臺灣高等法院刑事判決 100年度侵上訴字第258號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳○○（真實姓名年籍資料詳卷）
選任辯護人 王○○律師
李○○律師
上列上訴人因被告家庭暴力之妨害性自主案件，不服臺灣板橋地
方法院99年度訴字第3023號，中華民國100年8月23日第一審判決
（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第13941號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告陳○○犯刑 法第222條第1項第2款對於未滿14歲女子強制性交罪、第224 條之1對於未滿14歲女子強制猥褻罪，各判處有期徒刑7年6 月、3年6月，應執行有期徒刑8年6月，其餘被訴乘機猥褻部 分無罪，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用 第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。二、被告上訴意旨略以：
㈠觀諸馬偕紀念醫院出具A1（真實姓名年籍資料詳卷）受理疑 似性侵害事件驗傷診斷書所載性侵發生時間，已有「99年2 月約為過年」、「97年始至98年中旬」不同之供述，A1於99 年3月31日警詢時復改稱係「小學4年級（95年）間穿長褲（ 寒假）時，足見A1就性侵時間所為之供述，顯有前後矛盾之 重大瑕疵，且原審為何唯獨認定係95年寒假期間，並未於判 決理由中加以論述，顯有判決理由與卷證資料矛盾之違法。 原判決援引證人陳○○於偵查中證稱A2（真實姓名年籍資料 詳卷）曾表示A1在安親班作文課寫出遭被告性侵害之事，然 依A1於99年3月31日警詢筆錄表示，遭受性侵害後未曾告知 家人或友人，亦無寫下日記或留下任何書面記錄，於原審審 理時亦證稱未曾在部落格或其他地方記載遭被告性侵害之事 ，則證人前開證述顯有疑義，況經向安親班查證，並無A1於 作文課寫出遭性侵害之事，原審就該部分未調查，亦有應調 查未調查之違法。原審並採信證人陳○○、葉○○於偵查中 關於A2表示遭受家人壓力不要指認被告之證述，卻未曾於審 理中命A2與上開證人相互對質，此亦有進一步調查之必要。 ㈡另徵諸卷附A1於99年10月間台北縣立於○○國中輔導老師晤 談紀錄表記載（國中名稱詳卷），可知A1與案外人杜○哲（ 真實姓名詳卷）自98年間開始交往，直至A1九年級上學期才
分手，於98年至99年9月、10月交往期間，二人有互相愛撫 之親密行為，杜○哲並於A1不知情之情形下拍下A1裸照，則 99年3月19日馬偕醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書所載 關於A1處女膜有2處陳舊性裂傷，依罪證有疑以有利於被告 之認定原則，A1 處女膜上開傷勢，恐係他人或其交往男友 杜○哲所為。
㈢又A2既能編纂被告於98年7月至11月間某日夜間乘機猥褻之 情事（此部分業經原審認定係A2片面而有瑕疵之指證並判決 無罪），當亦有杜撰本件其他犯罪事實之可能。再者，倘被 告有於95年間性侵害A1、A2之行為，則於被告94年患有攝護 腺疾病前，被告更年輕更有性衝動，應更有機會性侵害自出 生時起即與被告同住處所時間更久之證人陳○晴、陳○婷（ 真實姓名詳卷），然渠等自出生時起至上國中前均與被告共 同居住於同一處所，卻從未發生被告對渠等性騷擾之事件， 且依馬偕醫院精神鑑定報告，可知被告之性交往對象僅限於 配偶一人，並無其他性癖好或其他非分之想，足證被告之性 觀念極為單純、保守、傳統，實無可能有A1、A2所稱踰矩之 行為，況95年間與被告居住於同一處所者，尚有被告配偶、 A1、A2之父母，被告另名兒子陳○義（真實姓名詳卷）及其 女兒陳○晴、陳○婷，則被告豈有於木板隔間且眾目睽睽下 性侵害A1、A2，而未驚動其他人之可能。
㈣末查，被告自94年起即有性功能障礙而無法再勃起，被告即 無可能以陰莖插入A1下體而強制性交，或以陰莖磨蹭A2陰部 而猥褻得逞，且於被告並未割除包皮之情況下，A1亦絕無可 能看見被告陰莖為紅色，則A1於警詢所述顯不符常情，而不 可採。是本件應以A1、A2於原審審判中所述為事實，本件確 係因A1、A2課業壓力大且思念在大陸工作之父親，乃模仿網 路小說、連續劇或社會新聞等虛構性侵事件所杜撰，期能引 起家人注意而使父親回台云云。
三、經查：
㈠關於被告對A1為強制性交之犯罪時間，固有馬偕紀念醫院受 理疑似性侵害事件驗傷診斷書，依A1主訴而記載之「事件發 生時間：99年2月約為過年。身體傷害描述：病患由北縣家 暴暨性侵害防治中心社工師陪同，來院主訴遭家人性侵，性 侵期間推估自97年始至98年中旬」，以及A1於99年3月31日 於警詢筆錄證稱遭被告性侵害之時間為「小學4年級（95年 ）間穿長褲的時候（寒假）」等3種不同時間之記載。惟上 開馬偕紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，係依性侵 害防治法等相關規定所填載之制式證書，其中除醫事檢驗項 目、傷勢檢查結果及驗傷解析圖等欄位，係由醫生依其專業
進行相關檢驗後為客觀之記載以外，就受害人主訴一欄之內 容，則係單純依被害人之主觀指訴而為填載，則被害人指訴 內容是否符合真實，自難僅憑驗傷診斷書上醫師依被害人主 訴所為之簡略記載，即得認定其為真實。查A1之警詢筆錄業 經原審審酌判斷後，認其於警詢之陳述具有特別可信性而有 證據能力，A1亦未表示警詢時曾遭受不正方法之詢問或非出 於自由意志而為供述，則基於發現真實之要求，自應以A1於 警詢時所證述之內容較為真實可採，原審因以認定被告對A1 為強制性交之時間為95年寒假期間，於法自無不合，且與經 驗論理法則無違。至A1於99年10月間台北縣立○○國中輔導 老師晤談紀錄表，諮商事由係因A1遭案外人杜○哲拍攝裸照 事件，A1與杜○哲固曾短暫交往，然交往期間雙方並未曾發 生性行為，此亦經A1於原審審理時證述在卷（見原審卷第63 頁），上訴意旨以此推論A1處女膜所受傷害，可能係杜○哲 或其他人所為，並無任何直接或間接證據可資證明，僅係被 告片面臆測之詞，自難據以採信。
㈡又被告被訴另於98年7月至11月間某日夜間，在A2房間內， 乘A2熟睡不能抗拒之際，以手撫摸A2下體，而對A2乘機猥褻 得逞，此部分犯罪事實固經原審認定斯時被告之配偶陳曾○ ○（真實姓名詳卷）已於98年4月20日死亡，即無可能有A2 所指述其母親B女（真實姓名詳卷）去醫院照顧阿嬤之情節 發生，參以證人A1、A2、B女、C男（真實姓名詳卷）、陳○ 晴、陳○婷於原審審理時均證述，A1、A2、B女及C男回臺灣 時均係睡於同一房間內等情，並佐以卷附房間照片觀之（見 偵卷第30-33頁），依A2所述之上開時間，B女又別無其他理 由而未與A1、A2在夜晚同睡於房間內之情形下，被告實無可 能進入如此狹小之房間內對A2為猥褻之行為，卻不驚動B女 或A1而察覺此事。此外，在查無其他證據足資補強之情況下 ，不能單憑A2片面而有瑕疵之指證，而為被告此部分有罪之 認定。惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間 有所歧異時，究以何者為可採，法院原得本其自由心證予以 斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信， 苟其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予 以採信（最高法院92年度台上字第1961號判決意旨參照）。 被告有於95年間某日（95年6月30日之前）對A2為強制猥褻 之犯罪事實，業據A2於警詢指證歷歷，報案經過亦係因導師 陳○○發覺A2不想回家在公園遊蕩，進一步輔導追問後始查 知上情，而由學校通報家庭暴力暨性侵害防治中心，經社工 人員報警處理，有證人陳○○、葉○○於偵查、原審審理中 證述在卷，並有台北縣政府警察局○○分局刑事案件移送書
、○○國小輔導紀錄表在卷可參，堪認A2指證之內容應非不 實，業據原審論述綦詳，則依上開最高法院判決意旨，尚難 僅因A2就上開被告被訴無罪部分（98年7月至11月間某日夜 間，乘機猥褻A2）之指訴，或係因時間久遠不復清楚記憶， 致其所指證該部分之犯罪時間有誤，而全然推翻A2之全部陳 述，逕認A2對被告其餘犯行之指訴均為憑空杜撰，而不予採 信。
㈢上訴意旨復辯稱當時家中尚有其他家族成員共同居住，本案 確係因A1、A2思念父親所虛構之情節云云，並以A2於本院審 理時證稱：因為想爸爸，所以就編造謊言等語為據（見本院 審判筆錄第3-7頁）。惟被告之妻固然在生病前與被告、A1 、A2同住，惟被告之妻亦在未生病前輪流住被告其餘兒子住 處，而A1、A2之堂姐陳○晴、陳○婷之年紀又較長於A1、A2 ，其等學習及放學之時間亦與A1、A2不同，是縱然陳○晴、 陳○婷未於課後前往安親班，惟尚無法排除被告於95年間曾 分別與A1、A2獨自在家中或房間之可能。再參諸A1、A2於警 詢、偵查、原審審理中之證述歷程與反應，及證人陳○○、 葉○○、王○○於偵查、原審審理之證述，可知本案進入司 法程序後，A1、A2即承受來自於家族其他成員之重大精神壓 力，因年幼勢弱難以對抗，故自偵查階段起即翻異前詞，改 口未曾遭受被告不法侵害，而上開證人均為受有專業兒童教 育、心理輔導資格之教師及社工師，與被告亦無仇隙恩怨， 則渠等對於A1、A2情緒反應之證述，堪認真實，應無憑空捏 造之可能，自應認A1、A2於警詢階段尚未承受家族壓力時所 為之證述為真實，其後於偵、審階段所稱全係子虛烏有杜撰 之情，顯非屬實，應非可採，尚無從援為被告有利之認定等 情，亦據原審論述綦詳；而A2於本院審理時所為之證述，亦 可認係事後迴護被告之詞，不可採信。綜上所述，被告上訴 意旨猶執陳詞再為重複爭執，並對於原審取捨證據及判斷其 證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原 判決不當，自難認有理由，應予以駁回。
四、檢察官上訴意旨略以：被告被訴於98年7月至11月間某日夜 間，在A2房間內，乘A2熟睡不能抗拒之際，以手撫摸A2下體 ，而對A2乘機猥褻得逞，經原審判決無罪部分提起上訴，上 訴意旨略以：A2於案發時年僅10歲，毫無社會經驗，心理亦 不成熟，因突遭被告侵害毫無防備而措手不及，致未大聲呼 救，當屬合理反應，參諸證人陳○○、葉○○之證述，顯然 A2曾向師長陳述遭被侵害一事，與一般女子遭猥褻後可能呈 現之反應相互合致，依本件新北市政府家庭暴力暨性侵害防 治中心兒童保護案件心理諮商輔導報告摘要之記載，亦可推
知A2確實遭到被告之加害，始有如此激烈反應，足認其身心 受到巨大衝擊，再依A2於台北縣立醫院之診斷證明書資料可 知，其處女膜有陳舊性裂傷，亦徵A2曾遭被告以手撫摸下體 致受傷之事實，是被告所辯顯係推諉卸責之詞，原判決認事 用法顯有違誤等語。惟依A2於警詢之指述，被告對其強制猥 褻之時間共有2次，分別為95年寒假期間，此部分業經原審 認定有罪，以及98年7月至11月間，此部分則係因A2所述事 件發生之時空背景顯有可疑，業如前述，並經原審綜合卷內 各項事證，就A2所指述之內容，認公訴人所憑之積極證據， 均不足證明被告有何公訴意旨所指之犯行，並分別於判決敘 明理由及所憑之證據，經核尚無違一般社會大眾認知之經驗 法則或論理法則，此外，復查無其他積極證據足認被告有何 此部分之犯行，因而為無罪之諭知，於法核無不合。檢察官 上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，亦應予駁回據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 20 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 白光華
法 官 劉秉鑫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡宜蓁
中 華 民 國 101 年 9 月 24 日