臺灣雲林地方法院刑事判決 101年度侵訴字第4號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 賴○○卷內代號
指定辯護人 林琦勝律師
上列被告因家暴之妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（101 年
度偵緝字第59號），本院判決如下：
主 文
賴○○對於未滿十四歲之女子為性交，累犯，處有期徒刑肆年。 事實及理由
一、犯罪事實：
賴○○前因妨害性自主案件，經本院以99年度訴字第94號判 處有期徒刑1 年確定，於民國100 年5 月11日縮短刑期執行 完畢。詎其仍不知悔改，明知平日同住在雲林縣某三合院內 （地址詳卷）之親戚A 女正就讀國中二年級（卷內代號0000 -00000，87年4 月生，兩人為同居一處之五親等旁系血親《 賴○○之父與A 女的爺爺是親兄弟》，屬於家庭暴力防治法 第3 條第2 款所定之家庭成員），主觀上可以預見A 女為未 滿14歲之人，卻於100 年12月17日中午某時許，騎乘機車搭 載A 女返家後，心生淫念，基於對於未滿14歲女子為性交行 為之犯意，帶著A 女去賴○○之房間床上躺著，之後便動手 撫摸A 女之下體及胸部，並用手指插入A 女之陰道內，另用 陰莖摩擦A 女之外陰部（未插入），最後由A 女用手搓動賴 ○○之陰莖直到射精。過程中，A 女一方面不知如何拒絕， 另一方面礙於賴○○之叔父長輩身分、地位，及擔心賴○○ 一旦生氣會對其不利，只能隱忍屈從，由賴○○利用親屬權 勢對其為性交行為得逞。嗣因賴○○向A 女表示以後會用保 險套，A 女擔心賴○○有進一步之舉動，向學校輔導老師告 以上情，方循線查獲。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠證據能力方面：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。考其立法目的，乃係因為檢察官代表國家偵查犯 罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而 實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高。 A 女於101 年1 月3 日在檢察官面前製作之偵訊筆錄（見他 字卷第6 頁至第12頁），因A 女當時未滿16歲之故，依法無 須具結，被告賴○○及其辯護人均未提及檢察官在訊問A 女 時有何不法取供之情形，亦未釋明該次陳述有何顯不可信之
情況，依上開規定，前述A 女之偵訊筆錄，自得作為本案證 據使用。
㈡證明力方面：
⒈上開犯罪事實，業據被告在偵查及本院審理中均坦承不諱（ 見偵緝卷第24頁至第26頁；聲羈卷第11頁至第13頁；本院卷 《下述本院卷均係指「密卷」》第9 頁至第10頁、第24頁反 面至第25頁、第139 頁反面），核與證人A 女於偵查及本院 審理中所為之指證情節相符（見他字卷第6 頁至第12頁；本 院卷第140 頁至第146 頁），並有現場蒐證照片19張（見警 卷第12頁至第21頁）及戶口名簿1 份（附於偵緝卷密封袋內 ）在卷可稽。
⒉按刑法第227 條第1 項至第4 項之對於未滿14歲之男女，或 對於14歲以上未滿16歲之男女為性交或猥褻罪，不以行為人 明知被害人為未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人為絕對必 要，若其有與未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人性交之不 確定故意者，亦應成立上開罪名。又此所謂之「不確定故意 」，係指行為人雖不知被害人係未滿14歲，或係14歲以上未 滿16歲之人，但其主觀上已預見被害人可能係未滿14歲，或 係14歲以上未滿16歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意 者而言（最高法院93年度臺上字第3557號判決意旨參照）。 被告雖曾以其不知道A 女未滿14歲云云置辯。惟查，被告與 A 女係親戚關係，又同住一處，被告並自承知道A 女就讀國 中二年級，是14歲《實則未滿14歲》（見偵緝卷第25頁；聲 羈卷第11頁；本院卷第151 頁），則以雙方之關係與被告之 前述回答，被告主觀上對於A 女可能係未滿14歲之未成年人 ，當有所預見及認識，此係符合一般社會常情之判斷，即被 告於行為當下，主觀上至少具備對於未滿14歲之人為性交行 為之未必故意，從而被告此部分之辯解，應屬避重就輕之詞 ，而無可取。
⒊起訴檢察官雖認被告係違反A 女意願，以手指插入陰道內對 A 女為強制性交之犯行，然查刑法強制性交罪，係以對於男 女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而 為性交為其構成要件。所稱違反其意願之方法，固不必達於 使被害人不能抗拒之程度，但仍須具有妨害被害人之自由意 志，違反被害人之意願而仍執意為之，始為相當。是否違反 被害人之意願，自應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是 否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意與之性 交而為判斷（最高法院98年度臺上字第3927號判決意旨參照 ）。究之案發過程，A 女在偵查中指稱：（問：你有同意賴 ○○對你這樣做嗎？）我不敢說我不要，他會生氣，雖然他
沒有對我生氣過，但我看過他對媽媽生氣過，還會踢，我害 怕被他打，所以沒有拒絕（見他字卷第9 頁）；於審判中證 稱：（問：妳有反抗？）我有想反抗，但是沒有反抗，因為 我不敢。（問：叔叔當時有無兇妳、打妳？）沒有。（問： 有無因為他是妳叔叔，妳注意到他跟妳的關係也還不錯，所 以妳才怕他生氣不敢反抗？）是（見本院卷第143 頁、第14 5 頁反面至第146 頁）。由A 女前述證詞可知，被告於行為 當時並未使用違反A 女意願之方法為之，A 女也未為任何抵 抗之行為，係囿於被告為親戚之親屬權勢才隱忍不發，參前 述最高法院判決要旨，被告之行為與強制性交罪之構成要件 有間，故起訴檢察官此部分之見解不免誤會，一併說明。 ⒋綜上足認本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑之理由：
㈠按「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為： 以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為 。以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛 門，或使之接合之行為。」刑法第10條第5 項規定甚明。被 告以手指進入A 女之陰道內，缺乏正當目的，參前規定，核 屬「性交」行為無誤。
㈡刑法第227 條第1 項之對於未滿14歲之男女為性交罪，係以 被害人之年齡作為構成要件之一，立法意旨係衡酌未滿14歲 之我國男女，身心發育未臻健全，智識尚非完足，不解性行 為之真義，客觀上否定其具有同意為性行為之能力，所保護 之法益，雖非無私人之性自主權，然毋寧多係基於國民健康 之公共利益，然此乃指被害人不具同意能力而竟同意之情形 ；倘根本違反其自由意思，而係遭行為人以強暴、脅迫、恐 嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性侵害者，應逕行 論以同法第222 條之加重強制性交罪，亦即後者之被害法益 純粹為性行為之自主權，當加分辨。又同法第228 條第1 項 之利用權勢性交罪，係因加害之行為人與被害人間具有親屬 、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其 他類似之關係，而利用此權勢或機會，進行性侵害，被害人 雖同意該性行為，無非礙於上揭某程度之服從關係而屈從， 性自主意思決定仍受一定程度之壓抑，故獨立列為另一性侵 害犯罪類型，但如被害人係未滿14歲之人時，即應依吸收關 係（重行為吸收輕行為），直接課以對於未滿14歲之男女為 性侵害罪責，不發生想像競合犯從一重處斷之問題（最高法 院99年度臺上字第2443號判決意旨）。另刑法第228 條第1 項之利用權勢性交罪，以對於因親屬、監護、教養、教育、 訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督
、扶助、照護之人，利用監督之權勢性交，被害人係處其權 勢之下，而隱忍服從，然被害人服從而為性交，並未至已違 背其意願之程度。若利用權勢，且以妨害被害人意思自由之 方法而行之（即使被害人喪失自己意思），則仍屬強制性交 之範疇（最高法院99年度臺上字第1900號、第6116號判決意 旨參照）。由上述最高法院於個案判決所表示之法律意見可 知，若對於未滿14歲之女子利用親屬、權勢而為性交，苟未 達違背被害人意願之程度，仍應論以刑法第227 條第1 項之 罪，且此一見解，顯係依循最高法院51年臺上字第1214號判 例所述之法理而來（該判例謂：刑法第227 條第1 項《刑法 修正後移列至同條第3 項，刑度也一併變更》之姦淫罪，衹 以被害人之年齡為其特殊要件，苟被姦女子年齡在14歲以上 尚未滿16歲，縱使被告係利用權勢，對於服從自己監督之人 而為之，亦應認為被吸收於上開條項犯罪之內，不發生與刑 法第228 條從一重處斷之問題）。最高法院於99年9 月7 日 固作成第7 次刑事庭會議決議，認為：「如行為人對7 歲以 上未滿14歲之被害人非合意而為性交，或被害人係未滿7 歲 者，行為人均應論以刑法第222 條第1 項第2 款之加重違反 意願性交罪。」但觀之其中會議研討紀錄，是否將行為人對 於未滿14歲之人所為利用權勢性交之行為，一概論以刑法第 222 條第1 項第2 款之加重強制性交罪？其所指「非合意」 之內涵為何？尚有不明。茲因刑法第227 條第1 項之最輕本 刑為「3 年以上有期徒刑」，與刑法第222 條第1 項第2 款 之最輕本刑為「7 年以上有期徒刑」有重大差異，本院再度 檢閱最高法院於該決議作成後相關之法律意見，發現於該決 議作成後之99年11月25日，最高法院於99年度臺上字第7336 號判決中，維持下級審對於「被告對未滿14歲之女子利用親 屬、監護權勢而為性交，應論以刑法第227 條第1 項之罪」 之法律見解；於100 年8 月31日，最高法院在100 年度臺上 字第4763號判決（被害人為未滿14歲之女子）中也詳敘：「 刑法第228 條第1 項之利用權勢性交罪，以對於因親屬、監 護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相 類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用監督之權勢性交 ，被害人係處其權勢之下，而隱忍屈從，然被害人屈從其性 交，並未至已違背其意願之程度，始克當之，此與同法第22 1 條第1 項之強制性交罪，以違反被害人意願之方法而為性 交行為仍屬有間，若利用權勢，且以使被害人喪失自己之意 思之方法而行之，則仍應依強制性交論罪。」也一再重申最 高法院於該次決議作成前之一貫看法。同時本院遍查最高法 院歷來判決，也未見有對該次決議適用範圍為進一步闡釋者
。是以該次決議於本案之情形，是否當然有其適用？即有不 明，此仍有待最高法院表示意見供下級審遵循，本院為避免 誤解該決議之真意，無法逕予援用。查A 女為87年4 月生（ 見戶口名簿，附於偵緝卷密封袋內），行為時係未滿14歲之 女子，被告利用親屬權勢對A 女為性交行為，並無證據證明 已達違反A 女意願之程度，參前最高法院判例與裁判要旨， 應逕依刑法第227 條第1 項之規定論處，而不再論以刑法第 228 條第1 項之罪。核被告所為，係犯刑法第227 條第1 項 之對於未滿14歲之女子為性交罪。被告於性交過程中對A 女 為猥褻之階段行為，應為性交之行為所吸收，不另論罪。起 訴檢察官認被告所為應構成刑法第222 條第1 項第2 款之加 重強制性交罪嫌云云，尚有誤會，且起訴之基本社會事實同 一，本院復於審判中告知加重強制性交罪之罪名與被告及辯 護人答辯，自得依刑事訴訟法第300 條之規定，變更起訴法 條論處。
㈢被告與A 女為同住一處之親屬，兩人屬於家庭暴力防治法第 3 條第2 款所定之家庭成員，故被告對A 女故意以家庭暴力 行為犯上述罪名，均構成家庭暴力防治法第2 條第2 款之家 庭暴力罪，但因家庭暴力罪無罰則之規定，故本案仍應適用 前述刑法之規定處罰。
㈣被告有前述犯罪事實欄所記載之前科紀錄，此觀卷附臺灣高 等法院被告前案紀錄表可明，其於有期徒刑執行完畢後5 年 內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1 項之規定加重其刑。
㈤被告雖辯稱其有智能不足之問題，但經本院依職權囑託國立 成功大學醫學院附設醫院斗六分院（下稱成大斗六分院）鑑 定被告行為時之精神狀態，成大斗六分院鑑定意旨略以：① 賴員（指被告）智能程度為邊緣智能至輕度智能不足範圍， 一般而言，此智能程度範圍者，於理解判斷能力雖略低於一 般智能者，但一般而言不被認為有達「辨識其行為違法、或 依其辨識而行為之能力」顯著降低之程度，也能判斷年齡與 社會規範之是非。就賴員本身於精神鑑定會談、心理衡鑑、 職能評鑑等鑑定過程中所展現之智能與認知功能表現而言， 亦顯示賴員之理解判斷行為違法能力無降低、依判斷辨識而 行為的能力亦無減損，能作一般社會理解與判斷，能因應處 理生活、社交、工作等能力無困難，有正常的記憶與學習能 力。由賴員自由陳述、偵審紀錄、輔導教育紀錄亦常見，賴 員因前一案知曉與未成年人發生性行為為違法，知曉此為公 訴罪（按：為非告訴乃論之罪之誤繕），同時賴員於行為時 亦知曉本案被害人被害時之年紀為14歲，知曉14歲屬未成年
人，犯行前亦有治療師提醒與被害人太接近會產生不當行為 的危險，顯示賴員知曉不應對被害人進行性侵行為，然而賴 員多依衝動慾念行事，行事時知道不當而怕為人所知，有掩 飾行為，也因知曉己身行為違法而畏懼判刑、感壓力龐大， 但應訊出庭時對其行為說法反覆，對其知曉違法與否前後說 法反覆不一，面質不一致之說詞時仍能有許多自我解釋、歸 咎他人或者以後悔爭取他人諒解，顯示容易於衝動行事後尋 找藉詞或迴避責任之行為模式，欠缺良心自責與自省，此行 為模式常見於反社會人格者。因此賴員也會因自律不足，容 易重複再犯，容易以飲酒與性行為抒解壓力，雖無戀童傾向 ，但過去與少女將交往亦對年輕女性感覺性吸引力，未來違 法或再犯類似本案之違反性自主行為的風險高。②總結來說 ，賴員之智能偏低，屬邊緣智能至輕度智能不足範圍，其於 本案犯行時，辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力均無 降低（見本院卷第92頁至第99頁）。本院認前述鑑定報告乃 專業精神科醫師蔡幸君所撰寫，並透過與被告晤談、審閱卷 宗、身體（含精神）檢查、職能評鑑、心理衡鑑等程序做成 ，過程嚴謹，內容詳實，其所為鑑定結果應屬正確無誤。故 被告本案犯行，並無刑法第19條規定之適用，併此陳明。 ㈥爰審酌被告前有妨害性自主之前科，為滿足一己私慾，於服 刑出監後仍不知改過而再犯下本案，未能充分記取教訓，不 僅對A 女之身心健全發展嚴重侵害，也危害社會治安，惡性 重大，但本院念其犯後能坦承犯行，犯後態度尚可，又其本 案犯罪之態樣與「性器接合」之性交行為有別，另其有邊緣 智能或輕度智能不足之問題，兼衡A 女、A 女之父到庭請求 本院依法判決，檢察官則未具體求刑，暨被告與辯護人請求 本院判處3 年至4 年間之有期徒刑等一切情狀，量處如主文 所示之刑。
四、應適用之法律：
㈠刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300條。 ㈡刑法第227 條第1 項、第47條第1 項。
本案經檢察官黃煥軒到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 19 日
刑事第五庭 審判長法 官 許佩如
法 官 鍾世芬
法 官 王紹銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20
日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
。 書記官 李雅怡
中 華 民 國 101 年 9 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第227 條
對於未滿14歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。對於14歲以上未滿16歲之男女為猥褻之行為者，處3 年以下有期徒刑。
第1 項、第3 項之未遂犯罰之。