臺灣苗栗地方法院刑事判決 101年度訴字第318號
101年度訴字第427號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 謝武榮
指定辯護人 本院公設辯護人蔡文亮
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1 年度偵字第2346號），及追加起訴、移送併辦（101 年度偵字
第3498、3689 號），本院判決如下：
主 文
謝武榮犯如附表一所示之各罪，各處如附表一所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑拾捌年陸月，從刑部分併執行之。
事 實
一、謝武榮前曾犯違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期 徒刑確定，嗣經減刑後定其應執行之有期徒刑為4 年9 月， 於民國100 年2 月9 日因假釋保護管束期滿未經撤銷而執行 完畢（構成累犯）。詎謝武榮仍不知悔改，與真實姓名年籍 不詳綽號「阿賢」之人共同基於意圖營利而販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯意聯絡，於100 年8 月27日晚間10時5 分 許，由謝武榮以門號0000-000000 號行動電話與陳迪旺所使 用之門號0000 -000000號行動電話聯繫販賣甲基安非他命予 陳迪旺之相關事宜，約定以新臺幣（下同）4 萬元之價格， 販賣甲基安非他命予陳迪旺後，陳迪旺即至謝武榮位於苗栗 縣後龍鎮○○街8 鄰145 號住處（下稱謝武榮住處），由謝 武榮向陳迪旺收取價金4 萬元後，謝武榮即外出向「阿賢」 調取半兩（17.5公克）之甲基安非他命，陳迪旺則在謝武榮 住處等候，嗣謝武榮取得半兩（17.5公克）之甲基安非他命 後，再於同日晚間11時至12時間之某時許，在其住處交付半 兩（17.5公克）之甲基安非他命予陳迪旺，而販賣甲基安非 他命既遂。
二、謝武榮基於意圖營利而販賣甲基安非他命之犯意，於101 年 2 月11日上午6 時47分許，以門號0000-000000 號行動電話 與涂榮彬所使用之門號0000-000000 號行動電話聯繫販賣甲 基安非他命予涂榮彬之相關事宜，並約定以1,500 元之價格 ，販賣甲基安非他命予涂榮彬後，於同日7 時30分許，謝武 榮即在其住處交付0.3 公克之甲基安非他命1 包予涂榮彬， 並向涂榮彬收取價金1,500 元，而販賣甲基安非他命既遂。 【追加起訴部分】
三、謝武榮基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於101 年2 月11 日上午11時26分許，以門號0000-000000 號行動電話與許玉
雪所使用之門號0000-000000 號行動電話聯繫轉讓甲基安非 他命予許玉雪之相關事宜，並約定於謝武榮住處見面後，謝 武榮即於同日某時許，在其住處轉讓重量不詳（無積極證據 證明已達淨重10公克以上）之甲基安非他命予許玉雪施用， 而轉讓禁藥既遂。
四、謝武榮基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於10 1 年2 月18日下午5 時22分、59分許，以門號0000-000000 號行動電話與許玉雪所使用之門號0000-000000 號行動電話 聯繫販賣海洛因予盧建華之相關事宜，並約定於謝武榮住處 見面後，許玉雪、盧建華至謝武榮住處，許玉雪即將500 元 先交予盧建華，再由盧建華交予謝武榮，謝武榮並於收取50 0 元後，約經過一、二十分鐘，即於同日晚間某時許，在其 住處將其以不詳方式，向真實姓名年籍不詳綽號「阿寶」之 人調得之0.05公克海洛因1 小包交予盧建華，而販賣海洛因 既遂。盧建華並於取得上開海洛因後，即當場在謝武榮住處 將該海洛因施用完畢。
五、謝武榮基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於101 年2 月24 日凌晨0 時3 分許，以門號0000-000000 號行動電話與陳白 清所使用之門號0000-000000 號行動電話聯繫轉讓甲基安非 他命予陳白清之相關事宜，並約定於謝武榮住處見面後，謝 武榮即於同日某時許，在其住處轉讓重量不詳（無積極證據 證明已達淨重10公克以上）之甲基安非他命予陳白清施用， 而轉讓禁藥既遂。
六、案經新竹憲兵隊、中部地區巡防局苗栗機動查緝隊、新竹市 警察局第一分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起 訴，及追加起訴、移送併辦。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚或 傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪 事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款定有明文。經查：本件證人陳迪旺業經本院合法傳拘 ，仍未到庭（見本院卷㈡第60頁、卷㈢第139 至141 頁背面 ），是其顯已所在不明而傳喚不到；而觀之其於警詢中之證 述，並無不能自由陳述或違法不當取證之情形，且就本件案 情及相關卷證判斷，證人陳迪旺雖另曾於偵查中具結作證， 惟其對於毒品來源（指「阿賢」）乙節所為之陳述，不若警 詢完備，且因證人業已傳喚不到，已無從再就同一供述者， 取得相同之證述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一
目的。是證人陳迪旺於警詢中所為之證述，應具有可信之特 別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，而有證據能力。 ㈡再按刑事訴訟法第159 條之2 所定之傳聞例外，即英美法所 稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務 官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中 不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二 要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有 證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待 證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認 定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、 不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等 實質內容已有不符者在內（最高法院96年台上字第4365號判 決意旨參照）。經查，證人許玉雪於本院中所證與其先前於 警詢中之證述，實質內容顯有不符（詳下述）；而觀之其於 警詢中之證述，並無不能自由陳述或違法不當取證之情形， 且就本件案情及相關卷證判斷，證人許玉雪雖另曾於偵查中 具結作證，惟其對於被告謝武榮（下稱被告）與其間之關係 及向被告購得海洛因之重量等節所為之陳述，不若警詢完備 ，且因證人許玉雪於本院中業已翻供，已無從再就同一供述 者，取得相同之證述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到 同一目的。是證人許玉雪於警詢中所為之證述，亦具有可信 之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，而亦有證據 能力。
㈢又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。經查，證人涂榮彬於警詢中之證述，屬被告以外之人於審 判外之言詞陳述，辯護人既爭執其證據能力（見本院卷㈢第 200 頁），且公訴人復未舉證證明該等證述有何符合刑事訴 訟法第159 條之2 、第159 條之3 所定之傳聞例外情形（最 高法院96年台上字第753 號判決意旨參照），是依上開說明 ，證人涂榮彬於警詢中之證述，自無證據能力。 ㈣按修正後之現行刑事訴訟法規定，檢察官仍係代表國家偵查 犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依 法有訊問被告、共同被告、告訴人、被害人及證人之權，且 一方面此等被訊問人以證人身分應訊時，須具結以擔保證言 之真實性，又檢察官偵查之實務運作，均能遵守法律規定， 不致違法取供，所取得之供述證據可信性極高，因而修正法 條例外規定：「除顯有不可信之情況者外，得為證據」，即 僅於顯有不可信之情況下，始喪失證據資格；此項以具有證 據能力為原則，而以不具有證據能力為例外之規定，本乎當
事人主導調查證據原則，從舉證責任角度而言，主張此審判 外陳述有證據能力之一方當事人，於對造舉證證明證據不具 證據能力之前，自然取得證據能力，毋庸舉證，反之，應由 主張此審判外陳述無證據能力之一方當事人負舉證責任（最 高法院97年台非字第131 號判決意旨參照）；又詰問權係指 訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨 明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以 刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證 調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證 據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質 上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人 旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之 攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查 中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之在場，此由刑事訴 訟法第248 條第1 項前段僅規定：「如被告在場者，被告得 親自詰問」，即得印證。此項未經被告詰問之被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證 據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為 證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被 告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力， 而禁止證據之使用；此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由 被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院99 年度台上字第6119號判決意旨參照）；至被告以外之人於審 判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者，固應依法踐行 詰問程序，惟如在客觀上有不能受詰問之情形，仍非不得援 用未經詰問之供述作為認定犯罪事實之證據（大法官釋字第 582 號解釋理由書、最高法院100 年度台上字第218 號判決 意旨參照）。經查：證人陳迪旺、涂榮彬、許玉雪、盧建華 等人於偵查中之證述，俱已依法具結，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上具有證據能力，惟被告及辯護 人並未舉證證明上開供述作成時之外在環境及情況有何顯有 不可信之情況；且⑴證人涂榮彬、許玉雪、盧建華等人復已 於審判中經被告及辯護人行使詰問權，而完足為經合法調查 之證據；⑵證人陳迪旺雖未經被告及辯護人於偵審程序中為 詰問，然證人陳迪旺既經本院傳拘無著（已如前述），而在 客觀上有不能受詰問之情形，則依上開說明，證人陳迪旺、 涂榮彬、許玉雪、盧建華等人於偵查中之證述，自均具有證 據能力，且得作為本案判斷之依據。
㈤又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159 條之1 至第
159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文；又當事人同意或有同條第2 項依法視為同 意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問 權之當事人已放棄其反對詰問權，如法院認為適當，不論該 傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據（最高法院97年台上字第6715號 判決意旨參照）。經查：除上述㈠至㈣所示之陳述外，本件 下列所引被告以外之人之審判外陳述（含言詞及書面陳述） ，本院於審理中均一一踐行「告以要旨」程序，而檢察官、 被告及辯護人等在知悉上開證據係審判外陳述之情形下，對 於各該審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前就證據能力聲 明異議（見本院卷㈢第199 頁背面至210 頁）；而本院審酌 該等陳述作成時之情況，認為其證據之取得過程並無瑕疵， 且與待證事實具有關連性，證明力非明顯過低，而具適當性 ，是自均有證據能力。
㈥再國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊 監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對 其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之 證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種。而監聽係通訊保障 及監察法第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機 關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作 用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司 法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，而其通話本身即係 被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明， 自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範， 當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯 而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種 ，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷 疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以 適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之 程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽 譯文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調 查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭 執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期 日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表 示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最
高法院99年台上字第2933號判決意旨參照）。本件對被告使 用之門號0000000000號所實施之通訊監察，係臺灣苗栗地方 法院檢察署檢察官依通訊保障及監察法向本院聲請核准實施 ，有本院各該通訊監察書（含電話附表）在卷可稽，屬合法 監聽，而本件司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音 ，因其通訊者對話本身即係被告等進行犯罪中構成犯罪事實 之部分內容，是依上開說明，自不受傳聞法則之規範，當然 具有證據能力。又本件經司法警察依據上開監聽錄音結果予 以翻譯而製作之各該監聽譯文，檢察官、被告及辯護人對各 該監聽譯文之真實性均不爭執，且本院復已於審判期日向當 事人、辯護人提示卷附相關之監聽譯文並告以要旨，使其表 示意見等程序並為辯論，則揆之上開說明，各該監聽譯文自 均得作為本案判斷之依據。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
訊據被告於本院中對事實欄三、五所示轉讓禁藥予許玉雪、 陳白清之事實，均坦承不諱；另對事實欄一、二、四部分， 被告雖坦認其分別於上開時間與陳迪旺、涂榮彬、許玉雪等 人通話後，確有分別與陳迪旺、涂榮彬、許玉雪、盧建華等 人見面之事實，惟均矢口否認有何販賣海洛因、甲基安非他 命之犯行，辯稱：㈠事實欄一部分：伊幫陳迪旺介紹給一個 朋友叫「阿賢」，伊不知道「阿賢」的名字，伊是介紹他給 陳迪旺認識的，他們兩個都到伊家交易毒品，伊沒有經手毒 品與錢，陳迪旺來的時候伊已經通知「賢哥（即阿賢）」來 了云云；㈡事實欄二部分：伊係幫涂榮彬調而已，伊是去別 人那邊拿回來，跟他買回來，沒有賺涂榮彬半毛錢云云；㈢ 事實欄四部分：許玉雪來找伊時伊身上沒藥，許玉雪、盧建 華來聊天而已，盧建華臨時提藥，伊是出自一片好心，想盧 建華提藥在痛苦，幫忙盧建華向「阿寶」調而已云云。辯護 人則以：被告所為事實欄一、二、四部分，應論以幫助施用 或轉讓禁藥罪云云，為被告置辯。經查：
㈠按共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）之為證人者，其陳 述證詞依刑事訴訟法第156 條第2 項之規範意旨，自以有補 強證據為必要，藉以限制其證據價值；而對向正犯之立為證 人，如購買毒品者之指證某人為販毒者是，雖非屬共犯證人 之類型，但其陳述證言或因有利害關係，本質上已存有較大 之虛偽危險性，為擔保其真實性，依上開規定之同一法理， 仍應認為有補強證據之必要性。然所謂補強證據，並非以證 明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證該陳述之 犯罪非屬虛構，能予保障其陳述事實之真實性，即已充分。 又得以佐證者，雖非直接可以推斷該被告實行犯罪，但以此
項證據與共同被告之陳述綜合判斷，若足以認定犯罪事實， 仍不得謂非屬補強證據（最高法院99年台上字第6510、7620 號判決意旨參照）；至補強證據之種類，不問其為直接證據 ，間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強 證據之資料（81年度台非字第402 號判決意旨參照），先予 敘明。又依目前審判實務上觀之，甲基安非他命之交易顯較 安非他命之交易為多，本案起訴書亦認定被告係販賣、轉讓 甲基安非他命，本院爰認定被告販賣、轉讓之第二級毒品之 部分均係「甲基安非他命」；至本案相關證人之陳述中雖有 以「安非他命」稱之者，惟此或係其等未能精確分辨此二者 品項不同，故籠統概稱為「安非他命」所致，經核此並不影 響本院之上開認定，亦先予敘明。
㈡被告轉讓甲基安非他命予許玉雪、陳白清（即事實欄三、五 ）部分：
被告於本院中對事實欄三、五所示之事實，均坦承不諱（見 本院卷㈢第202 頁正背面），核與證人許玉雪、陳白清於警 詢及偵查中之證述相符（見101 年度偵字第2346號卷，下稱 偵卷，第100 頁背面、285 頁背面至286 頁背面、292 頁背 面、305 頁），並有被告與其2 人通話之監聽譯文在卷可資 佐證（見偵卷第34頁背面、100 頁背面），足認被告之自白 與事實相符。綜上所述，被告確有於如事實欄三、五所示時 、地，轉讓甲基安非他命予證人許玉雪、陳白清之事實，應 可認定。
㈢被告販賣甲基安非他命予陳迪旺（即事實欄一）部分： ⒈證人陳迪旺於警詢中證稱：「（問：本隊提示謝武榮【綽號 ：黑狗】所使用之0000-000000 號通訊監察譯文，請解譯該 通譯文內容是否為交易毒品？【內容詳附表二編號㈠①】） 這是我要謝武榮（綽號：黑狗）幫我調17.5公克（半兩）的 毒品安非他命，購買代價是新台幣4 萬元。」、「（問：本 隊提示謝武榮【綽號：黑狗】所使用之0000-000000 號通訊 監察譯文，請解譯該通譯文內容是否為交易毒品？【內容詳 附表二編號㈠②】）這是我拿了新台幣4 萬給謝武榮（黑狗 ）要他調半兩的毒品安非他命，結果他跟頭份的一個藥頭阿 賢調了，但我用了之後發現那是合成的假貨，所以貨就賣不 出去，我才跟他講我朋友的12萬的票要拿回來還給人家。」 等語（見偵卷第46至48頁）；於偵訊中結證稱：「（問：【 提示100 年8 月27日22時5 分通訊監察譯文】你與謝武榮通 話內容為何意？）我向黑狗（謝武榮）調安非他命半兩，共 4 萬元，當時是在後龍謝武榮家中交易。當時我將錢交給他 ，我就在他家睡覺，約1-2 小時後，他才將1 包安非他命帶
回來。」、「（問：謝武榮安非他命的來源？）不清楚。」 、「（問：【提示100 年12月12日16時55分通訊監察譯文】 你與謝武榮通話內容為何意？）謝武榮8 月幫我調的安非他 命，被我退貨，因為裡面有很多是假的成分，無法吸食，我 就向謝武榮反應，他說這是別人介紹的，不是他的東西。」 、「（問：0000000000是否是你的電話？）是。」、「（問 ：0000000000是否也是你的電話？）是。」等語（見偵卷第 301 頁正背面）。
⒉觀之證人陳迪旺於警詢中證稱：伊與謝武榮是朋友關係，已 認識10幾年等語（見偵卷第41頁）；被告亦於本院中供稱： 「（問：與陳迪旺有無仇恨過節、金錢糾紛？）都沒有... 我與陳迪旺是好朋友，常常一起吸毒。」等語（見本院卷㈠ 第60頁）；可見證人陳迪旺與被告間確無恩怨糾葛，衡情證 人陳迪旺自無甘冒偽證罪之重罰風險而設詞誣陷被告之理。 況本件販毒案，被告早已經檢警監控鎖定，縱使證人陳迪旺 供出其毒品來源為被告，本案亦非因其此項供述而查獲，且 亦查無證據顯示事實上證人陳迪旺本次購毒後曾經判刑，是 證人陳迪旺自無法、且無庸藉此要求寬典減輕其刑，當亦無 設詞誣陷被告之動機及必要。又被告本身前即有多次施用第 二級毒品經本院判刑確定之紀錄，此有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1 份在卷可稽，則被告為施用毒品，本即有管道可 取得甲基安非他命，亦不足為奇。再觀之附表二編號㈠①所 示之監聽譯文內容顯示：陳迪旺稱：「我親自過去啦... 我 不是有跟你說我這邊夠4 萬？」等語，被告則回以：「那麻 煩一下啦... 我聽成3 萬... 好啦，我了解，那我等你啦」 等語，陳迪旺最後再回以「好」等內容；且雙方此後即無通 聯之紀錄，更無取消碰面之通聯，而被告亦不否認其與陳迪 旺於上開通聯中係在聯繫陳迪旺購買甲基安非他命之事，且 陳迪旺嗣亦有至其住處等事實。又觀之附表二編號㈠②所示 之監聽譯文內容亦顯示：陳迪旺稱：「那天我去你那邊辦事 情辦一辦結果給人家反應你知道嗎？」、「阿賢拿的那個阿 ... 賢董拿的那個阿... 那個合成的耶... 人家沒跟你反應 嗎？」等語，被告則回以：「沒有耶... 用起來可以阿... 我也很認真幫你弄阿... 」等語，併參證人陳迪旺似曾有親 自與「阿賢」（賢哥）聯繫乙情（見偵卷第44、45頁監聽譯 文），亦可知證人陳迪旺及被告所稱「阿賢」之人，尚非虛 構，而應屬存在；且被告亦不否認本次係其向「阿賢」調貨 （甲基安非他命）之事實。由上可知，被告與證人陳迪旺於 上開附表二編號㈠①所示之通聯中確係在聯繫陳迪旺欲購買 甲基安非他命之事，且陳迪旺亦確有至被告住處，被告並已
知陳迪旺所欲購買之毒品、價格，而外出向「阿賢」調取甲 基安非他命無訛。被告雖以前詞置辯，惟持有或交易毒品， 均事涉刑責，且政府查緝甚嚴，被告有多次施用毒品之前科 紀錄，就此殊難諉為不知，倘「阿賢」與陳迪旺2 人欲親自 見面交易，被告大可將「阿賢」之聯絡方式交予陳迪旺，由 其2 人直接聯繫交易即可，其又何需自己涉入與陳迪旺聯繫 毒品交易事宜，甚至提供其住處讓「阿賢」與陳迪旺交易毒 品，而徒增自己遭查獲之風險？況被告於本院準備程序中復 一度供承：「（問：是否你親手交付甲基安非他命給陳迪旺 ... ？）我是親手交付甲基安非他命給陳迪旺... 」等語（ 見本院卷㈠第102 頁），且證人陳迪旺於警詢、偵訊中亦從 未提及「阿賢」曾至被告住處親自與之交易乙情，是被告上 開所辯，不惟顯乏依據，且亦與常情有違，自難憑採。則綜 觀上情，證人陳迪旺上開所證向被告購買甲基安非他命之時 間、地點、方式、價額及數量既頗為明確，並無重大瑕疵， 且其亦無設詞誣陷被告之動機及必要，而被告復有管道（本 次為「阿賢」之人）可調取甲基安非他命，又被告確有與證 人陳迪旺聯繫買賣甲基安非他命之事，且陳迪旺亦有至被告 住處，被告並外出向「阿賢」調取甲基安非他命等情，亦已 如前述，此外，並有附表二編號㈠①②所示之監聽譯文在卷 可資補強佐證，而證人陳迪旺所證購毒情節並合於經驗法則 及論理法則，是應足認證人陳迪旺上開所證應屬非虛，而能 保障其證述事實之真實性。據此，被告確有於上開時、地， 先與證人陳迪旺聯繫買賣甲基安非他命之事，且在其住處向 陳迪旺收取價金4 萬元後，即外出向「阿賢」調取半兩（17 .5公克）之甲基安非他命，嗣並在其住處交付半兩（17 .5 公克）之甲基安非他命予陳迪旺之事實，應可認定。 ⒊按關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行 為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者 是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之 意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為， 亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與 者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。聯絡毒品買賣 、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構 成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪 行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品買賣之時間、地 點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係 構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院100 年度台上字 第6329號）；又受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買 毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品
者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販 取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為 人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行 為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思 聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營 利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者 ，始為共同販賣，然販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚 或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必 然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於 規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之 際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交 易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起 因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚 非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之， 而均論以幫助販賣罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無 ，不可不慎，俾免輕啟販毒者行險僥倖之機（最高法院101 年度台上字第4333號判決意旨參照）。經查，被告既已參與 本件甲基安非他命買賣金額（3 萬或4 萬）、付款方式（匯 款或親自現金交付）之磋商，及甲基安非他命之實際交付、 收取現款等行為，已如前述，則其自已有參與販賣毒品罪構 成要件事實之行為外觀。再者，甲基安非他命危害人體健康 甚鉅，檢警查緝毒品甚為嚴厲，一般施用毒品者購買取得毒 品不易，且價格因而相當昂貴，而對於販賣者之處罰亦重， 故依一般社會經驗，施用毒品之人，若係為供自己吸食之用 ，通常均循固定管道向毒販購買足供自己短時間施用之少量 毒品，縱屬至愚亦不致囤積大量毒品以供施用，蓋警察機關 查緝施用毒品，不遺餘力，囤積毒品愈多，風險愈大，囤積 愈久，被查獲之可能愈大；被告及證人陳迪旺均曾有違反毒 品危害防制條例經判刑之前科，有其等之臺灣高等法院被告 前案紀錄表各1 份在卷可參，對此理當知之甚明，詎被告竟 一次調取半兩（17.5公克）之甲基安非他命交予陳迪旺，而 以陳迪旺購買之數量、花費之金額觀之，顯非單純為供己施 用而購入，否則其豈會甘冒遭警查緝獲判重刑之風險，而購 入如此大量之甲基安非他命。同理，被告上開所為，自亦顯 非屬僅單純意在便利、助益陳迪旺施用而基於與陳迪旺間之 意思聯絡，為陳迪旺代購甲基安非他命之情形甚明。又販賣 毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，均可任 意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方之關係 深淺、資力、需求之數量及對行情之認知、來源是否充裕、 販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述
購買對象之可能性之風險評估等，因而異其標準，並機動調 整，非可一概而論；惟販毒之人從價差或量差中牟利方式雖 異，其意圖營利之非法販賣行為則一。是除別有事證，足認 係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之 事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞 僥倖，而失情理之平。本件被告雖否認此部份犯行，致無從 逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤為何，惟被告、 「阿賢」2 人與陳迪旺均非屬至親，然被告尚須花費勞力、 時間為之調貨、並約定地點進行毒品交付及收款之動作，自 不可能甘冒遭判處重刑之風險而按成本價格轉售甲基安非他 命予陳迪旺而毫無利得，況觀之被告於附表二編號㈠②所示 之時間與陳迪旺通話時，曾向陳迪旺表示：「（陳迪旺稱： 那個合成的耶... 人家沒有跟你反應嗎？）沒有耶... 『用 起來可以阿』... 」、「（陳迪旺稱：... 合成的東西就是 這樣阿，你懂的阿... ）我知道啦... 」等語，益徵本件陳 迪旺向被告所購得之甲基安非他命乃係合成之物，且被告自 己並曾施用其向「阿賢」所調得之該項毒品，故被告對該項 毒品係劣質品乙事亦當知之甚明，而「阿賢」摻入其他種類 物品以降低甲基安非他命純度此舉，亦顯係為提高販賣毒品 之利得無訛，再本院復查無其他事證，足認被告、「阿賢」 2 人係按同一價格轉讓予陳迪旺而確未牟利，則依上開說明 ，被告、「阿賢」2 人此部份應均具有營利之意圖，堪可認 定。是辯護人為被告所辯：被告應論以幫助施用罪云云，顯 乏依據，自不足採。據此，被告既意圖營利，仲介亦有營利 意圖之「阿賢」與陳迪旺交易甲基安非他命，而參與甲基安 非他命買賣金額、付款方式之磋商，及甲基安非他命之實際 交付、收取現款等行為，則依上開說明，其即係分擔實行販 賣毒品罪之構成要件行為，自應負共同販賣毒品之罪責。綜 上所述，被告確有於如事實欄一所示時、地，共同販賣甲基 安非他命予證人陳迪旺之事實，應可認定。
㈣被告販賣甲基安非他命予涂榮彬（即事實欄二）部分： ⒈證人涂榮彬於偵訊中結證稱：「（問：0000000000電話是否 是你在使用？）該電話是我父親的，平常是我父親在使用， 因為我的電話沒有電，所以我看見我父親將他的電話放在客 廳在充電，我就拿來用，使用的時間101.2.11日上午6 點多 ，我打給謝武榮0000000000，我打給他要購買安非他命一千 五百元。當天早上七點半到謝武榮家中，我拿1500元給他， 他交給我1 包安非他命約0.3 公克，之後我就離開。」、「 提示0000000000、0000000000於2.11日6 點47分通聯譯文【 內容詳附表二編號㈡】（問：這一通是不是你與謝武榮交易
安非他命的通話過程？）是。」「（問：你拿到安非他命後 多久施用？）我回家後，8 點施用該安非他命。」等語（見 101 年度偵字第3498號卷第267 頁正背面）；嗣於本院中亦 結證稱：伊於101 年2 月11日早上6 、7 點左右，有到被告 家，去之前有用伊父親0921那一支電話聯絡被告，通話中伊 說「男生」是安非他命的代號，被告聽的懂，其後伊有進去 被告家，在一樓的客廳，伊當場付1,500 元給被告，被告直 接把安非他命1 小包約0.3 公克給伊，沒有提到毒品是從那 邊調來的，伊拿到安非他命後，就馬上離開，以伊的認知， 這次買賣毒品跟他買的對象就是被告，沒有其他人，伊之後 回到家有馬上施用安非他命，用的感覺跟以往一樣等語（見 本院追加起訴卷第20至34頁背面）。經核證人涂榮彬對其與 被告交易毒品有無完成、交易時間、地點、金額、數量等均 已證述明確，且證人涂榮彬與被告間並無仇怨過節乙節，亦 據證人涂榮彬、被告陳述在卷（見追加起訴卷第32頁背面、 70頁背面），可見證人涂榮彬與被告間確無恩怨糾葛，衡情 證人涂榮彬自無甘冒偽證罪之重罰風險而設詞誣陷被告之理 。況本件販毒案，被告早已經檢警監控鎖定，縱使證人涂榮 彬供出其毒品來源為被告，本案亦非因其此項供述而查獲， 且事實上證人涂榮彬本次購毒後並未經驗尿查獲、起訴，亦 據證人涂榮彬證述在卷（見追加起訴卷第32頁正背面），是 證人涂榮彬自無法、且無庸藉此要求寬典減輕其刑，當亦無 設詞誣陷被告之動機及必要。又被告本即有管道可取得甲基 安非他命，已如前述（惟本次毒品來源不明），且被告亦於 本院中坦認其確有於上開時、地交付甲基安非他命予證人涂 榮彬並有收取金錢之事實（見追加起訴卷第34頁背面、75頁 背面），此外，本件卷附其2 人之監聽譯文所示之內容（內 容詳附表二編號㈡），與證人涂榮彬於偵審中所證情節均互 核相符，觀之其中被告甚至向涂榮彬提及「要找什麼？」、 「要多少？」等語，涂榮彬則向被告回以：「男生的啦」、 「一千五吧... 」等語，被告並立即回以：「好阿，過來阿 」等語，言談間不惟出現毒品交易時經常提及之暗語、代號 及金額，且絲毫未見被告有何代涂榮彬向他人居中「調貨」 之意，可見被告於與涂榮彬通話之際，其本身即持有甲基安 非他命可賣予涂榮彬無訛；況該次交易條件既係由被告自行 掌控、決定，而無須另行請示「貨主（上手）」，益徵被告 應係以自己為出賣人之意，而與買受人涂榮彬洽談毒品交易 內容，至為顯明。是上開監聽譯文自得以佐證證人涂榮彬上 開所證非虛，而能保障其證述事實之真實性。據此，被告確 有於上開時、地，販賣0.3 公克之甲基安非他命1 包予涂榮
彬，並向涂榮彬收取價金1,500 元之事實，應可認定。 ⒉按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台 上字第1651號判決意旨參照）；又販賣毒品係違法行為，非 可公然為之，亦無公定之價格，均可任意分裝增減分量，而 每次買賣之價量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求之 數量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金 、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之 風險評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論； 惟販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非 法販賣行為則一。是除別有事證，足認係按同一價格轉讓， 確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知 過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平 。本件被告雖否認此部份犯行，致無從逕憑卷證資料而推認