臺灣高等法院刑事判決 100年度金上訴字第52號
上 訴 人
即 被 告 郭蘇明
選任辯護人 陳博文律師
李漢鑫律師
上列上訴人因違反期貨交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院一
００年度金訴字第一九號，中華民國一００年九月七日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十九年度偵字第二０
三八六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、郭蘇明係指標王資訊有限公司（址設臺北市○○區○○路六 號九樓之二，下稱指標王公司）之實際負責人（登記負責人 為郭蘇明之子謝旻宏，業經檢察官為不起訴處分），於民國 九十五年間，與奇狐資訊股份有限公司（下稱奇狐公司）簽 署經銷「奇狐勝券分析系統」操盤分析軟體。其明知指標王 公司所販售之「奇狐勝券分析系統」操盤分析軟體，除可提 供各類股票、期貨之交易資訊外，並依技術分析理論設計技 術指標，系統內建公式未經使用人參與設計，且無需經使用 者自行設定條件，而配合篩選前揭交易資訊，提供紅買綠賣 等指標資訊，而具有推薦、分析盤中、盤後各類股票、期貨 特定時點是否適宜買賣之買賣轉折價位及未來趨勢研判功能 ，係以所呈現之符號、訊號等方式，對個別有價證券提供價 值分析或推介建議，以及對個別期貨交易契約提供未來交易 價位研判分析或推介建議，為證券投資顧問、期貨顧問事業 之範圍。而指標王公司之登記營業項目為電腦及事務性機器 設備批發業、零售業、電子材料批發業、零售業、資訊軟體 服務業、電腦設備安裝業、資訊軟體批發業、一般廣告服務 業、電子資訊供應服務業等除許可業務外，得經營法令非禁 止或限制之業務，並未經行政院金融監督管理委員會許可得 經營證券投資顧問、期貨顧問事業。詎其明知未經主管機關 許可，不得經營證券投資顧問、期貨顧問事業以獲取報酬， 竟基於未經許可經營證券投資顧問、期貨顧問業務之犯意， 自九十六年五月間某日起至九十九年五月二十日為警查獲止 ，在財訊財經台、全球財經台等頻道，以紅買綠賣之指標資 訊對照個股歷史成交資料，說明紅買綠賣具有買賣轉折價位 及未來趨勢研判準確性，可作為個股及期貨交易價位參考， 並以廣告表示「紅買綠賣操盤決策系統幫您如願以償，紅買 綠賣戰勝傳統指標，克服騙線、克服盲點，紅買綠賣是科學
化操作、智慧的結晶，紅買綠賣掌握多空轉折，是您獲利的 明燈，紅買綠賣操作最簡單、賺錢最輕鬆」等推銷話語，以 即時版一年期收費新臺幣（下同）六萬八千元、即時版半年 期四萬八千元、盤後版一年期三萬八千元及搭配續約特惠等 價格方式，販售上揭操盤分析軟體予不特定人；俟如附表所 示之人於電視上瀏覽其節目及上揭廣告後，即以如附表所示 之價格，取得依據「奇狐勝券分析系統」操盤分析軟體所設 定之條件，而提供個股、期貨商品等買賣轉折價位及未來趨 勢研判功能等分析服務，以此方式持續經營證券投資顧問、 期貨顧問業務。
二、案經內政部警政署刑事警察局報請臺灣臺北地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規 定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五 十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條 第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。本判決下列所 引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述） ，雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審判期日中表示同意作為 證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為 證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十 九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。二、至上訴人即被告郭蘇明於本院審理時另以書狀表示：一００ 年五月五日金管會發文予法院之認定辦法無證據力云云（詳 本院卷第一０六頁）。惟該函內容係檢送行政院金融監督管 理委員會對於非法經營證券投資顧問或其或顧問業務之認定 原則（見原審卷第三三頁），並非被告以外之人於審判外之 陳述，亦非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得 之證據，自無被告所稱無證據能力之情，併予敘明。貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承確於如附表所示期間，以如附表所示價格， 銷售「奇狐勝券分析系統」操盤分析軟體予如附表所示之人 ，並於財訊財經台、全球財經台等頻道，推介銷售「奇狐勝
券分析系統」操盤分析軟體等舉措，惟矢口否認涉有違反不 得經營證券投資顧問、期貨顧問事業等犯行，並辯稱略以： 被告在電視頻道內之言論，不涉及對於有價證券交易分析之 實質效果，不影響消費者對個別有價證券買賣推薦之效果； 被告在收盤後之節目中僅將過去已發生之歷史事實為解說， 並無就未來為推薦及分析；原審誤認「搭配被告於上開電視 節目就使用方式所為之解說....作為軟體使用者投資之決策 」之事實有誤，兩者應分別以觀；被告之行為有別一般假藉 販售軟體從事投顧業務之類型；系爭軟體需消費者自行設定 條件，並無提供個別有價證券之買賣價位、買賣轉折價位、 停損停利價位或未來趨勢研判等功能；系爭軟體指標中之「 買」、「賣」之文字並非推介建議，「買」、「賣」文字之 顯示，是建基於市場公認之技術分析工具；被告並無從事投 顧之勞務行為，所獲得之代價為買賣價金之對待給付，勞務 之報酬；本件係立法規定不明確，金管會因投顧業者施壓而 創設法律所無之限制，侵害人民之言論自由云云。二、經查：
㈠按證券投資顧問事業，就經營或提供有價證券價值分析、投 資判斷建議之業務之規範而言，係在建立證券投資顧問之專 業性，保障投資人於投資個別有價證券時，獲得忠實及專業 之服務品質，並避免發生擾亂證券市場秩序之情事，依此立 法目的及憲法保障言論自由之意旨，如僅提供一般性之證券 投資資訊，而非以直接或間接從事個別有價證券價值分析或 推介建議為目的之證券投資講習（例如講習雖係對某類型有 價證券之分析，而其客觀上有導致個別有價證券價值分析之 實質效果者，即屬間接提供個別有價證券價值分析之證券投 資講習），自不受上開法律之限制（司法院大法官解釋第六 三四號解釋理由意旨參照）。次按證券投資信託及顧問法第 六十三條第一項、期貨交易法第八十二條第一項分別規定： 「證券投資信託事業及證券投資顧問事業，應經主管機關許 可，並核發營業執照後，始得營業。」、「經營期貨信託事 業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須 經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。」證券投資 信託及顧問法第四條第一項並規定：「本法所稱證券投資顧 問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券 、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有 關事項，提供分析意見或推介建議。」而期貨顧問事業設置 標準第二條第一項則規定：「本標準所稱期貨顧問事業，指 為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相 關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投
資之研究分析意見或推介建議者。」是證券投資信託及顧問 法、期貨交易法所謂之證券投資顧問、期貨顧問事業，係採 許可制，而需經主管機關許可，始得營業；再該營業所為之 內容，係指攸關構成導致投資決策過程中之活動。又因我國 證券投資信託及顧問法第四條係參照美國第一九四０年投資 顧問法第二條所謂「投資顧問」之規定解釋而訂定，參以期 貨顧問事業設置標準第二條第二項亦明訂：「前項所稱報酬 ，包含直接或間接自委任人或第三人取得之任何利益。」是 參諸上開立法意旨，關於構成投資顧問之報酬認定，應指只 要收取任何具有經濟利益者即屬之，無需與其他收費形式分 開，甚至也無需直接從客戶一方收取才認定為報酬。另關於 提供有關證券、期貨之顧問內容部分，則只要顧問內容或報 告本身與特定證券、期貨商品相關即屬之，是就市場趨勢之 分析、以統計數字或歷史資料提供顧問（不包括僅提供未經 篩選之資料，而為客觀事實之報導）、提供如何選用投資顧 問之意見、提供關於投資證券、期貨之優點，而非建議投資 其他非證券之財務工具、提供一系列證券名單以供客戶從中 選擇，即使該顧問並未在名單作特別之推薦，均可認屬提供 關證券、期貨之顧問形態，自應受證券投資信託及顧問法第 六十三條第一項、期貨交易法第八十二條第一項之規範。 ㈡次按所謂技術分析，是指研究過去金融市場的資訊（主要是 經由使用圖表）來預測價格的趨勢與決定投資的策略。理論 上，技術分析在假設其價格會反應所有在投資者經由其他管 道得知前的所有相關因素的前提之下，只考慮市場或金融工 具真實的價格行為。技術分析藉由尋求預測價格趨勢的方法 ，以期從成功交易中所得到的獲利能勝過較多但較少損失的 失敗交易，經由長期間操作，使獲利經由風險控制和金錢管 理得到正值。然而技術分析有許多學派，每個學派（如Ｋ線 、道氏理論和艾略特波浪理論）的使用者或許會忽略其他學 派的理論，但許多交易者會同時使用一個學派以上的理論來 做分析。技術分析的基本理論建立在「歷史會不斷重演」， 並試圖藉由大量的統計資料來預測行情走勢，是以技術分析 必須取得大量資料的蒐集，而由過去的紀錄中探尋趨勢的型 態。至於技術分析軟體，則係應用進行訊息處理的數學模型 ，由大量且特定的輸出函數相互聯接，而將上開過去金融市 場的資訊之大量統計資料，透過程式演算方式，依據程式設 計者所採用技術分析理論，過濾篩選符合特定技術分析理論 之個別股票或金融商品，於某些技術分析軟體中並會提供特 定之交易規則，並藉由嚴謹且明確的規則來訂定交易計畫的 過程，以避免人為決策之介入（例如，一個交易者可能訂下
一個規則：當某一投資工具的價格收在五十天移動平均之上 時，即做多；若在其之下的話，則做空），而當技術分析軟 體提供此一交易規則功能，並可做為軟體使用者之交易決策 參考時，不問該軟體使用者是否依此做成投資決策，即非屬 依據技術分析理論所為之一般性資料整理，應認屬具體投資 建議之提供，而作為預測價格的趨勢與決定投資的策略依據 ，為證券投資信託及顧問法第六十三條第一項、期貨交易法 第八十二條第一項所規範投資顧問事業之範疇。 ㈢又被告以指標王公司名義，以即時版一年期收費六萬八千元 、即時版半年期四萬八千元、盤後版一年期三萬八千元及搭 配續約特惠等價格方式，自九十六年五月間某日起至九十九 年五月二十日為警查獲止，在財訊財經台、全球財經台等頻 道推銷販售「奇狐勝券分析系統」操盤分析軟體予如附表所 示之人等情，業據被告供承不諱（詳偵字卷第一０頁背面至 一一頁、二０二頁、原審卷第一八頁、本院卷第一八八頁反 面），並有證人即購買操盤分析軟體之客戶胡大華、楊秋燕 、李進、侯春芳、柯玉鉉、何炳煌於原審之證述（詳原審卷 第五五至七三頁、第一００至一０五頁）及證人李梅、張育 廉、饒瑞奇、曹正諭於警詢時之證詞（詳偵字卷第一九至二 ０頁、二七至三０頁、三五至三六頁）在卷可稽，以及內政 部警政署刑事警察局搜索筆錄、扣押物品目錄表、九十八年 十月五日全球財經台演講側錄畫面、譯文、胡大華提供之軟 體資料、統一發票、光碟封面影本、奇狐勝券分析系統指標 王專版光碟、說明書、扣案之銷售軟體客戶資料筆記本、指 標王資訊分析系統訂購單、財訊國際傳播股份有限公司之廣 告託播合約書、指標王資訊分析系統奇狐勝券盤後傳輸版基 礎使用說明等件在卷可佐（見偵字卷第七至九頁、一六至一 八頁、二三頁、二六頁、三一頁、三四頁、三七頁、四０頁 、六七至七二頁、七六至一０四頁、一０六至一八九頁）， 應可認定。另關於附表：㈠九十六年五月至十二月銷售系爭 軟體之金額合計二千八百六十萬五千七百五十元，原審誤植 為二十八萬七千一百三十七元，應予更正。
㈣至被告雖以前詞置辯，惟：
⒈關於「奇狐勝券分析系統」操盤分析軟體中，就所謂紅買綠 賣之技術指標功能，係為提供特定之交易規則，足以作為軟 體使用者預測價格的趨勢與決定投資的策略之依據等情，業 據證人即客戶⑴柯炳煌證稱：「（問：紅買綠賣軟體是否會 發出聲音提醒你們？）會叫。紅色或綠色的時候會叫。」、 「（問：你在警察局說系統在盤中會傳遞訊息，是什麼訊息 ？）電腦資料上是顯示紅買綠賣這樣而已。」、「（問：你
買這個軟體，要看紅買綠賣，需要自己設定什麼指標或是參 數？）不用，打開選股後就可以使用....」、「（問：是否 瞭解什麼是技術分析？）不了解。」、「....我就是看比較 簡單，只有兩個顏色，他們說這個比較簡單，其他的技術分 析比較難，我不知道。」、「（問：你是否知道紅買綠賣技 術分析的原理？）不知道。」等語（詳原審卷第一０四至一 ０五頁）；⑵胡大華證稱：「（問：你後來實際有操作這個 軟體，作為投資之用？）有，作為投資參考之用。」、「（ 問：你知道紅買綠賣是用那種技術分析指標呈現？）不知道 ，完全不知道。」、「（問：使用電腦軟體，在使用過程中 ，是否會告訴你何時要買、何時要賣？）我是盤後看，電腦 上設定第一紅會叫就可以買，我就參考這些股票。」、「（ 問：紅買綠賣是你聽郭蘇明說的？）是。」、「因為省時間 ，因為對上班族來講，給我的訊息就是看到就可以考慮，不 用參考其他技術指標，直接可以考慮要不要買，要買那支， 不用再做功課。」、「....我當初是公司人員幫我設定強勢 股，是軟體裡面會過濾強勢股程式，我回家後自己再用。每 天資料進去後，電腦軟體會篩選資料後，會列出強勢股出來 ....」等語（詳原審卷第五七至六二頁）；⑶楊秋燕證稱： 「（問：你看了郭蘇明節目後，節目內容在做什麼？）講紅 買綠賣。」、「（問：什麼東西紅買綠賣？）股票有出現紅 色就買，出現綠的就賣。」、「買指標王資訊有限公司的軟 體，回去作為參考....」、「（問：你買軟體，該軟體是否 會跑出紅色、綠色點的線形圖？）紅色就買、綠色就賣，如 果我想要買那支股票，我就看他的圖，看可以不可以買，我 自己做參考。」、「可以看股票，也可以看期貨...」、「 （問：郭蘇明有無指示你要看哪一種？）沒有，只有一種而 已，就是紅買綠賣這種。」、「我做股票，想說買軟體來看 會不會賺錢。」、「（問：你是買即時盤的指標王資訊有限 公司軟體，有紅買綠賣的情況後，軟體會發出聲音或是有什 麼樣的訊號嗎？）如果有紅色的就會叫，綠色也會叫。」等 語（詳原審卷第六三至六七頁）；⑷李進證稱：「（問：你 為何看郭蘇明節目會想要買這個軟體？）因為我對於股票不 了解，照郭蘇明提供的紅買綠賣比較好。」、「沒有講什麼 ，只有說紅買綠賣。他說買的話要照他的方法，看到紅色就 買，看到綠色就賣。」、「買賣股票、期貨，期貨大概是一 年前（99年）才開始買賣。」、「（問：期指是如何說的？ ）第一個說做波段，做十五分鐘線，不要作短線，要做十五 分鐘小波段，看到紅K棒就買、綠色就賣，這是講期指。」 等語（詳原審卷第六七至七０頁）；⑸侯春芳證稱：「（問
：郭蘇明說了什麼，讓你願意買這個軟體？）就是紅買綠賣 。」、「股票、期貨都有，只是做參考。」、「（問：紅買 綠賣需要設定KD、MACD？）不用，就是看紅買綠賣而已，這 樣比較方便，而且在低檔。」、「（問：紅買綠賣是哪一種 技術指標？）都是他們設計的，我不知道。」、「（問：紅 買綠賣有無強調買在第一紅、賣在第一綠？）每個分析師在 電視上說的都是說買在第一紅、賣在第一綠」、「（問：即 時版的指標王資訊有限公司軟體產生紅買綠賣訊息有何訊號 ？）沒有訊號，就是要自己看。我不要有聲音的，我都是自 己看。我把聲音關掉....」等語在卷（詳原審卷第七０頁背 面至七二頁）。核渠等證述大致相符，均可認定。 ⒉再本件「奇狐勝券分析系統」操盤分析軟體具有提供特定之 交易規則，亦具有提供個股、期貨商品等買賣轉折價位及未 來趨勢研判功能，而為被告所知悉，且被告係透過電視頻道 ，推介銷售「奇狐勝券分析系統」操盤分析軟體等情，此有 被告於全球財經播出指標王資訊公司指標教室所為節目演講 內容之側錄畫面可按（見偵查卷第九頁）。而被告於節目中 多次表示：「指標操盤軟體他還沒有翻綠，我只是指周線， ....，跟著趨勢作永遠不會錯，他還在漲，當然你做周線還 在漲，你就不要亂出，是不是？這個就是趨勢，....大盤不 會因為一天的跌一百多點，他就會翻綠」、「今年三月份你 買進（指揮棒指圖上綠紅線交叉點）的話有沒有三千點？趨 勢還是在多方，還沒有利，所以各位投資人你們就知道啦， 跟著趨勢作永遠不會錯，是不是還在紅....」、「每天也告 訴各位說轉折對不對？我們有沒有講過這個轉折，轉折不失 誤天天賺財富（指揮棒指板子）不知道多空轉折，你怎麼賺 」、「跟上禮拜五有沒有讓各位印證說今天禮拜一大盤不可 以跌十四點，不可以跌十四點，分線小時線他要漲五十七點 他才可以翻紅，那各位來對照一下，今天到十點的時候這邊 是跌九點，尾盤漲二十六點，二十六點，各位投資人他沒有 到達所講的五十七點」、「你來看一下，我們每天都會告訴 各位，像明天你禮拜二，日線他現在還沒有下來，明天他不 可以跌二十八點，如果跌二十八點他會翻綠」、「誰知道每 一天轉折要告訴你多還是空，沒有人知道對不對，電腦會幫 你算出來，指標王操盤系統有沒有算出來？上個禮拜讓各位 印證」、「紅買綠賣紅買，各位你不要小看說上個禮拜五賺 了七十或是賺個三十，你自己來看這是十五分喔，你來比較 一下，你如果用今天的五分鐘，禮拜一的，你買賣幾次，各 位你自己來看，買賣四、五次對不對，如果你做更短的話， 來，三分鐘買賣五、六次，一買一賣一進一出，各位投資人
你就被巴來巴去，巴來巴去」、「指標王操盤系統他科學化 的理財，跳脫人性的弱點，否則你自己做漲也怕、跌也怕， 那你就忽多、忽空，口袋絕對空」、「你看一下仁寶，大型 的，十九塊這個是周線，上來多少？三十九塊一毛，你自己 看，紅買綠賣，紅買是不是，紅買很輕鬆。你再來看，揚智 好了，二十三塊上來多少？六十八塊三，這樣有賺錢嗎？前 面你不會去亂買，這邊你一定要買，對不對，因為翻紅」、 「像這種三塊錢的低價股，一樣是紅買綠賣，紅買三元到現 在多少？十一塊二毛，是不是」、「買要買在第一個紅、出 在第一個綠，現在是要等換綠再出，有沒有」、「你說廣達 有沒有跟各位報告日線，紅買綠賣，有沒有在兩個禮拜前就 要賣了，是不是？你看通道線是不是跌破了，是不是？紅買 綠賣，紅買綠賣，還有通道線，雙重保障啦」、「任何一樣 的指標我們都能夠寫得出來，不是只有一種拿來這邊表演， 各位你自己看，你要什麼指標沒有，要哪一種的，你自己慢 慢看，還有，不是只有這些，多的不得了，但是我們每天讓 各位印證的就是最精準的」、「你看一般Ｋ線你看不懂，這 邊你一震盪你早就被巴了，對不對？你抱不住。你抱不住你 來看一下，紅買綠賣這個通道線你才抱得住」、「股市期指 輸錢實在是很冤枉，冤枉沒地方說，不要走冤枉路，你要注 意假面市場，因為你買到的軟體，買賣訊號一下出現一下不 見，一下出現一下不見，你就被騙了，上當了」、「你指標 不準一定賠，不準的指標去自動下單，慘賠兩個字啦！絕對 慘賠！... ，見紅買見綠出，傻瓜賺錢術，賺錢就是那麼簡 單，你不要管政治、消息、技術面、基本面，成交量、融資 券，這一些都不要管，你看紅買綠賣就好，買在指標....， 買在第一紅出在第一綠」等語，復同時以「....紅買綠賣操 盤決策系統幫您如願以償，紅買綠賣戰勝傳統指標，克服騙 線、克服盲點，紅買綠賣是科學化操作、智慧的結晶，紅買 綠賣掌握多空轉折，是您獲利的明燈....」等作為廣告內容 ，有原審一００年六月二十九日勘驗筆錄在卷可稽（見原審 卷第二七頁背面至三一頁），亦可認定。
⒊又依被告於電視節目、廣告頻道所為之陳述內容，均已提及 「紅買綠賣掌握多空轉折」、「指標不準一定賠，不準的指 標去自動下單，慘賠..」、「你看紅買綠賣就好，買在指標 ....，買在第一紅出在第一綠」、「買要買在第一個紅、出 在第一個綠，現在是要等換綠再出」、「你自己來看這是十 五分喔，你來比較一下，你如果用今天的五分鐘，禮拜一的 ，你買賣幾次，各位你自己來看，買賣四、五次對不對，如 果你做更短的話，來，三分鐘買賣五、六次，一買一賣一進
一出，各位投資人你就被巴來巴去」等言詞或資訊，顯見被 告並非提供一般交易資訊供軟體使用者自行整理歸納，以作 為投資判斷參考；而係透過電視節目、廣告內容及現場解說 ，推薦軟體使用者使用「奇狐勝券分析系統」操盤分析軟體 中，所謂力道轉折大戶（紅買綠賣）、期指十五分轉折大戶 （期指跳空搶短）、期指十五分轉折點數（期指轉折計算） 等特定指標，且該特定指標均已設定特定交易條件，甚至選 用特定時間（即十五分）作為計算期貨商品轉折條件，並解 釋該指標所代表多空轉義，作為推薦軟體使用者投資決策之 參考依據，已屬具體特定之投資建議。又被告一再強調紅買 綠賣，並稱此為傻瓜賺錢術，賺錢就是那麼簡單；對照證人 李進前開證稱：「因為我對於股票不了解，照郭蘇明提供的 紅買綠賣比較好。」、「沒有講什麼，只有說紅買綠賣。他 說買的話要照他的方法，看到紅色就就買，看到綠色就賣。 」等語，益徵被告確係透過電視節目、廣告內容及現場解說 ，對「奇狐勝券分析系統」操盤分析軟體之使用者，以紅買 綠賣之指標資訊為具體特定之投資建議，顯屬明確。至於被 告雖辯稱依上開指標所篩選之股票種類繁多，非屬推薦特定 股票云云。然此係因電腦程式演算技術所致結果，並依特定 指標所篩選而出，搭配被告前開說詞，自屬可得確定之特定 投資標的，而認屬提供一系列證券名單以供客戶從中選擇， 縱被告並未在名單作特別之推薦，應認仍屬投資顧問行為。 ⒋另觀被告所收取之銷售軟體費用，本即包含資料傳輸及內建 公式之不定期更新，亦有指標王資訊分析系統奇狐勝券盤後 傳輸版基礎使用說明在卷可按（見偵字卷第六七頁背面）， 顯見被告所提供之服務係屬繼續性之資訊提供、程式修改， 應認構成投資顧問之報酬，尚不得因其辯稱僅屬銷售軟體之 代價，或非使用「會費」等相類名義，即認不該當於投資顧 問之報酬。
⒌綜合前開證人證述內容，參以卷附指標王資訊分析系統奇狐 勝券盤後傳輸版基礎使用說明第十頁所示，關於指標王技術 指標之使用，包括力道轉折大戶（紅買綠賣），並可添加買 賣文字及音效訊號，三合指標大戶、期指15分轉折大戶（期 指跳空搶短）、期指15分轉折點數（期指轉折計算）、新力 道轉折大戶（反應靈敏新指標）、傳統一般Ｋ線指標等內容 ，有扣案之指標王資訊分析系統奇狐勝券盤後傳輸版基礎使 用說明一份可稽（見偵查卷第一八二至一八九頁）。而上開 力道轉折大戶（紅買綠賣）之技術指標，可提供買賣文字及 音效訊號，另期指15分轉折資訊，均已提供紅、綠色圖形顯 示，搭配被告於上開電視節目就使用方式所為之解說，足使
軟體購買者知悉紅、綠圖示代表買進或賣出訊號，顯見該紅 、綠色圖形顯示，並非純屬依據技術分析理論所為之一般性 資料整理，並供軟體使用者自行設定所需資料期間而進行分 析買賣時點；而係預先設定特定交易規則條件，並透過紅綠 指標之呈現方式，透過該操盤分析軟體，提供買賣轉折點之 訊息，作為軟體使用者投資證券或期貨商品決策參考；且購 買「奇狐勝券分析系統」操盤分析軟體之客戶，並未參與上 開技術指標及提供特定之交易規之設計等情，均可認定。是 被告所辯僅係單純單純提供資訊，非屬證券投資顧問業務、 期貨顧問事業云云，揆諸上揭說明，被告所稱無非卸責之詞 ，不足採信。
㈤指標王公司未向主管機關申請許可經營證券投資顧問業務、 期貨顧問事業乙節，已據被告坦認在卷（詳偵字卷第一一頁 背面）。又依上開法規架構，主管機關對投顧事業之經營形 態、部門組織及人員、提供予客戶之分析意見或推介建議之 作成，乃招攬客戶、簽訂書面顧問契約、收取報酬、俾依客 戶之屬性及需求，提供顧問服務流程等，均有完整之規範。 被告經營此「奇狐勝券分析系統」操盤分析軟體銷售行為， 並搭配說明以預先設定特定交易規則條件，並以紅綠指標之 呈現特定指標方式，透過該操盤分析軟體，提供買賣轉折點 之訊息，乃係被告以不同型態經營證券投資顧問、期貨顧問 事業，收受報酬而提供證券、期貨投資分析服務，其目的乃 在於規避相關法規之監理甚明。苟被告可以此脫逸法令規範 之經營型態，而脫免相關法規規範，則關於證券投資顧問、 期貨顧問事業之監理，將蕩然無存，投資大眾權益將無法確 保，自與證券投資信託及顧問法、期貨交易法立法目的有違 。綜上，被告為指標王公司之實際負責人，未經許可經營證 券投資顧問事業、期貨顧問事業，以該公司名義對外經營上 開業務，自屬違反證券投資信託及顧問法第一０七條第一款 、第一一八條之法人負責人未經許可經營證券投資顧問事業 罪及違反期貨交易法第一一二條第五款之未經許可經營期貨 顧問業務罪，其犯行堪以認定。
㈥被告雖聲請向金管會及投顧公會函詢九十七年間投資顧問公 司販售看盤軟體遭處分之案件；並向鼎燁投資顧問股份有限 公司（下稱鼎燁公司）函詢被告是否於該公司任職，且任職 期間有無以該公司名義銷售系爭「奇狐勝券分析系統」，以 證明系爭軟體係經投顧公司所認可之軟體與伊設計無異，且 係因投顧公司當年政府態度不得銷售才改由資訊公司銷售， 顯見被告並無犯意云云。惟如上所述，被告係透過電視節目 、廣告內容及現場解說，對系爭軟體之使用者，以紅買綠賣
之指標資訊為具體特定之投資建議，而為投資顧問行為；至 於九十七年間有無他人販售看盤軟體遭處分，以及被告是否 任職於鼎燁公司並以該公司名義銷售系爭軟體，與被告是否 構成本件犯行無涉。蓋因看盤軟體內容或銷售方式與本件未 必完全相同。從而，被告聲請函詢，自無必要，併此敘明。三、核被告所為，係犯證券投資信託及顧問法第一０七條第一款 、第一一八條之法人負責人未經許可經營證券投資顧問事業 罪、期貨交易法第一一二條第五款之未經許可經營期貨顧問 業務罪。就未經許可經營證券投資顧問事業部分，被告係以 指標王公司名義經營，要屬法人違反證券投資信託及顧問法 第一０七條第一款之規定，依同法第一一八條規定，應處罰 其負責人。按在犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之 行為將反覆實行，而具有職業性、營業性或收集性等具有重 複之特質；此等反覆實行之犯罪行為，於自然意義上雖係數 行為，但依社會通念應為一總括之評價，故在法律評價上， 則應將之視為包括一罪。本案被告所犯之法人未經許可經營 證券投資顧問事業罪、未經許可經營期貨顧問業務罪，係以 未經許可而持續從事一定業務之經營為其犯罪構成要件，性 質上本即包含繼續多次經營期貨顧問之行為，為「營業犯」 性質之包括一罪，是本件被告之所為，均僅應分別論以一罪 。次按行政刑法，為適應社會經濟之需要，擴大企業組織活 動之範圍，而制定各種行政法規，且為達成其行政目的，對 於違反其命令或禁止之企業組織者設有處罰規定，其處罰之 型態略分為三種：㈠兩罰責任：行為人與法人同負其責。㈡ 自己責任：由實際行為人自負其責。㈢轉嫁責任：轉嫁其責 任於他人。證券投資信託及顧問法第一一八條之規定，即為 自己責任之型態，自應處罰擔任指標王公司實際負責人之被 告，合先敘明。是本件被告所為法人負責人未經許可經營證 券投資顧問事業罪、未經許可經營期貨顧問業務罪之犯行， 係以一行為侵害數罪名，為想像競合，應從一重之期貨交易 法第一一二條第五款之未經許可經營期貨顧問業務罪處斷。 又關於被告所為未經許可經營期貨顧問業務部分，雖未據起 訴，然與起訴書所指法人未經許可經營證券投資顧問事業之 犯行，有裁判上一罪之關係，自為起訴效力所及，復已經原 審依刑事訴訟法第九十五條之規定，當庭告知被告所犯上開 罪名（見原審卷第五六頁），俾使其得行使訴訟上之防禦權 ，是本院得就此部分一併加以審理裁判。
四、原審以被告罪證明確，適用上揭規定，審酌被告素行尚佳， 此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，及被告犯後態 度、如附表所示之經營時間、營業收入情況等一切情狀，量
處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣壹佰伍拾萬元，併諭知罰 金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算；另說明 扣案物品雖經均據被告及案外人謝旻宏同時簽名，然均係指 標王公司所有之物，並無證據證明係被告個人所有，而指標 王公司係獨立法人格，與自然人之被告係不同之人格，即不 得依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。核原審認 事用法，並無不當。被告上訴否認犯行，請求撤銷改判，為 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 12 日
刑事第二十四庭 審判長法 官 蔡聰明
法 官 汪梅芬
法 官 陳憲裕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 張玉如
中 華 民 國 101 年 9 月 13 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
證券投資信託及顧問法第107條：
有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問 業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集 、銷售境外基金。
證券投資信託及顧問法第118條
法人違反第一百零五條至第一百十條規定者，處罰其負責人。期貨交易法第112條
有下列情事之一者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第 56 條第 1 項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧 問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第 84 條第 1 項規定募集期貨信託基金
者。
七、違反第 106 條、第 107 條或第 108 條第 1 項之規定者。附表：
㈠96年5月至12月 │
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│編號│購買人 │購買價格 │購買種類 │購買期間│
│ │ │（新台幣元）│ │ │
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│1 │許添發 │48000 │即時1年期 │96年5月 │
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│2 │李建緯 │46000 │即時1年期 │96年5月 │
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│3 │尹立屏 │48000 │即時1年期 │96年5月 │
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│4 │陳先生 │48000 │即時1年期 │96年5月 │
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│5 │李碧珍 │48000 │即時1年期 │96年5月 │
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│6 │莊晉豪 │48000 │即時1年期 │96年5月 │
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