臺灣臺南地方法院刑事判決 101年度訴字第637號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 鄂菡軒
選任辯護人 張清富律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第4985號）及移送併辦（101年度偵字第8208號），本
院判決如下：
主 文
鄂菡軒犯如附表所示之販賣第二級毒品罪，共伍罪，各處如附表各編號「罪名及刑度欄」所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑陸年肆月，沒收部分併執行之。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、鄂菡軒（綽號黑豬）前於民國100年間因販賣毒品案件，經 本院少年法庭以100年度少訴字第10號判處應執行有期徒刑3 年，緩刑5年確定，仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品 危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣， 竟各基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其 所持用之0000000000號行動電話作為聯繫工具，於附表編號 1至5所載之時、地，以附表所載方式販賣甲基安非他命予附 表所示之人，而有附表所載之所得，並以此方式牟利（各次 販賣毒品甲基安非他命之交易時間、地點、聯絡時間與販賣 所得，均詳如附表）。
二、嗣警方接獲鄂菡軒、黃偉翔、陳正宏、涂景華等人共同涉犯 組織犯罪條例、公共危險等情資（渠等涉犯組織犯罪條例、 公共危險等案件由檢察官另案偵查），向本院聲請通訊監察 後，發覺鄂菡軒有販賣甲基安非他命之情事，經警於101年4 月11日12時10分許，持本院核發之搜索票，至陳正傑（其涉 犯毒品危害防制條例案件由檢察官另案偵查）之臺南市○○ 區○○街363號10樓之8住處執行搜索，當場扣得陳正傑所有 之第三級毒品K他命各1大包、1小包（含袋重各60點3公克、 1點95公克）、電子秤1台、空夾鍊袋17個及鄂菡軒所有之三 星牌黑色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等 相關證物，並在該址將鄂菡軒拘提到案，而查獲上情。三、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮暨臺南市政府警察 局第二分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力之認定：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或
書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明 文。經查，本件被告、辯護人於本院準備程序進行時，就供 述證據均未爭執其證據能力，且迄至本案言詞辯論終結前亦 均未聲明異議，應視為已同意援引作為證據，上開證人陳述 以外之證據資料，本院審酌並無非出於任意性、不正取供或 其他違法不當情事，且客觀上亦無顯不可信之情況，揆諸前 開說明，依法均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、事實認定之理由：
㈠、被告鄂菡軒對有以0000000000號行動電話門號作為聯絡工具 ，在附表編號1至5所示時間、地點，販賣第二級毒品甲基安 非他命（交易毒品種類、次數、方法及價格均詳如附表編號 1至5欄所示）予黃仁鴻、陳正傑、吳佳蓉、吳勝嘉等人之事 實，於偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第132至135、 140至141、159至160頁、本院卷第9至13、45至47頁、83頁 反面），且查：
1、附表編號1部分：證人即購買毒者黃仁鴻於偵訊中證稱略以 電話講要買2500元但我僅買2000元，大概是5點半左右交易 ，交易地點在歸仁鄂菡軒朋友家附近，是跟鄂菡軒買等語（ 偵卷第66至67頁），與被告之自白相符，且有證人黃仁鴻與 被告約定購買毒品之行動電話通聯譯文可佐（偵卷第55頁） 。
2、附表編號2、3部分：證人即購毒者陳正傑於警詢中證稱：10 1年3月2日向鄂菡軒購買安非他命3000元等語，此陳述與其 在偵訊之證詞大致相符（偵卷第38至44頁），與被告之自白 相符，且有證人於101年2月13日及101年3月2日與被告約定 購買毒品之行動電話通聯譯文附卷可參（偵卷第49頁）。 3、附表編號4、5部分：證人即購毒者吳佳蓉於警詢及偵訊中陳 稱101年2月24日在歸仁區○○路麥當勞門口與其弟吳勝嘉共 同向被告購買1千元甲基安非他命，被告分2次完成給付；同 年月27日14時30分許則是吳佳蓉去被告家門口購買1千元之 甲基安非他命，2次均有交易成功等語（偵卷第75至80頁、 88至90頁）。復與證人即購毒者吳勝嘉於偵訊證述附表編號 4所示與吳佳蓉共同向被告購買毒品等情相合（偵卷第95至 96頁），並有上開證人與被告約定購買毒品之行動電話通聯 譯文（偵卷第82至83頁）可資佐證。
4、綜上所述，本案犯罪事實，被告之自白與上揭證人證述相符
，並分別有前開證人等與被告以被告所持用之上開電話約定 購買毒品之行動電話通聯譯文（偵卷第49至50、55、82至83 頁）在卷可佐，其犯行已堪認定。
㈡、次按販賣毒品罪，不以販入後，復行賣出為必要，只須意圖 營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即為成立；而所謂「意 圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即 只須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利為必要 。一般民眾普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴， 且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重 罰高度風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基 於於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進 、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣販行之追訴 ；且販賣毒品之行為，無一定之公定價格，每次買賣之價格 亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量 、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求殷切與否，以及 政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之 標準，並非一成不變，販賣者從各種「價差」或係「量差」 謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目 的，則屬相同，並無二致。本件雖無從由被告、上開證人等 陳述，查悉被告經各次甲基安非他命販入價格所獲得之具體 利潤，然以被告與前開證人間並無特殊情誼，若無從中牟利 ，應無自甘承受重典，涉險販賣第二級毒品之理，且被告亦 曾自承因想吸食沒有錢買而賣毒品、是轉介購買從中扣留少 許毒品吸食等語（本院卷第12頁、偵卷第122頁），參照前 述說明，應可認定被告以此謀取利潤，有販賣營利之意圖。 是以，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之自白核與事實相 符，乃堪認定，其如附表所示之5次販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯行，事證明確，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按販賣第二級毒品乃最輕法定本刑7年以上有期徒刑之重罪 ，苟無利可圖，一般販賣毒品者，當無甘冒重刑風險，以平 價或低價供應毒品予他人之理，是被告主觀上有營利意圖， 應無可議。次按甲基安非他命為第二級毒品，毒品危害防制 條例第2條第2項第2款規定甚明。是被告於附表編號1至5之 販賣第二級毒品甲基安非他命行為，均係犯毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣第二級毒品 前持有毒品之低度行為，為其事後販賣之高度行為所吸收， 不另論處。被告於附表所示之5次販賣第二級毒品之犯行， 均犯意各別，行為互殊，皆應予分論併罰。另移送併辦意旨 所載之犯罪事實，核與起訴書之犯罪事實同一，為事實上同
一案件，本院自得併予審理，附此敘明。
㈡、查被告於偵查及審判中均自白附表之各次犯行，依毒品危害 防制條例第17條第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑」之規定，其於本件各5次販賣第二 級毒品之犯行，均依法減輕其刑。
㈢、被告之辯護人主張：被告於偵查中供出毒品之上手為吳佳鴻 、徐國憲2人等語，然經本院向台南市第二分局函查查獲情 形，而據該分局函覆：被告之通訊監察譯文顯示被告購買毒 品之來源僅有「王培丞」1人，並無向吳佳鴻、徐國憲2人購 買毒品之通話紀錄，查無該2人為被告毒品上源之實證等情 ，有該局101年7月17日南市警二偵字第10110012863號函在 卷可佐（本院卷第56頁）；另王培丞涉嫌轉讓第三級毒品愷 它命予被告施用之案件，雖經檢察官以101年度偵字第4984 號起訴（本院101年度訴字第638號），然該案起訴者係王培 丞轉讓第三級毒品愷它命予被告之犯行，並非第二級毒品甲 基安非他命，故無從據以認定王培丞係本件被告販賣第二級 毒品甲基安非他命之來源。從而，本件並無被告供出毒品來 源因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例 第17條第1項規定之適用。
㈣、復按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。被告所犯販賣第二級毒品 罪，法定最低度刑為7年以上有期徒刑，被告依前揭自白減 輕之規定減輕後，法定最低刑為3年6月以上有期徒刑，該處 斷刑與被告所犯之罪責並非不相當，本院衡酌後認應無刑法 第59條情堪憫恕，科以最低刑度猶嫌過重之情事，故不宜再 依刑法第59條之規定酌減其刑，附此敘明。
㈤、爰審酌被告明知第二級毒品戕害國人身心健康及危害社會風 氣，竟僅因貪圖利益而販賣牟利，被告於偵查及本院審理時 均坦承犯行，並酌及其販賣毒品及轉讓次數、數量不大，所 得金額非鉅，惡性非屬重大，被告犯後尚表悔意，態度良好 ，兼衡其高中肄業之智識程度及家庭狀況等情狀，就其所犯 數罪分別量處如附表「罪名及刑度」欄所示之刑，並定其應 執行刑如主文所示。
㈥、被告販賣毒品之所得，依毒品危害防制條例第19條第1項， 在附表各該編號1至5項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收 時，分別以其財產抵償之。另扣案被告於附表編號1至5所示 於本件聯絡毒品交易時所用之三型牌行動電話1支（含門號 0000000000號SIM卡1張），為被告所有供犯罪所用之物，依 毒品危害防制條例第19條第1項之規定，為沒收之諭知，並 於定執行刑後諭知併執行之。
㈦、末按沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒收 或得沒收者為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案以 外之其他犯罪事實經論罪科刑時應沒收或得沒收之物，亦僅 得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收（最高法 院95年度臺上字第6662號判決意旨參照）。查犯罪事實欄所 扣案之物品，除前述被告所有用以作聯絡毒品交易時所用之 行動電話外，其餘扣案物品如第三級毒品、電子秤、夾鏈袋 等為陳正傑所有，無從證明與被告前揭販賣甲基安非他命犯 行有何具體關聯，自不宜在本案宣告沒收、沒收銷燬，併此 敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告鄂菡軒於101年4月11日3時許，在陳正 傑臺南市○○區○○街363號10樓之8之住處，無償轉讓各半 顆搖頭丸予陳正傑、穆柏彥施用（即訴書附表編號6部分） 。因認被告係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級 毒品罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被 告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查 其他必要之證據，以察其是否與事實相符；而不能證明被告 犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第 156條第2項及第301條第1項分別定有明文。本件起訴意旨認 被告涉有上開轉讓第二級毒品犯行，無非是以被告之自白及 證人陳正傑於警詢及偵查中之證述資為其論罪之依據。三、惟查證人陳正傑於警詢及偵查中之證述，均未提及於上開時 地有與被告施用搖頭丸之情事，而係證稱：遭查獲當天，被 告至其住處係為了販賣500元之甲基安非他命等語（偵卷第 37至44頁），是依前揭規定，被告所涉上開公訴意旨所指於 101年4月11日3時許，在證人陳正傑住處，無償轉讓各半顆 搖頭丸予陳正傑、穆柏彥施用等事實，除經被告於偵查及審 理時自白犯罪外，並無其他證人之證述或通訊監察之錄音及 譯文可資補強，亦無其他積極證據可為憑斷，本院自難僅憑 被告之自白遽予認定上開犯罪事實，本件被告此部份之犯行 既屬不能證明，本院即應依刑事訴訟法第301條第1項規定， 為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條前段、第51條第5款判決如主文。本案經檢察官鄭葆琳到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 14 日
刑事第一庭 審判長法 官 鄧希賢
法 官 陳振謙
法 官 高如宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳慧玲
中 華 民 國 101 年 9 月 19 日
附錄本案科刑法條：
毒品危害條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
附表：被告鄂菡軒販賣甲基安非他命行為一覽表┌───┬───┬──────┬──────┬──────┬──────┬────────────┬─────────┐
│編號 │購毒者│ 交易時間 │ 犯罪地點 │聯繫購毒之通│種類、數量及│ 交易方式 │罪名及刑度 │
│ │ │ │ │話時間 │金額（新臺幣│ │ │
│ │ │ │ │ │） │ │ │
├───┼───┼──────┼──────┼──────┼──────┼────────────┼─────────┤
│ 一 │黃仁鴻│101年2月8日 │臺南市歸仁區│101年2月8日 │2千元之甲基 │黃仁鴻持用魏士傑所有之09│鄂菡軒販賣第二級毒│
│ │ │5時許 │鄂菡軒某友人│00時26分07秒│安非他命1包 │00000000號行動電話，於左│品，處有期徒刑參年│
│ │ │ │住處附近 │ │（重量不詳）│揭聯繫時間撥打鄂菡軒持用│拾月。扣案之三星牌│
│ │ │ │ │ │ │之0000000000號行動電話，│行動電話壹支（含門│
│ │ │ │ │ │ │聯繫購買2千元之甲基安非 │號00000000│
│ │ │ │ │ │ │他命，雙方達成買賣之合意│一二號SIM卡壹張） │
│ │ │ │ │ │ │後，由鄂菡軒於左揭交易時│沒收，未扣案之犯罪│
│ │ │ │ │ │ │間，前往左揭地點，由鄂菡│所得新臺幣貳仟元沒│
│ │ │ │ │ │ │軒交付2千元之甲基安非他 │收，如全部或一部不│
│ │ │ │ │ │ │命給黃仁鴻，並取得2千元 │能沒收時，以其財產│
│ │ │ │ │ │ │價金而完成交易。 │抵償之。 │
├───┼───┼──────┼──────┼──────┼──────┼────────────┼─────────┤
│ 二 │陳正傑│101年2月13日│臺南市歸仁區│101年2月13日│2千元之甲基 │陳正傑以持用之0000000000│鄂菡軒販賣第二級毒│
│ │ │3時許 │某麥當勞附近│03時14分55秒│安非他命1包 │號行動電話，於左揭聯繫時│品，處有期徒刑參年│
│ │ │ │ │ │（重量不詳）│間陸續撥打鄂菡軒持用之 │拾月。扣案之三星牌│
│ │ │ │ │101年2月13日│ │0000000000號行動電話，聯│行動電話壹支（含門│
│ │ │ │ │03時16分19秒│ │繫購買2千元之甲基安非他 │號00000000│
│ │ │ │ │ │ │命，雙方達成買賣之合意後│一二號SIM卡壹張） │
│ │ │ │ │ │ │，由鄂菡軒於左揭交易時間│沒收，未扣案之犯 │
│ │ │ │ │ │ │，前往左揭地點，由鄂菡軒│罪所得新臺幣貳仟元│
│ │ │ │ │ │ │交付2千元之甲基安非他命 │沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │ │ │給陳正傑，並取得2千元價 │不能沒收時，以其財│
│ │ │ │ │ │ │金而完成交易。 │產抵償之。 │
├───┼───┼──────┼──────┼──────┼──────┼────────────┼─────────┤
│ 三 │陳正傑│101年3月2日 │臺南市中西區│101年3月2日 │3千元之甲基 │鄂菡軒以持用之行動電話09│鄂菡軒販賣第二級毒│
│ │ │凌晨2時許 │友愛街巷口之│00時32分54秒│安非他命1包 │00000000，於左揭聯繫時間│品，處有期徒刑肆年│
│ │ │ │「一筒檳榔攤│ │（重量不詳）│撥打陳正傑持用之00000000│。扣案之三星牌行動│
│ │ │ │」（卷內無證│ │ │29號行動電話，與陳正傑聯│電話壹支（含門號Ｏ│
│ │ │ │據顯示為陳正│ │ │繫購買3千元之甲基安非他 │000000000│
│ │ │ │傑所經營，起│ │ │命，雙方達成買賣之合意後│號SIM卡壹張）沒收 │
│ │ │ │訴書應為誤載│ │ │，由鄂菡軒於左揭交易時間│，未扣案之犯罪所得│
│ │ │ │） │ │ │，前往左揭地點，由鄂菡軒│新臺幣參仟元沒收，│
│ │ │ │ │ │ │交付3千元之甲基安非他命 │如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │，並取得3千元價金而完成 │收時，以其財產抵償│
│ │ │ │ │ │ │交易。 │之。 │
├───┼───┼──────┼──────┼──────┼──────┼────────────┼─────────┤
│ 四 │吳佳蓉│101年2月24日│臺南市歸仁區│101年2月24日│1000元之甲基│吳佳蓉、吳勝嘉持用李素英│鄂菡軒販賣第二級毒│
│ │吳勝嘉│21時許 │中山路麥當勞│19時58分37秒│安非他命1包 │所有之0000000000號行動電│品，處有期徒刑參年│
│ │ │ │旁 │101年2月24日│（0.2公克） │話，於左揭聯繫時間陸續撥│捌月。扣案之三星牌│
│ │ │ │ │20時06分18秒│ │打鄂菡軒持用之0000000000│行動電話壹支（含門│
│ │ │ │ │101年2月24日│ │號行動電話，聯繫購買1千 │號00000000│
│ │ │ │ │20時43分15秒│ │元之甲基安非他命，雙方達│一二號SIM卡壹張） │
│ │ │ │ │ │ │成買賣之合意後，由鄂菡軒│沒收，未扣案之犯 │
│ │ │ │ │ │ │於左揭交易時間，前往左揭│罪所得新臺幣壹仟元│
│ │ │ │ │ │ │地點，由鄂菡軒分2次交付1│沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │ │ │千元之甲基安非他命給吳佳│不能沒收，以其財產│
│ │ │ │ │ │ │蓉、吳勝嘉，並取得1千元 │抵償之。 │
│ │ │ │ │ │ │價金而完成交易。 │ │
├───┼───┼──────┼──────┼──────┼──────┼────────────┼─────────┤
│ 五 │吳佳蓉│101年2月27日│被告臺南市歸│101年2月27日│1000元之甲基│吳佳蓉持用李素英所有之09│鄂菡軒販賣第二級毒│
│ │ │14時30分許 │仁區○○路 │14時17分26秒│安非他命1包 │00000000號行動電話，於左│品，處有期徒刑參年│
│ │ │ │591巷37弄31 │ │（0.15公克）│揭聯繫時間撥打鄂菡軒持用│捌月。扣案之三星牌│
│ │ │ │號住處 │ │ │之0000000000號行動電話，│行動電話壹支（含門│
│ │ │ │ │ │ │聯繫購買1千元之甲基安非 │號00000000│
│ │ │ │ │ │ │他命，雙方達成買賣之合意│一二號SIM卡壹張） │
│ │ │ │ │ │ │後，由吳佳蓉於左揭交易時│沒收，未扣案之犯罪│
│ │ │ │ │ │ │間，前往左揭地點，由鄂菡│所得新臺幣壹仟元沒│
│ │ │ │ │ │ │軒交付1千元之甲基安非他 │收，如全部或一部不│
│ │ │ │ │ │ │命給吳佳蓉，並取得1千元 │能沒收，以其財產抵│
│ │ │ │ │ │ │價金而完成交易。 │償之。 │
└───┴───┴──────┴──────┴──────┴──────┴────────────┴─────────┘