臺灣花蓮地方法院刑事判決 101年度訴字第132號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 陳金源
選任辯護人 許正次律師（法律扶助基金會指派）
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（100年度偵字第2741號），本院判決如下：
主 文
陳金源未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造霰彈槍，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年。扣案之可發射子彈具殺傷力之改造霰彈槍壹支（槍枝管制編號為0000000000號）沒收。
事 實
一、陳金源明知未經主管機關許可，不得持有可發射子彈具有殺 傷力之改造霰彈槍，竟未經許可，基於持有可發射子彈具有 殺傷力之改造霰彈槍之犯意，於民國97年7、8月間某日之不 詳時間，向胞兄陳百財（於98年11月15日歿）借得改造霰彈 槍 1支（槍枝管制編號：0000000000）而非法持有之，供己 驅趕野生山豬以維護農作使用，並藏放於花蓮縣吉安鄉○○ 路56號後方約100公尺之鐵皮屋內。嗣於100年 6月1日上午7 時40分許，員警持搜索票前往上揭處所搜索，當場起獲並扣 得前開改造霰彈槍1支，始悉上情。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局東部地區巡防局報告臺 灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成 之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該 內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之 言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被 告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無 證據能力，自應與一般物證相同（最高法院97年度台上字第 3854號判決意旨參照），亦即照片係屬機械性紀錄特徵，不 含有人之供述要素，其照片內容與實際情形之一致性，係透 過機械之正確性加以保障，在照相過程中並不存在人對現實 情狀表達時經常可能發生之錯誤（如知覺之不準確、記憶隨 時間推移而發生之變化或遺忘、陳述之瑕疵、甚或真誠性） ，故照片當為非供述證據，並無傳聞法則之適用。本案卷附 之花蓮縣警察局槍枝初步檢視相片影本 5張、查獲及扣案改 造霰彈槍照片17張、內政部警政署刑事警察局100年8月12日
刑鑑字第1000105163號鑑定書（下簡稱「刑事警察局槍彈鑑 定書」）鑑驗照片 3張等，既係透過相機拍攝後所得，且與 上揭犯罪事實均具有關聯性，而被告陳金源及其選任辯護人 對於上述各張照片亦均未表示異議，主張係執法人員違法取 得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而 有證據能力。
二、行政院海岸巡防署海岸巡防總局東部地區巡防局於100年6月 1日在上開處所內，扣得改造霰彈槍1支（槍枝管制編號：00 00000000），係屬物證，無傳聞法則之適用，且查所扣物證 ，均係依法定程序合法所扣得，復查無其他證據足以證明係 執法人員以違法手段所取得，亦與本案犯罪事實均具有關聯 性，當有證據能力。
三、法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為 鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之 1之 規定（不包括第 202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前 具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞 或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項 分別定有明文。另刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然 人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法 第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固 均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要 而為選任、囑託，並依同法第 206條之規定，提出言詞或書 面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律 有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司 法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有 急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品 之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等 鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案 件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式， 俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件 ，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體 實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第092003 5083號函參照，刊載於法務部公報第 312期）。此種由檢察 機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司 法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明 文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規 定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官 所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果 ，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有 證據能力。本案之刑事警察局槍彈鑑定書，係該鑑定機關執
行槍砲鑑定公務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第 159條之立法理由及同法第206條規定，復審酌該鑑定書係由 專業機關人員本於其專業知識及儀器就本案所作成，可認具 有證據能力。
四、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告於偵審中所為 之自白，被告、辯護人於本院審理辯論終結前均未就被告自 白之任意性有所異議，本院綜參下述所引其他證據，足認被 告之歷次自白與事實相符，依法均得為證據。
五、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條 之 1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。本案除上揭一至四所述外，其餘下述 認定事實所引用之供述證據，並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，核性質屬於被告以外之人於審判外之陳述， 為傳聞證據，惟於本院審理時予以提示並告以要旨，且經當 事人、辯護人等表示意見，其等已知上述供述證據乃傳聞證 據，而或明示同意有證據能力；或均未爭執其證據能力並表 示異議，依上開規定，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭事實，迭據被告於偵審中均坦承不諱，復有具殺傷力之 改造霰彈槍 1支（槍枝管制編號：0000000000）扣案為憑。 此外，尚有陳百才除戶謄本、行政院海岸巡防署海岸巡防總 局東部地區巡防局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物 品清單、花蓮縣警察局槍枝初步檢視報告表 1份、花蓮縣警 察局槍枝初步檢視相片影本 5張、查獲及扣案改造霰彈槍照 片17張、刑事警察局槍彈鑑定書所附鑑驗照片 3張等在卷為 憑。而上開扣案之改造霰彈槍 1支，經送內政部警政署刑事 警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定結果：送鑑霰彈槍 1支（ 槍枝管制編號：0000000000），認係土造長槍，由具擊發機 構之木質槍身與土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可 供擊發口徑 12GAUGE制式子彈使用，認具殺傷力乙節，亦有 刑事警察局槍彈鑑定書 1份在卷可佐，足認被告之自白與事 實相符，自足採為認定事實之基礎。本案事證明確，被告犯 行，洵堪認定。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經
許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造霰彈槍罪。又該罪 之自由刑法定刑為 3年以上10年以下有期徒刑，刑度非輕， 然同為非法持有具有殺傷力之槍枝者，其原因不一，動機有 別，犯罪情節未盡相同，所造成危害社會之程度亦屬有異， 是倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社 會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性綜合考量 其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量 減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原 則。查被告非法持有改造霰彈槍固有可訾，惟被告係為驅趕 野生山豬以維護農作而為，其動機及目的單純，並無供己或 他人犯罪之意，與為自衛、炫耀或尋仇挑釁者有異，對於社 會之危害較輕微，兼衡被告前無科刑紀錄，素行尚稱良好， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1紙在卷，犯後亦能坦認犯 行，深具悔意，是以被告犯罪之具體情狀及行為背景觀之， 其犯案情節確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同 情而堪可憫恕，縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重，爰依刑法 第59條之規定，酌量減輕其刑。爰審酌被告品行，及其持有 上開改造霰彈槍之動機、目的、持有之時間，對於社會秩序 雖有所危害，然其情節尚非重大，附參以其家庭生活狀況及 其犯罪後坦承犯行之態度良好等一切情狀，量處如主文所示 之刑，併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。再按未經許 可持有手槍、子彈，其持有之繼續，為行為繼續，亦即一經 持有手槍、子彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終 了時為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法 施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法 比較適用之問題（最高法院95年台上字第2250號判決意旨參 照），本案被告持有上開改造霰彈槍之行為，自97年7、8月 間某日之不詳時間開始，繼續至100年6月1日上午7時40分許 為警查獲而終止，持有期間內，刑法第42條關於罰金易服勞 役之規定，雖曾於98年 6月10日修正並施行，惟被告非法持 有上開改造霰彈槍之行為，既繼續至100年 6月1日始終了， 應逕適用行為終了後之現行刑法第42條規定，尚不生比較新 舊法之問題。復被告前無科刑之犯罪紀錄，前已述及，經此 偵審程序及科刑宣告後，應當知所警惕，信無再犯之虞，本 院稽上各情，因認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依 刑法第74條第 1項第1款規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新 。扣案之改造霰彈槍 1支（槍枝管制編號：0000000000）具 有殺傷力，屬違禁物，不問屬於被告與否，依刑法第38條第 1項第1款規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管
制條例第 8條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項、第59條、第74條第1項第1款、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官張依琪到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 7 日
刑事第一庭 審判長 法 官 陳世博
法 官 劉柏駿
法 官 康敏郎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 9 月 7 日
書記官
附錄本判決論罪之法律條文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。