見原審卷第一○九頁參照）， 前後供述不一，其否認有與友人一同傷害被告賈正忠云云， 是否可採，已非無疑。而被告賈正忠於警詢、偵查中均證稱 ：伊與被告符樹東衝突暫停後，被告符樹東有打電話邀約友 人，待被告鄭又元及其友人至東森房屋後，被告符樹東、鄭 又元及上開友人又動手毆打伊等語（見偵卷第四頁背面、三 二頁），其就遭被告符樹東、鄭又元及其友人毆打之證述前 後均為一致，並無相互矛盾之處。再參之證人郭文雄證述： 被告賈正忠與符樹東發生第一波衝突後，大約有四至五名不 明人士至東森房屋，上開四至五名不明人士有與被告賈正忠 發生扭打等語（見原審卷第六十頁背面）；證人曾惟竺證述 ：伊於案發時有親見被告符樹東及其所找之友人與被告賈正 忠互相拉扯等語（見偵卷第三二頁）；證人林敬元證述：伊 於案發當日有看見幾位非本公司之職員後來至東森房屋，之 後有看到被告賈正忠出現比之前與被告符樹東衝突時更多之 傷害等語（見原審卷第五四頁），綜合印證上開證據資料， 依經驗法則，足認被告符樹東邀集被告鄭又元至東森房屋後 ，有接續上開傷害之犯意，與被告鄭又元及其所帶同之友人 四人，再共同傷害被告賈正忠之行為甚明。被告鄭又元辯稱 未傷害被告賈正忠云云，核屬事後卸責之詞，不足採信。 ⒌再被告鄭又元確有帶同其友人至東森房屋傷害被告賈正忠乙 節，業經本院認定如前，至被告鄭又元究竟帶同幾人至東森 房屋傷害被告賈正忠，依被告賈正忠於原審審理時證述：因 被告符樹東、鄭又元及其所帶同之友人一至東森房屋後即毆 打伊，伊在毆打停頓中有看到除被告符樹東外，約有四至五 人，後來上開毆打伊之人輪流打伊，約輪序五至六次，後經 警方提示監視錄影翻拍照片，伊確定被告符樹東共找五人前 來等語（見原審卷第一○六頁），而證人郭文雄證述：被告 賈正忠與符樹東發生第一波衝突後，大約有四至五名不明人 士至東森房屋，上開四至五名不明人士有與被告賈正忠發生 扭打等語（見原審卷第六十頁背面），及證人曾惟竺證述： 伊有看見被告符樹東、賈正忠與五名真實年籍姓名不詳之成 年男子互相拉扯等語（見偵卷第三二頁）亦大致相符，且被 告符樹東、鄭又元警詢時對警方詢以被告鄭又元有夥同四名 真實年籍姓名不詳之成年男子至東森房屋之事均不爭執（見 偵卷第六頁背面、八頁背面），足認被告鄭又元確於案發時 與四名真實年籍姓名不詳之成年男子同至東森房屋傷害被告 賈正忠無訛。
⒍末證人曾惟竺雖於原審審理時證述：伊案發時有見到不是東
森房屋之員工，但有幾位伊已不記得，這幾人是因為被告符 樹東打電話請朋友帶伊至醫院就診而來，伊在案發時始終在 場云云（見原審卷第五八頁），然與其於偵查時具結證稱： 「（問：鄭又元有無到場？）答：我不記得了，因為當時我 有到樓下。（問：賈正忠說符樹東找了五名男子到場一起打 他，有無看見？）答：我有看見他們一群人互相在拉扯」等 語（見偵卷第三二頁），則證人曾惟竺就其是否始終在場， 是否有親見被告符樹東找來助陣之人數及案發現場是否有拉 扯等節，先後證述不一，是就此部分證述之真實性已有可疑 。又參之證人曾惟竺於原審審理時經提示上開於另案偵查之 證述內容，即改證述：伊在偵查中證述看到一群人互相拉扯 是指伊有看到兩位男子把被告符樹東與賈正忠拉開，因為伊 看到被告賈正忠在打被告符樹東云云（見原審卷第五九頁） 。因證人曾惟竺對於關鍵性之問題均避而不答，顯見其於原 審審理時之上開證述，應係事後迴護被告符樹東及鄭又元之 詞，自不足採信。
⒎就被告賈正忠所受傷害部分，起訴書依臺北市立萬芳醫院之 甲種診斷證明書載稱為「臉部多處擦挫傷及紅腫（漏載）、 頭部局部紅腫、右頸部疼痛、左側胸壁疼痛」，然因被告賈 正忠於一○○年三月九日至臺北市立萬芳醫院就診後，又於 同年月十二日至該醫院就診，並經該醫院先後開立甲種及乙 種診斷證明書，依上開診斷證明書所載內容以觀，甲種診斷 證明書上所指「臉部多處擦挫傷及紅腫」及「左側胸壁疼痛 」等傷害，與乙種診斷證明書上所指「左眼鈍挫傷」及「左 側肋骨鈍挫傷，疑似骨折」等傷害相符，且被告賈正忠前後 就診時間僅隔二日，應無捏造傷勢之可能，是上開乙種診斷 證明書所載之傷害亦屬前揭被告符樹東、鄭又元及四名真實 年籍姓名不詳之成年男子傷害所致，為起訴效力所及，本院 自得併予審理，附此敘明。
㈢另按彼此互毆，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法 之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。且衡之一般社會經 驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害 行為，縱令一方先行出手，而還擊一方在客觀上苟非單純僅 對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷 害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張 防衛權之餘地（最高法院八十三年度臺上字第四二九九號判 決、八十四年度臺非字第二○八號判決意旨參照）。查被告 賈正忠與符樹東於案發時地有互相傷害等情，已如前述，被 告賈正忠與符樹東雖均主張有正當防衛之情形，然被告賈正 忠與符樹東之行為，既非單純僅對於現在不法之侵害為必要
排除之反擊行為，揆諸前揭說明，均無主張防衛權之餘地。 ㈣綜上，被告三人上開所辯均係卸責之詞，不足採信，本案事 證明確，被告三人犯行均堪認定，均應依法論科。二、論罪理由：
核被告三人所為，均係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害 罪。又按「共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者 為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、 丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共 同正犯之成立」（最高法院七十七年臺上字第二一三五號判 例意旨參照）；次按共同正犯於其犯意聯絡範圍內，雖僅參 與部分犯行之實施，仍應對其他共犯所分擔實施之犯行負全 部事實之刑責；且共同正犯之意思聯絡，並不以數人間直接 發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院八 十一年度臺上字第六六○一號判決意旨參照）。本案被告符 樹東、鄭又元與真實年籍姓名不詳之四名成年男子，就上開 犯行有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。再按數行 為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行 為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上 ，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施 行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯， 而為包括之一罪（最高法院八十六年臺上字第三二九五號判 例參照）。查被告符樹東雖先後有二次傷害被告賈正忠之行 為，然被告符樹東之傷害動機均係因與被告賈正忠因裝設網 路線事宜所生，且係於同一時、地實施，是該等傷害行為之 時間、空間具密接性，所侵害之法益同一，依一般社會通念 ，難以強行區分，應論以接續犯一罪。
三、維持原判決及駁回檢察官、被告賈正忠上訴之理由： ㈠原審以被告三人所為上開傷害犯行事證明確，適用刑法第二 百七十七條第一項之規定，並爰審酌被告賈正忠與符樹東間 ，因裝設網路線事宜而發生爭執，被告賈正忠與符樹東不思 以和平方法解決，竟以互毆方式傷害對方，且被告符樹東又 夥同被告鄭又元及真實年籍姓名不詳之四名成年男子共同傷 害被告賈正忠，兼衡渠等之素行犯罪動機、目的、手段、所 受傷勢，及被告三人均否認犯行之犯後態度，暨迄未賠償告 訴人之損害等一切情狀，分別判處被告符樹東拘役伍拾伍日 ，如易科罰金，以新臺幣（下同）壹仟元折算壹日；被告賈 正忠拘役肆拾日，如易科罰金，以壹仟元折算壹日；鄭又元 拘役肆拾伍日，如易科罰金，以壹仟元折算壹日。經核認事 用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡駁回檢察官上訴部分
⒈檢察官上訴意旨略以：被告符樹東、鄭又元夥同另真實姓名 年籍不詳之四名男子共同傷害被告賈正忠，致被告賈正忠受 有臉部多處擦挫傷及紅腫、頭部局部紅腫、右頸部疼痛、左 側胸壁疼痛、左眼鈍挫傷、左側肋骨鈍挫傷、疑似骨折之傷 勢，其傷勢明顯較被告符樹東所受傷勢更重，足認被告符樹 東、鄭又元所採傷害之手段更為激烈，且渠等於偵、審中數 度否認有共同傷害被告賈正忠之客觀事實，難見有何悔意， 是原審量刑似稍過輕。又被告符樹東與賈正忠有多年同事情 誼、前無仇恨，縱有口角亦不應毆打賈正忠，還第二次再夥 同被告鄭又元及另四名男子，共六人一起毆打賈正忠，惡性 重大；而被告符樹東、鄭又元刻意隱瞞其餘四名男子之真實 姓名年籍，企圖隱瞞真相；賈正忠因傷有三個月無法工作， 且顱內損傷導致健忘、失憶、恍神等症狀逐漸浮現；但矢口 否認犯行，犯後態度囂張，亦未和解或致歉，反控賈正忠傷 害，無悔過之意，亦足作為被告賈正忠意見之表達及未受到 適當補償之佐證，懇請從重量刑。
⒉然查：
⑴按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之 權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項， 苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57 條 各 款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致 明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為 不當或違法，原判決關於被告科刑之部分，業已以被告符樹 東、鄭又元之責任為基礎，審酌刑法第五十七條之各款情狀 而就被告符樹東、鄭又元所犯之本件共同傷害之犯行，量處 前述刑度，並未逾法定刑度，經核亦無違誤，此均不能任意 指摘為違法。
⑵檢察官雖以上情指摘原判決量處被告之刑度不當云云。然被 告符樹東、鄭又元於原審判決後並未上訴，且於本院審理時 ，對於渠等犯行亦皆表示認罪之意，且查：本件互毆過程， 被告符樹東、鄭又元係共同傷害被告賈正忠，犯罪情節確較 被告賈正忠為重，故原審衡以被告三人犯行輕重不一，已就 被告符樹東犯共同傷害部分，量處被告三人中最重之刑，被 告鄭又元次之，亦即被告符樹東、鄭又元經原審諭知之刑度 均較被告賈正忠為重，難謂違反比例原則及公平原則，則檢 察官上訴意旨以原判決給予被告符樹東、鄭又元之量刑過輕 云云，並不可採。是檢察官之上訴應予駁回。
㈢駁回被告賈正忠上訴部分：
被告賈正忠上訴意旨猶執陳詞否認傷害犯行，辯稱其受被告 符樹東、鄭又元等人圍毆，過程中僅揮手阻擋抵抗云云。查
：被告賈正忠有傷害被告符樹東之犯行，已如前述。且證人 即東森房屋職員許少武證稱：案發當時伊有聽到被告賈正忠 、符樹東二人大聲交談，嗣其轉身時，僅看到曾小姐、賈正 忠、符樹東三人在地上，並未見到符樹東毆打賈正忠時，有 人從後面抱住賈正忠之情等語（見本院卷第七十七頁背面） 。衡情倘被告賈正忠僅揮手阻擋抵抗，被告符樹東焉會跌倒 在地？又縱被告賈正忠確曾遭人由後抱住，亦僅足認渠等互 毆過程，有他人參與勸架，尚難據此為被告賈正忠有利之認 定。況被告賈正忠如未出手攻擊被告符樹東，被告符樹東在 紛爭中處於顯然優勢地位，當無庸電請被告鄭又元到場助勢 ，是被告賈正忠辯稱無傷害犯行云云，經查仍為無理由，被 告賈正忠之上訴亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 4 日
刑事第九庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 蔡守訓
法 官 許必奇
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊品璇
中 華 民 國 101 年 9 月 4 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第277 條
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。