臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3496號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳鴻軒
張祐綸原名：張仁.
上列上訴人因被告等違反兒童及少年性交易防制條例等案件，不
服臺灣臺北地方法院99年度訴字第1857號，中華民國 100年10月
13日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99
年度偵字第14414號、第14868號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳鴻軒（綽號「阿軒」、「老爸」）為 天馬經紀公司（下稱天馬公司）之經紀，與被告張祐綸（原 名：張仁華，綽號「春天」）均為唐明明之經紀人，竟與真 實姓名、年籍均不詳，綽號「斌總」之成年男子，共同基於 意圖營利、使女子與他人為性交行為之犯意聯絡，由被告陳 鴻軒於媒介唐明明自民國99年1月4日起至同年4 月期間，至 臺北市中山區○○○路「威尼斯酒店」擔任領檯之工作，經 「斌總」安排至地點不詳之旅館，以新臺幣（下同）六千元 之代價，與真實姓名、年籍均不詳之「鄭董」發生性器接合 之性交行為，被告陳鴻軒及張祐綸則從中賺取經紀費用。因 認被告陳鴻軒、張祐綸共同涉犯刑法第231條第1項意圖營利 媒介女子與他人性交罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事 實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。 認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據為有罪之認定。倘其證明尚未能達到此一程 度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根 據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被 告之認定。最高法院亦分別著有30年上字第816 號判例、76 年臺上字第4986號判例、94年度臺上字第5509號判決意旨可 資參照。
三、公訴人認被告陳鴻軒、張祐綸二人涉有上開犯行，無非係以 ：（一）被告陳鴻軒、張祐綸之供述，（二）證人唐明明之 證詞，（三）證人唐明明持用之號碼為0000000000之行動電
話與持用號碼為0000000000之行動電話於99年4月8日10時13 分之通話監聽譯文等，為其論據。
四、訊據被告陳鴻軒固坦承在天馬公司工作，且為唐明明之經紀 ，並僱請被告張祐綸擔任其助手，接送唐明明上下班，惟堅 詞否認有何意圖營利而媒介唐明明從事性交易之行為，辯稱 ：酒店可分為有從事性交易與不用從事性交易的兩種，威尼 斯酒店是允許小姐可以不從事性交易的，因唐明明曾經跳樓 自殺，當時身體受傷，連走路都不方便，她說她不做性交易 ，我有明確向威尼斯的控台說我的小姐不做性交易，唐明明 有做性交易我也是事後才聽唐明明說的，而且縱使唐明明有 做性交易，我也不能抽成，我沒必要媒介她做性交易等語。 被告張祐綸經本院多次合法傳喚均未到庭，其於原審審理時 亦否認犯行，辯稱：我不認識斌總，唐明明是陳鴻軒介紹去 威尼斯酒店上班，她是擔任領檯，工作內容不含性交易、猥 褻行為，況且唐明明已證稱她不想從事性交易，是遭斌總強 迫不得已才做的，這情況我怎麼可能知道等語。五、本院認定被告二人均無罪之理由：
（一）經查，被告陳鴻軒於本院審理時坦承：我是天馬公司員工 ，是天馬公司介紹唐明明去威尼斯酒店工作，是公司對公 司，我是天馬公司老闆的助理，天馬公司安排我擔任唐明 明的經紀，負責接送唐明明上下班，我工作的酬勞是天馬 公司付給我的，天馬公司會在每個星期五去向威尼斯酒店 收錢，因為天馬公司安排我帶好七、八位小姐，我照顧不 來，自己又再僱請張祐綸當我的助手，唐明明主要是張祐 綸負責接送等語（見本院卷第237頁至第238頁），核與證 人唐明明證稱陳鴻軒是「天馬公司」員工，張仁華（即張 祐綸）係陳鴻軒的助手，是陳鴻軒介紹其到酒店任職等語 （見99年度他字第3761號卷【下稱偵查卷㈠】第308 頁、 第309 頁）大致相符，則被告陳鴻軒自承其天馬公司員工 ，擔任唐明明的經紀，負責接送唐明明上下班，且另僱請 被告張祐綸當其助手等情，堪信為真實。
（二）證人唐明明係80年 8月16日生，有其年籍資料在卷可憑， 其於檢察官起訴之上開時間係滿十八歲之人。又證人唐明 明確實因向從事酒店小姐經紀工作之天馬公司借款，與天 馬公司簽經紀約，由天馬公司安排被告陳鴻軒擔任其經紀 人，並被介紹到威尼斯酒店擔任領檯，工作內容係陪客人 喝酒、聊天、唱歌及玩遊戲乙情，亦據證人唐明明於偵查 中具結後證述在卷（見偵查卷㈠第307頁至第309頁，99年 度偵字第14414 號偵查卷【下稱偵查卷㈡】第26頁至第27 頁），是以，滿十八歲之證人唐明明雖係經由天馬公司安
排至威尼斯酒店擔任領檯，然應係證人唐明明所自願乙情 ，應屬無疑。
（三）再依證人唐明明於偵查中所陳述：其於威尼斯酒店工作滿 五天，陳鴻軒可收取一千元的經紀費用，若一週滿250 節 ，一節可以抽取十幾元，張祐綸是與陳鴻軒分經紀費用（ 見偵查卷㈡第26頁、第27頁）。雖可認被告陳鴻軒及張祐 綸雖有因該公司介紹證人唐明明至該酒店工作，並有收取 經紀費用之事實無訛。然關於證人唐明明於威尼斯酒店工 作之性質及內容，證人唐明明於偵查中證稱：我在威尼斯 是領檯，工作性質是陪客人喝酒、聊天、唱歌及玩遊戲， 客人不可以摸我，當初我到威尼斯時，公司總經理斌總問 我有無配Ｓ，就是是否願意做性交易，我說沒有，因我去 年在12月4 日跳樓自殺，結果骨盆受傷是閉鎖性骨折，怎 麼做，我在醫院躺了一個禮拜，手也摔傷，所以我不願意 做性交易；在威尼斯領檯小姐通常是沒有做性交易，因為 領檯小姐不脫不秀必須要條件好才可以這樣賺錢，又不脫 、不秀、又不會玩的小姐，她們會去作公關等語綦詳（見 偵查卷㈠第307頁至第309頁）。是證人唐明明最初進入威 尼斯酒店任職時，因重傷甫癒，並無從事性交易之意思， 所選擇之職務也是不用為猥褻、性交行為之領檯，復與斌 總言明不想從事性交易等節，證人唐明明雖係經天馬公司 媒介而至威尼斯酒店擔任領檯小姐，其工作內容應僅陪客 人喝酒、聊天、唱歌及玩遊戲等，並未包括從事性交易之 行為，亦可認定。
（四）至證人唐明明雖經檢察官提示其於99年4月8日上午10時13 分許以其使用之0000000000號行動電話與友人持用之0000 000000號行動電話在電話中聊天之通訊監察錄音譯文而詢 問其通話內容原委，其於偵訊時證稱：有一天我到威尼斯 上班時，斌總叫我陪鄭董，後來有與鄭董做性交易，因當 時已到旅館了，不做怎麼辦？隔了一段時間，斌總說有客 人「誆」（即指名坐檯）我到金磚酒店那邊，到了才知道 又是鄭董，斌總也有到場，結束後我們一起去薇閣旅館， 當時有和斌總使眼色說我不想做性交易，但斌總還是要我 做，因為不想得罪斌總，所以還是與鄭董做性交易等語（ 見偵查卷㈠第308頁），堪認證人唐明明至該酒店後，確 有二度從事性交易之事實。然參以警方監聽唐明明使用之 上開電話於99年4月8日上午10時13分通聯內容，唐明明係 與他人訴苦稱：「不爽啊，跟斌總吵架，講到這個就生氣 ，我當初剛去威尼斯的時候，一開始去的時候我就說過我 沒有做Ｓ。結果斌總他有個客人，鄭董跟他十幾年的朋友
，算股東之一，然後那時候我就坐鄭董，然後他就好像很 喜歡我，要帶我出去，然後那時候斌總就一直說服我怎麼 樣怎麼樣，然後那時候我想說斌總是公司總經理，我又不 知道怎麼辦，我最後就想說算了，就去了‧‧‧然後直到 有一天，控台把我叫過去，然後我被誆，要去金磚‧‧‧ 去之後就看到斌總跟鄭董，‧‧‧他們又去薇閣，我也不 知道怎麼辦，然後我就一直跟斌總使眼色，他都不理我‧ ‧‧然後就去就做」等語觀之（見99年度警聲搜字第931 號卷第111 頁），證人唐明明在並不知悉自己遭受通訊監 察情形下而冀圖誤導偵查，或有意欺騙、栽贓他人進而憑 空捏造情節，足認證人唐明明上開偵查中之證詞與通訊監 察錄音譯文相符，並非虛妄。則證人唐明明嗣後與鄭董二 次性交易之事實，事屬突然，且係經由斌總從中媒介，非 與被告陳鴻軒、張祐綸二人無關，尚無法推認被告陳鴻軒 、張祐綸二人有意使其發生，或預見其發生而其發生並不 違背其等之本意。是以，既然證人唐明明進入威尼斯酒店 任職時並無意從事性交易或猥褻行為，且除被告陳鴻軒、 張祐綸曾向酒店表示外，證人唐明明亦曾自己向威尼斯酒 店明示其意願，尚難認被告陳鴻軒、張祐綸介紹證人唐明 明進入威尼斯酒店時有使女子與他人為性交行為而媒介唐 明明以營利之意圖。況證人唐明明於偵訊時已明白證述： 在威尼斯酒店小姐如果要做性交易，是一次六千元，公司 是賺小姐的節數，並沒有另從性交易的價金收費等語（見 偵查卷㈡第27頁），此與被告陳鴻軒於本院審理時供稱即 使唐明明去做性交易其亦不能抽成之辯解相符，即威尼斯 酒店有其讓經紀公司抽成之標準，與坊間地下應召站不同 ，雖社會一般人認知上，普遍認同「至酒店服務之女子， 有甚高比例將與客人從事性交或猥褻之行為」此一經驗法 則，但究非至酒店服務之女子，一定、全部都將與客人從 事性交或猥褻之行為，則被告陳鴻軒、張祐綸是否有本案 犯行，依現有卷證資料，就未能達到於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，根據「罪證有疑 ，利於被告」之證據法則，仍不得遽為被告陳鴻軒、張祐 綸等不利之認定。本件既然不能認定被告陳鴻軒有公訴人 所指之犯行，而被告張祐綸亦僅為被告陳鴻軒助手，亦無 證據證明被告張祐綸有自行與斌總、鄭董間有何犯意聯絡 、行為分擔，自亦不能認被告張祐綸涉有本案犯行。（五）綜上所述，本案卷內證據尚不足以證明被告陳鴻軒、張祐 綸二人有意圖營利媒介女子與他人性交罪之犯行，無法使 法院形成有罪之心證。此外，復查無其他積極證據，足以
認定被告二人有檢察官所指之犯行，揆諸首揭規定及說明 ，此部分既不能證明被告二人犯罪，從而原審為被告二人 均無罪判決之諭知，即核無不合。
六、檢察官雖不服原審諭知被告無罪之判決，提起上訴（詳如後 附上訴理由書所載），惟按刑事訴訟法第161條第1項規定： 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質 舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證 ，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而證 據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量 、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人 日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作 此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決 已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不 足證明被告確有檢察官所指訴之犯行，其得心證的理由已說 明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則 、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違 法。本件檢察官起訴書所列證據及卷內訴訟資料，已經本院 逐一論證，參互審酌，無從獲得有罪之心證，均如前述。檢 察官上訴意旨，並未提出任何新事證，僅就原審採證及認事 再為爭執，以檢察官所提出之證據尚難遽認被告陳鴻軒、張 祐綸二人有何起訴意旨所指之犯行，認上訴意旨核無理由， 其上訴應予駁回。
七、被告張祐綸經本院多次合法傳喚，無正當之理由不到庭，查 其亦無在監在押情形，有本院在監在押全國紀錄表在卷可憑 ，爰依刑事訴訟法第371 條規定，不待其陳述，逕行判決。八、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文 。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 4 日
刑事第十四庭 審判長法 官 張惠立
法 官 梁耀鑌
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴
之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 陳泰寧
中 華 民 國 101 年 9 月 5 日
【附件】：
臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴書 100年度上字第402號 被 告 陳鴻軒 男 30歲（民國○○年○月○○日生） 身分證統一編號：Ｚ000000000號
住臺北市○○區○○路5段34號6樓
張祐綸（原名張仁華）
男 24歲（民國○○年○月○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住臺北市○○區○○路1段68號
上列被告等因兒童及少年性交易防制條例案件，經臺灣臺北地方法院於民國 100年10月13日為第一審判決（99年度訴字第1857號），本檢察官於同年月19日收受判決正本，認應提起上訴，茲敘述理由於下：
一、本案原審判處被告陳鴻軒、張祐綸無罪，無非以證人唐明明 進入「威妮斯酒店」（地址詳卷）任職原無意從事性交易或 猥褻行為且明示其意願為主要論據，然其中有判決不載理由 之程序上瑕疵，亦有所載之判決理由論述違背論理法則、經 驗法則，屬適用法則不當之違背法令，合先敘明。二、程序部分：
1.被告之選任辯護人於100年1月14日提出之刑事陳述意見暨 調查證據聲請狀中，認證人唐明明於偵查中之證詞屬審判 外之陳述，無證據能力，並聲請傳喚唐明明，然唐明明於 言詞辯論終結前均未到庭，原審引用唐明明於偵查中之證 詞為本案無罪之論述，卻未見說明唐明明於偵查中之證詞 究竟有無證據能力之理由，程序顯然有所疏漏。 2.刑事訴訟法第178條第1項規定：「證人經合法傳喚，無正 當理由而不到場者，得科以新臺幣三萬元以下之罰鍰，並 得拘提之；再傳不到者，亦同。」故裁定科以罰鍰及拘提 均屬敦促證人到庭之方式。本案證人唐明明於偵查中之證 詞尚有不甚明確之處，基於直接審理主義，在檢、辯雙方 均有聲請傳喚唐明明之情況下，原審本應窮盡各種可能之
方式使唐明明到庭，然原審僅選擇拘提，未裁定處以罰鍰 ，然罰鍰及拘提何種方式更具使證人到庭之震撼性，因人 而異，不能排除罰鍰對某些人而言是更有效之方式。況執 行拘提之實務情況，常因警員公務繁多，在拘票有效期間 內可能僅前往指定處所 1-2次未遇執行對象，即出具拘提 未果之報告，不若罰鍰產生之經濟壓力。原審未嘗試另以 裁定罰鍰之方式敦促唐明明到庭即放棄繼續傳喚重要關鍵 證人到庭，亦有程序上之瑕疵。
三、實體部分：
刑法第231條第1項之構成要件為「意圖使男女與他人為性交 或猥褻之行為」，重點在於「行為人」之主觀意圖，而非「 被媒介之他方」內心的想法。以本案而言，被告陳鴻軒、張 祐綸主觀上是否有媒介唐明明從事性交易以營利，方為原審 應論述的關鍵，絕非是針對唐明明本身是否願意從事性交易 來反推被告陳鴻軒、張祐綸是否具有主觀之犯意。原審既已 認定被告陳鴻軒所辯介紹給唐明明的酒店都是不用從事性交 易云云不可採，威妮斯酒店確實有經營容留、媒介性交疑無 誤（詳見原審判決第3頁第23-25行），被告陳鴻軒、張祐綸 也均因唐明明在威妮斯酒店工作而分得經紀費用（詳見原審 判決第3頁第1-4行），然而在原審亦肯認「至酒店服務之女 子，有甚高的比例將與客人從事性交或猥褻行為」的前提下 （詳見原審判決第4頁第25-27行），判決中卻迴避針對被告 陳鴻軒、張祐綸主觀犯意的論述，反而將重心轉移至被媒介 之唐明明本身是否願意從事性交易，邏輯上的謬誤已如前述 ，明顯違背論理法則與經驗法則。
四、原審判決認事用法均有違誤，請依刑事訴訟法第344條第1項 、第 361條提起上訴。請將原判決撤銷，更為適當合法之判 決。
此 致
臺灣臺北地方法院 轉送
臺灣高等法院
中 華 民 國 100 年 10 月 25 日
檢察官 曹 哲 寧