確認債權不存在等
臺灣雲林地方法院(民事),訴字,101年度,14號
ULDV,101,訴,14,20120911,1

臺灣雲林地方法院民事判決　　　　　　　 101年度訴字第14號
原　　　告　阮黃幼鑾
訴訟代理人　康志遠律師
　　　　　　黃世直
被　　　告　沈紹文
訴訟代理人　陳信村律師
上列當事人間請求確認債權不存在等事件，本院於民國101 年8
月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就原告所有坐落雲林縣古坑鄉○○段古坑小段三六之一一地號、權利範圍全部之土地，於民國一○○年三月三○日經雲林縣斗六地政事務所以斗地普字第○四一二○○號登記之最高限額新臺幣叁佰伍拾萬元抵押權所擔保之債權不存在。被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠、原告所有坐落雲林縣古坑鄉○○段古坑小段36之11地號土 地（下稱系爭土地）因與公路無適宜之聯絡，欲購買同段 34之1 、34之2 、34之4 、35、35之3 、36之12等6 筆土 地，以通行道路，因缺乏資金，遂委託證人即原告胞兄黃 世直辦理借款事宜，證人黃世直再請證人許永富找金主， 以原告名義向被告借貸新臺幣（下同）350 萬元，且簽立 未填載發票日之空白本票及空白房屋土地抵押質借契約書 ，並將系爭土地所有權狀及原告之印鑑證明、印鑑章交給 被告辦理抵押權登記，以擔保被告對原告之借款債權。雙 方約定抵押權設定之後，被告應將350 萬元支付原告，並 將系爭土地所有權狀、印鑑證明及印鑑章返還原告。嗣被 告委任證人即代書張麗雪於民國（下同）100 年3 月29日 向雲林縣斗六地政事務所辦理抵押權設定登記，經雲林縣 斗六地政事務所於100 年3 月30日以斗地普字第041200號 辦理最高限額350 萬元之抵押權（下稱系爭最高限額抵押 權）登記完畢後，被告並未將350 萬元支付給原告，亦未 將系爭土地所有權狀、印鑑證明及印鑑章返還原告。而被 告既未將350 萬元支付給原告，兩造間之消費借貸契約即 不成立。因兩造對系爭借貸關係之存否有爭議，原告認其 法律上地位有不安狀態存在，且系爭借貸關係存在將使被 告得以實行抵押權，原告之權利有受侵害之危險，該危險 及不安狀態可經由確認判決除去之，因此原告有提起確認 訴訟之法律上利益存在。又最高限額抵押權所擔保之原債



權確定期間屆至，其流動性隨之喪失，亦即該抵押權所擔 保者，由不特定債權變為特定債權，該抵押權與擔保債權 之結合狀態隨之確定，此時該最高限額抵押權之從屬性即 與普通抵押權相同。本件系爭最高限額抵押權之確定日期 為100 年4 月28日，現已逾該確定期日，依前所述，其擔 保之債權所由生之契約不成立，則原擔保之債權已確定不 存在，將來亦確定不再發生債權，依抵押權之從屬性，應 許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，即系爭最高 限額抵押權變為普通抵押權，其擔保之債權不存在時，抵 押權亦應消滅，故原告依法得請求被告塗銷該抵押權設定 登記。為此，請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權 不存在，被告應將上開抵押權設定登記予以塗銷，並聲明 ：如主文第一、二項所示。
㈡、對被告抗辯所為之陳述：
⒈系爭土地登記申請書上記載收件時間為100 年3 月29日上 午9 時14分，則原告與證人黃世直、許永富及被告助理至 古坑鄉7-11便利商店簽立借款文件之日期應係100 年3 月 29日，被告陳稱簽約日期為100 年3 月28日，與事實不符 。
⒉依被告提出之阿蓮鄉農會交易明細表所載，被告係於100 年3 月28日匯150 萬元給證人許永富，於同年3 月31日再 分別匯170 萬元及30萬元給證人許永富，然依民間貸款之 慣例，如借款時提供土地房屋作為擔保，通常須等到抵押 權設定完成後，貸與人才會將借款交給借用人，以擔保借 款之返還，但本件被告於系爭最高限額抵押權設定前即匯 150 萬元給證人許永富，顯見以原告土地設定抵押權與被 告匯150 萬元等款項，分屬不同事件，亦即證人許永富向 被告借錢，以及原告向被告借錢，乃不同之法律關係。且 依被告所述，證人許永富先前曾拿7 張面額各50萬元之支 票給被告作為借款之擔保，被告才同意於100 年3 月28日 匯錢給證人許永富，故被告匯錢給證人許永富，係履行被 告與證人許永富間借貸關係之義務，與原告及被告間之借 貸關係毫無關聯。且無證據證明原告同意將借款直接給付 證人許永富，則被告即未給付借款給原告，兩造間之借貸 契約不成立，其抵押權設定亦應塗銷。
⒊被告陳稱證人許永富開立7 張面額各50萬元之支票給被告 作為擔保，之後證人許永富拿回6 張支票，再補開2 張面 額各150 萬元之支票給被告，如被告所述屬實，則面額15 0 萬元之支票2 張之號碼及發票日等記載均應後於50萬元 支票之號碼及發票日，然查面額50萬元之支票，其支票號



碼為EK0000000 ，發票日為100 年7 月5 日，而面額150 萬元之支票，支票號碼分別為EK0000000 、EK0000000 ， 發票日分別為100 年7 月26日及100 年6 月28日，支票號 碼及發票日之記載均早於50萬元之支票，被告所述顯與一 般事理有違，故被告陳稱證人許永富提供支票給被告作為 系爭借款之擔保是否屬實，已有疑義。且證人楊鑫城證述 ：「許永富開他公司的票來擔保」、「許永富與黃世直共 用借來的錢」等語，亦應與事實不符，本件實為原告單獨 向被告借款，並以系爭土地設定抵押作為擔保，而無原告 與證人許永富共同向被告借錢之情形。
⒋縱被告提出之3 張支票為證人許永富所開立並交給被告， 惟支票正面或背面未有任何原告之簽名，則該3 張支票至 多僅能證明證人許永富以該支票為擔保向被告借款，但證 人許永富與被告間之借貸關係與原告無關，被告如真有給 付350 萬元給證人許永富，其僅生證人許永富與被告間之 借貸關係，與兩造間之借貸關係完全無涉，自不能以被告 給付350 萬元給證人許永富，而認定原告與被告間之消費 借貸契約成立。
⒌被告助理在古坑鄉7-11便利商店拿給原告簽名之土地房屋 買賣契約書之內容是空白，故原告確實不知道金主是誰， 更不知道證人許永富也在該契約書上簽名之事，且證人楊 鑫城從未與原告接觸，只在第一次看土地時見到證人黃世 直，當時尚未找到被告同意借錢，證人楊鑫城於100 年3 月29日簽立貸款文件時亦未在場，證人楊鑫城從未告知原 告或證人黃世直本件金主是誰，復證明原告簽約時仍不知 悉金主是誰。再者，依被告所提出之土地房屋買賣契約書 所示，證人許永富只是連帶保證人，故本件應係原告與被 告間為消費借貸關係，而被告與證人許永富間為保證關係 ，因此被告仍應將借款給付予原告，否則兩造間之消費借 貸關係不存在。
⒍證人許永富證稱以原告名義向被告借款，係為償還證人黃 世直積欠伊之借款60萬元，餘款由兩人共同使用等情，固 據證人許永富提出由訴外人弘泰營造工程股份有限公司（ 下稱弘泰公司）所簽發面額30萬元之支票及退票理由單、 100 年3 月29日匯20萬元、100 年4 月7 日匯10萬元之匯 款證明書為證，然上開文件與本件無關，係因弘泰公司於 99年標到大埔鄉公所之「永樂村長宅後水土保持災修工程 」，急需週轉金，弘泰公司監察人即證人黃世直委請訴外 人洪清德找一位有資金調度及施工能力之人到公司擔任經 理，經洪清德介紹，證人許永富於100 年2 月10日受聘擔



任弘泰公司之經理。弘泰公司於100 年1 月15日簽發到期 日均為100 年3 月31日，面額各為30萬元，支票號碼分別 為CA0000000 、CA0000000 之支票2 張向證人許永富調借 60萬元，證人許永富只於100 年1 月20日匯30萬元到弘泰 公司於第一銀行之帳戶內。證人許永富認為上開工程約需 資金6 、7 百萬元，加上之前已匯之30萬元，遂向弘泰公 司介紹訴外人廖國洲及張忠和，弘泰公司再以坐落嘉義縣 布袋鎮○○段502 地號等10筆不動產設定抵押1,000 萬元 給證人許永富指定之金主張忠和，弘泰公司要求證人許永 富退還先前所開立之2 張支票，但證人許永富只退還票號 CA0000000 之支票1 張，另一張藉口不還並提示付款而遭 退票，該張支票即證人許永富庭呈之支票及退票理由單。 設定1,000 萬元之抵押權後，證人許永富表示願意承包前 開「永樂村長宅後水土保持災修工程」，證人黃世直遂代 表弘泰公司與證人許永富於100 年3 月28日簽署「承包協 議書」，約定證人許永富應代墊58萬元之工程維護費及8 萬元之挖土機施工工資，扣除證人許永富於100 年1 月20 日已匯30萬元及金主廖國洲於100 年3 月8 日已匯5萬 元 予弘泰公司外，證人許永富須再支付弘泰公司31萬元，許 永富乃分別於100 年3 月29日及100 年4 月7 日各匯20萬 元、10萬元予證人黃世直。茲因弘泰公司在第一銀行之支 票帳戶於100 年3 月25日被列為拒絕往來戶，證人許永富 不敢再匯款至弘泰公司於第一銀行之帳戶，所以才匯到證 人黃世直之帳戶內。綜上所述，足見證人許永富證稱系爭 借款係其與證人黃世直二人共同使用，係故意將二事混為 一談，企圖讓自己脫免償還債務之責任。
⒎另證人許永富證稱證人黃世直向其借票一事，未據證人許 永富提出證據以實其說，無法證明證人許永富之證述為真 。且證人許永富證稱被告店員有一同去看地乙情，與證人 黃世直、楊鑫城所述不符。再者，系爭最高限額抵押權之 設定係於100 年3 月29日送件，如依證人許永富所述，係 設定完後伊交付支票給被告後才匯款，何以被告於100 年 3 月28日即先行支付150 萬元給證人許永富？而且系爭借 款已以系爭土地為擔保，原告並已簽發本票給被告，已符 合證人許永富所稱當舖借款之條件，原告已得向被告請求 給付借款，無庸再由證人許永富簽發支票，證人許永富上 開證述不但與事實不符，且可說明證人許永富向被告借錢 與本件無關。
⒏本件原告向被告借款係以原告所有之系爭土地及原告簽發 350 萬元之本票作擔保，原告不可能在背負債務及擔負土



地被查封拍賣之風險下，仍同意被告將所借款項直接匯給 證人許永富。且原告或證人黃世直從未向被告表示所借之 款項要匯給證人許永富，亦未授權證人許永富向被告表示 借款要匯給證人許永富，故證人許永富證稱：「錢是要匯 到我的帳戶，因為是拿我的支票去借錢，所以要匯到我的 帳戶」等語，違反經驗法則，為不可採。
⒐系爭土地原為訴外人陳政顯所有，由證人黃世直購買後， 因債務關係遭債權人聲請強制執行，由原告於98年2 月16 日拍賣取得系爭土地所有權。證人黃世直為系爭土地所有 權人期間，因確認通行權及返還土地等訴訟，證人黃世直 與訴外人黃其才結下恩怨，但為解決系爭土地之通行問題 ，原告欲購買34之1 、34之2 、34之4 、35、35之3 、36 之12等地號土地，乃透過證人賴武三與黃其才接洽買賣之 事，茲因證人賴武三知悉證人黃世直沒錢購買土地，但為 解決多年鄰地恩怨，且黃其才已願意出售土地，故由證人 賴武三向農會洽詢借款之事，但農會以系爭土地不能通行 道路為由，只願貸與150 萬元，證人賴武三見本件仲介無 成功之望，故將借款之事委託證人謝榮寬處理，證人黃世 直曾向證人謝榮寬表示希望能借400 萬至500 萬元，證人 謝榮寬曾找訴外人朱安雄及6 位仲介幫忙找金主，但經過 3 個月仍未找到金主，此時證人許永富向證人黃世直表示 可以幫忙找金主，證人黃世直才委託證人許永富找金主， 始有後來向被告借款一事。
⒑系爭最高限額抵押權設定完成時原告並不知情，原告發現 所借的款項一直未匯到原告帳戶時，曾向證人許永富查詢 ，證人許永富表示被告還沒有錢可以借給原告，後因原告 接到被告所寄之存證信函，發現整個事情與當初所講的不 一樣，原告才寄存證信函給被告，並去申請補發所有權狀 。
二、被告則辯以：本件是因證人黃世直、許永富經證人楊鑫城介 紹，因證人黃世直所有之系爭土地被法院拍賣，證人黃世直 乃借用原告名義向法院拍賣取得，而因證人黃世直、許永富 需要用錢，才由原告出面，以原告名義向被告借款，以供證 人黃世直及許永富使用。因原告及證人許永富未如期還款， 被告於100 年9 月20日催告原告及證人許永富還款，原告才 以存證信函否認借款之事實，惟倘若原告未答應借款給證人 黃世直及許永富使用，原告理應於100 年3 、4 月間未拿到 借款時即應提出異議，怎會等到被告通知要將系爭土地過戶 給自己時才為否認？另原告明知系爭土地之所有權狀在被告 處，竟以遺失為由向雲林縣斗六地政事務所辦理補發，足證



原告同意借款給證人黃世直、許永富使用至明。況證人許永 富與證人黃世直間確有金錢之往來，證人許永富證稱系爭借 款係其與證人黃世直要共同使用，亦符合常情等語，並聲明 ：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、原告以其名義向被告借款350 萬元，並提供系爭土地為擔 保，同時簽發面額350 萬元之本票1 紙交予被告。 ㈡、房屋土地抵押質借契約書、典當借款收據及土地房屋買賣 契約書上之簽名，為原告本人所簽。
㈢、系爭借款證人許永富另交付由訴外人博仟實業有限公司所 簽發面額共350 萬元之支票予被告收執。
㈣、系爭最高限額抵押權係為擔保原告向被告借款350 萬元之 債權。
㈤、被告已將系爭借款350 萬元給付予證人許永富。四、得心證之理由：
㈠、按確認之訴，非有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，而當事人主觀上認其在法律上之地位，有不安 之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去 者而言；又法律關係之存否不明確，致當事人在私法上之 地位有受侵害之危險，而此危險得以確認判決除去之者， 即得依民事訴訟法第247 條之規定，提起確認之訴，最高 法院著有52年臺上字第1240號、52年臺上字第1922號判例 可資參照。本件原告主張系爭最高限額抵押權所擔之債權 即兩造間之消費借貸契約未成立，惟被告否認之，則系爭 最高限額抵押權所擔保之借款債權究否存在即屬不明，此 攸關系爭最高限額抵押權是否有效成立，原告得否請求塗 銷該抵押權登記，致原告在私法上之地位有受侵害之不安 狀態存在，且此不安狀態能以確認判決除去之，故原告有 提起本件確認之訴之法律上利益，合先敘明。
㈡、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物 返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。是消費借貸 契約之成立，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移 轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。 經查，原告以其名義向被告借款350 萬元，且提供系爭土 地設定系爭最高限額抵押權為擔保，同時簽發面額350 萬 元之本票1 紙交予被告，並於房屋土地抵押質借契約書、 典當借款收據及土地房屋買賣契約書上簽名等情，為兩造 所不爭執，並有系爭土地登記第二類謄本及上開文件在卷



可證（見本院卷第9-13、38、89-92 頁），則兩造間有借 貸之意思表示合致存在，應堪認定。
㈢、本件原告固不否認被告已將系爭借款350 萬元交付予證人 許永富之事實，惟否認其曾同意被告將該借款交予證人許 永富，主張被告既未交付350 萬元借款給原告，兩造間之 消費借貸契約尚未成立，系爭最高限額抵押權所擔保之債 權即不存在等語，被告則辯稱：原告同意借款給證人黃世 直、許永富共同使用，被告已將借款交付證人許永富，已 履行交付之義務等語。是本件兩造之主要爭點為：被告將 系爭350 萬元借款交付證人許永富，是否與交予原告有同 一之效力，亦即系爭最高限額抵押權所擔保之系爭消費借 貸契約是否已成立？經查：
⒈原告與證人即被告職員陳宥豪於雲林縣古坑鄉○○路7-11 便利商店簽立房屋土地抵押質借契約書及典當借款收據等 借款文件時，雙方並未談到所借款項要如何交付，此經證 人陳宥豪到庭證述屬實（見本院卷第68頁正面），且被告 陳稱：是許永富跟我說原告同意錢要匯給他等語。由此可 見，原告並未向被告表示要將所借款項交由證人許永富代 為收受，依約被告即應將該350 萬元之借款交付原告本人 或其指定之人，或匯至原告所指定之帳戶，始能謂已為金 錢之交付，否則難認被告已盡交付350 萬元借款予原告之 義務。
⒉證人許永富雖到庭證稱：黃世直說系爭土地是他的，只是 用他妹妹的名義登記而已，黃世直之前跟我借錢及借票， 總共60萬元，他說借來的錢除了還他欠我的之外，剩下的 要共同使用。因為當時我有資金的需求，所以我開支票給 被告，100 年3 月29日我有匯20萬元給黃世直，100 年4 月7 日又匯10萬元給他。所謂共同使用，就是他跟我借票 ，或是他要用資金時我再匯給他等語（見本院卷第109 頁 背面、第111 頁背面、第112 面正面），並提出弘泰公司 簽發、支票號碼CA0000000 號、面額30萬元之支票及退票 理由單各1 紙、臺灣中小企業銀行匯款申請書2 紙為證（ 見本院卷第116-117 頁）。然證人許永富所提出之支票及 退票理由單之發票人為弘泰公司，並非證人黃世直，無法 證明黃世直之前曾因借款及借票而積欠證人許永富60萬元 未還。而證人許永富於100 年3 月29日及100 年4 月7 日 各匯20萬元、10萬元予證人黃世直，係因弘泰公司於99年 標得大埔鄉公所之「永樂村長宅後水土保持災修工程」， 急需週轉金，弘泰公司簽發面額各30萬元之支票2 紙向證 人許永富調借現金60萬元，證人許永富於100 年1 月20日



匯30萬元至弘泰公司於第一銀行之帳戶內，之後弘泰公司 將上開工程轉由證人許永富承包，雙方簽訂承包協議書， 約定證人許永富應代墊58萬元之工程維護費及8 萬元之挖 土機施工工資，扣除證人許永富已匯之30萬元及廖國洲於 100 年3 月8 日匯5 萬元予弘泰公司外，證人許永富須再 支付弘泰公司31萬元。茲因弘泰公司在第一銀行之支票帳 戶於100 年3 月25日被列為拒絕往來戶，所以才匯至證人 黃世直之帳戶內等情，業經原告提出工程契約書、票號CA 0000000 之支票、票號CA0000000 之支票及退票理由單、 第一銀行綜合存款存摺、承包協議書及第一商業銀行斗南 字第10號函等為證（見本院卷第135-138 、144-153 、15 8 、160 頁），堪認原告陳稱證人許永富所提出支票、退 票理由單及匯款申請書與系爭借款無關，應屬可信。此外 ，證人許永富即未再提出證人黃世直積欠其債務之其他證 明，則證人許永富證稱：黃世直知道350 萬元要匯到我的 名下，黃世直同意借來的錢要共同使用等語是否屬實，已 屬可疑。再者，原告於1 、2 年前即99、100 年間，因系 爭土地與公路無適宜之聯絡，無法通行至道路，而欲購買 鄰近之土地，曾透過證人黃世直委託證人賴武三向黃其才 購買土地，因證人賴武三知道證人黃世直無力購買，所以 未繼續仲介該買賣，並介紹證人黃世直去找證人謝榮寬， 之後證人黃世直即委託證人謝榮寬幫忙找金主，欲借3、 400 萬元購買土地等情，亦經證人賴武三、謝榮寬到院證 述明確（見本院卷第193 頁正面及背面、第194 頁正面、 第258 頁背面、第259 頁正面及背面），足見證人黃世直 於99、100 年間確曾為購買土地而急需對外借貸資金。證 人黃世直既因買地而急需資金，豈可能答應證人許永富將 好不容易借到之350 萬元交由證人許永富保管，供其二人 日後共同使用之理，證人許永富之證述，顯不合理。再佐 以倘若系爭借款係要供證人黃世直、許永富使用，何以證 人許永富從未要求原告或證人黃世直支付其應負擔之利息 ？且系爭借款係由原告以其名義借貸，並提供系爭土地作 擔保，倘若日後無法如期清償利息及本金，原告將背負該 債務及承擔土地被強制執行之風險，因此除非有充足之理 由，否則實難想像原告同意將借款交由證人許永富使用， 但證人許永富並未提出充分之理由，故其證詞難以採信。 ⒊又證人楊鑫城於本院101 年3 月15日言詞辯論期日雖到庭 證稱：第一次看土地的時候，黃世直跟我說那塊地實際上 是他的，但是因為某種緣故不能登記在他名下，是登記在 他妹妹名下，當時是黃世直要借錢，因為那塊農地價值不



夠，需要許永富開他公司的票來擔保，許永富有告訴我借 來的錢，他與黃世直兩個人會共同使用等語（見本院卷第 51頁背面），然證人楊鑫城之證詞僅能證明實際上欲借款 之人為證人黃世直而已，無法證明原告或證人黃世直已同 意被告將350 萬元交予證人許永富之事實，因此無法據為 有利於被告之認定。
⒋被告雖辯稱：原告在被告於100 年9 月20日以存證信函催 告原告及證人許永富還款後，才以存證信函否認借款之事 實，倘若原告未答應借款給證人黃世直、許永富共同使用 ，理應於100 年3 、4 月間未拿到借款時即應提出異議， 怎會等到被告通知要將系爭土地過戶到被告名下時才為否 認？另原告明知系爭土地所有權狀在被告處，竟以遺失為 由向地政事務所申請補發，足證原告同意借錢給證人黃世 直、許永富使用等語。但被告並未舉證說明其於100 年9 月20日寄發高雄廣澤郵局第382 號存證信函予原告之前（ 見本院卷第21頁），已曾告知原告系爭借款已於100 年3 月28日及100 年3 月31日交付證人許永富之事，且未證明 原告於100 年9 月20日前有給付被告利息或本金之事實， 則原告陳稱其於接獲上開存證信函後，才知悉借款已由證 人許永富取走，因此才提出異議並申請補發所有權狀，此 情與一般常理並無相違，無法據以證明原告確曾同意將系 爭借款交予證人許永富使用。
⒌綜上所述，本件除證人許永富之證詞外，並無證據證明原 告或證人黃世直曾向被告表示所借之350 萬元要交予證人 許永富，亦無證據證明原告或證人黃世直曾授權證人許永 富向被告為上開表示，而證人許永富之證詞為不可採，已 如前述，故被告將350 萬元借款交予證人許永富之行為， 對原告並不生交付之效力，兩造間之消費借貸契約並未成 立。從而，原告請求確認系爭最高限抵押權所擔保之借款 債權不存在，即屬有理。
㈣、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76 7 條第1 項中段定有明文。又最高限額抵押權確定後，即 成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即 為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權 ，此時該最高限額抵押權之從屬性即與普通抵押權相同。 抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在 ，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之 登記（最高法院91年度臺上字第641 號、95年度臺上字第 596 號、84年度臺上字第167 號判決意旨參照）。經查， 由系爭土地登記謄本土地他項權利部之記載可知，系爭最



高限額抵押權之確定日期為100 年4 月28日，現已逾該確 定日期，已確定將來不再發生其他債權。而系爭最高限額 抵押權所擔保之系爭消費借貸契約既未成立，即該抵押權 所擔保之借款債權不存在，依上開說明，系爭最高限額抵 押權即無由成立，惟該抵押權登記仍繼續存在於系爭土地 上，有妨害原告對於系爭土地所有權之行使，則原告本於 所有權之作用，請求被告應將系爭最高限額抵押權登記予 以塗銷，亦屬有據。
五、從而，原告以被告並未交付借款予原告，兩造間之消費借貸 契約尚未成立，故系爭最高限額抵押權所擔保之借款債權不 存在，依抵押權之從屬性，上開抵押權即無由成立，因而請 求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗 銷該抵押權之設立登記，為有理由，應予准許。六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦 與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 9 月 11 日
民事第三庭 法 官 蔡碧蓉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 9 月 11 日
書記官 廖錦棟