臺灣臺北地方法院民事判決 101年度訴字第444號
原 告 韓士敏
韓士明
共 同
訴訟代理人 韓守君
被 告 孫世齻
訴訟代理人 孫秉謙
陳志勇律師
上 一 人
複 代理人 莊志成律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國101年8月15日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落臺北市○○區○○段二小段一五四五、一六○○建號建物即門牌號碼臺北市○○區○○街118之1號、118之2號房屋屋頂平台上搭設如附圖斜線所示面積共45平方公尺之鋼架、黑網拆除，並將占用之屋頂平台返還予原告及全體共有人。被告應給付原告新臺幣陸萬伍仟柒佰元，及自民國一百年十二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並自民國一百年十一月三十日起至被告將上開屋頂平台之鋼架、黑網拆除並返還原告及全體共有人止，按月給付原告新臺幣壹仟零玖拾伍元。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。本判決第二項前段於原告以新臺幣貳萬壹仟玖佰元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣陸萬伍仟柒佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。查本件 原告起訴時，原訴之聲明為請求被告將坐落於臺北市○○區 ○○段二小段394地號、424之2地號土地上之建物頂樓建築 拆除，並將土地交還予原告及其他共有人，並賠償原告新臺 幣（下同）57萬元，嗣迭經變更，於民國101年8月15日最後 變更聲明為「㈠被告應將坐落臺北市○○區○○段二小段15 45、1600建號建物即門牌號碼臺北市○○區○○街432巷118 之1號、118之2號房屋屋頂平台如附圖所示之鋼架、黑網建 築拆除，並將該部分屋頂平台返還原告及其他共有人。㈡被
告應給付原告45萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年12 月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並自民國100 年11月30日起至上開頂樓平台建築拆除返還之日止，按月給 付原告7,500元。」。經核上開聲明，其中有關聲明㈠部分 ，係就請求拆除返還之標的予以更正，至聲明㈡部分，則就 請求被告給付起訴前5年不當得利金額從57萬元減為45萬元 ，核屬減縮訴之聲明，惟原告並追加請求該部分不當得利金 額之法定遲延利息及自起訴時起至被告拆除返還之日止按月 應給付之不當得利金額，則與原訴之主要爭點相同，相關訴 訟及證據資料亦可繼續援用，應認請求之基礎事實為同一， 揆諸前揭法條規定，原告上開訴之變更及追加，自可准許。貳、實體方面：
一、原告主張：原告韓士敏、韓士明與被告為臺北市○○區○○ 段2小段394地號、424之2地號土地（下稱系爭394、424之2 地號土地）之共有人，原告韓士敏、韓士明之應有部分為各 四分之一，被告之應有部分為二分之一；坐落系爭394、424 之2地號土地上之二層建築物，該二層建築物之1樓即同小段 1545號建號、門牌號碼臺北市○○區○○街432巷118之1號 建物，為原告韓士敏、韓士明所共有，應有部分為各二分之 一；該二層建物之2樓即同小段1600建號、門牌號碼臺北市 ○○區○○街432巷118之2號建物為被告所有。詎被告竟未 經該二層建築物全部共有人同意，於83年底，擅自占用該二 層建築物之屋頂平台（下稱系爭屋頂平台），搭蓋鐵架、鐵 皮之違章建築，經臺北市政府工務局查報，並於84年12月26 日依法強制拆除後，被告又於95年間，在系爭屋頂平台重行 搭建鐵架、鐵皮之違章建築使用，復經臺北市政府都市發展 局於95年8月11日再行查報，並以被告違反建築法移送臺灣 臺北地方法院檢察署檢察官偵辦，被告於偵查期間自行拆除 ，詎被告於95年11月底又擅自在系爭屋頂平台如附圖斜線所 示範圍搭建鋼架、黑網，致原告無法使用，顯屬無權占有， 為此爰依民法第767條、第821條之規定，請求被告將上開鋼 架、黑網拆除，並將系爭屋頂平台返還原告及全體共有人， 另依民法第179條之規定，請求被告給付原告自起訴時回溯 前5 年相當於租金之不當得利45萬元及法定遲延利息，並自 100 年11月30日起訴時起至拆除返還之日止，按月給付原告 7,500元之不當得等語。並聲明：㈠被告應將坐落臺北市○ ○區○○段2小段1545、1600建號建物即門牌號碼臺北市○ ○區○○街432巷118之1號、118之2號房屋屋頂平台如附圖 所示之鋼架、黑網建築拆除，並將該部分屋頂平台返還原告 及其他共有人。㈡被告應給付原告45萬元，及自起訴狀繕本
送達翌日即100年12月10日起至清償日止，按年息5%計算之 利息；並自民國100年11月30日起至上開頂樓平台鋼架、黑 網拆除返還頂樓平台予全體共有人之日止，按月給付原告 7,500元。㈢前項聲明前段部分，願供擔保請准宣告假執行 。
二、被告則以：
㈠其係於85年間，為維護該公寓1、2樓住戶共同居住權益，而 請住戶包含長期居住於臺北市○○區○○街432巷118之1號 之住戶韓青生，簽立同意書而後於系爭屋頂平台搭建鋼構棚 架，故被告所為係經過其他共有住戶同意，並非無權私自佔 用，且系爭屋頂平台仍屬開放空間，共有人仍可自由進出。 ㈡被告於系爭屋頂平台架搭鋼架、黑網，係因該二層建物於54 年興建完成，屋齡長達48年，屋頂平台因長期日曬及雨淋而 發生龜裂及漏水現象，被告為保存系爭公寓而架設鋼架並於 其上舖設黑網，符合民法第820條第5項規定。 ㈢對原告主張系爭屋頂平台每月受有7,500元損失部分，予以 否認，且被告於系爭屋頂平台架設鋼架、黑網，並無妨礙原 告之使用，且系爭屋頂平台並無建築房屋使用，原告以可供 人居住房屋租金計算損失，於法不合等語資為抗辯。 ㈣並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、查兩造對於原告韓士敏、韓士明與被告為臺北市○○區○○ 段2小段394地號、424之2地號土地（下稱系爭394、424之2 地號土地）之共有人，原告韓士敏、韓士明之應有部分為各 四分之一，被告之應有部分為二分之一；坐落系爭394、424 之2地號土地上之二層加強磚造建築物，該二層建築物之1樓 即同小段1545號建號、門牌號碼臺北市○○區○○街432巷 118之1號建物，為原告韓士敏、韓士明所共有，應有部分為 各二分之一；該二層建築物之2樓即同小段1600建號、門牌 號碼臺北市○○區○○街432巷118之2號建物為被告所有； 又被告曾於83年底，占用系爭屋頂平台，搭蓋鐵架、鐵皮之 違章建築，經臺北市政府工務局查報，並於84年12月26日依 法強制拆除後，被告又於95年間，在系爭公寓屋頂平台重行 搭建鐵架、鐵皮之違章建築使用，復經臺北市政府都市發展 局於95年8月11日再行查報，並以被告違反建築法移送臺灣 臺北地方法院檢察署檢察官偵辦，被告於偵查期間之95年11 月8日前某日自行拆除，惟被告於95年11月底又在系爭屋頂 平台上方與矮牆同高處，架設如附圖所示斜線部分、面積共 45平方公尺之鋼架、黑網，占用系爭屋頂平台等情均不爭執
，並有系爭394、424之2地號土地之土地登記謄本、1545建 號、1600建號建物之建物登記謄本、現場照片附卷可稽，且 經本院調閱臺灣臺北地方法院檢察署檢察官95年度偵字第22 991號偵查卷查明屬實，復經本院會同臺北市松山地政事務 所測量人員履勘現場，並囑託該地政事務所測量，有勘驗測 量筆錄及臺北市松山地政事務所101年6月20日北市松地測字 第10131002400號函附如附圖複丈成果圖在卷可稽，堪信為 真。
四、原告主張被告未經全體共有人同意，占用系爭屋頂平台如附 圖所示範圍架設鋼架、黑網，致其無法使用，請求被告拆除 上開鋼架、黑網，將頂樓平台返還予原告及全體共有人，並 請求被告給付相當於租金之不當得利，則為被告所否認，並 以前揭情詞置辯。是本件主要爭點為被告於系爭屋頂平台架 設鋼架、黑網是否經全體共有人同意？原告主張之不當得利 金額是否可採？茲判斷如下：
㈠被告於系爭屋頂平台如附圖所示範圍架設鋼架、黑網是否經 全體共有人同意？
⒈按「稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而共各專 有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其 附屬物之共同部分共有之建築物。前項專有部分，指區分 所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權 之標的者。共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之 其他部分又不屬於專有部分之附屬物。專有部分得經其所 有人之同意，依規約之約定供區分所有建築物之所有人共 同使用；共有部分除法律另有規定外，得依規約之約定供 區分所有建築物之特定所有人使用。」，民法第799條第1 項、第2項、第3項分別定有明文。又未經共有人協議分管 之共有物，共有人對於共有物之特定部分占用收益，須徵 得共有人全體之同意，如未經他共有人之同意而就共有物 之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利， 他共有人得本於所有權請求除去其妨害（最高法院82年度 台上字第2384號判決意旨參照）。
⒉查位於臺北市○○區○○街432巷118之1號、118之2號區 分所有建築物頂樓之系爭屋頂平台，雖與位於同巷118之3 、118之4號頂樓之屋頂平台，雖需經由共用樓梯間進出， 惟彼此間有一矮牆阻隔，如欲進入系爭屋頂平台，須從 118之3、118之4號頂樓平台跨越矮牆方能進入，且系爭屋 頂平台上方與矮牆同高處，已經被告搭設如附圖所示範圍 之鋼架，其上覆蓋黑網，幾無可供站立之處，此有兩造提 出之屋頂平台照片在卷可稽（見本院卷第23頁至26頁、第
42頁），並經本院勘驗現場屬實，且查該屋頂平台坐落於 兩造共有之系爭394、424之2地號土地上，揆諸前揭法條 規定及說明，堪認系爭屋頂平台應屬兩造所有之臺北市○ ○區○○街118之1號、118之2號同棟區分所有建築物之共 同部分，為兩造所共有，且為維持該建築物安全及其外觀 所必要之重要構造，合先敘明。
⒊復按各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使 用收益之權，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之， 修正前民法第818條及第820條第1項亦分別明文規定。因 此，共有人對共有物之特定部分占有使用，在民法修正前 原則上須徵得其他共有人全體同意。至共有人間約定就共 有物劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理之分 管契約，雖非法所不許，惟按當事人主張有利於己之事實 者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦 有明文，是主張有分管契約存在之當事人自應就此一事實 負舉證之責。查本件被告雖辯稱其於屋頂平台如附圖所示 範圍搭設鋼架、黑網業於85年間經全體共有人同意云云， 固據其提出85年6月21日之同意書1件為證（見本院卷第46 頁），惟觀諸該85年6月21日同意書內容係記載：「本人 （指被告）所有座落於吳興街432巷118之2號2樓30年的房 屋，因位於頂樓，每遇酷署及雨季，屋內奇熱難當，且雨 水滲漏，牆壁潮溼，影響家人健康至鉅，為防熱、防漏、 防潮，擬於上址頂樓陽台搭建鐵製屋頂乙座，懇請貴寶鄰 同意，恐口說無憑，特立此書。」等語，立同意書人為臺 北市○○街432巷118之1號住戶韓青生、118之2號住戶即 原告、118之3號住戶何清旗、118之4號住戶洪命唐，是依 該同意書內容，係當時住戶同意被告搭建鐵製屋頂，然查 臺北市○○街432巷118之1號房屋自78年6、7月起即登記 為原告韓士敏、韓士明所共有，應有部分各為二分之一， 有該房屋之建物登記謄本在卷可稽，堪認韓青生並非118 之1號所有人，自非系爭頂樓平台之共有人，參以被告並 未舉證證明何清旗、洪命唐是否為臺北市○○區○○街 118之3號、118之4號房屋之所有人，且該同意書係約定住 戶同意被告搭建鐵製屋頂，然被告搭建之鐵製屋頂業經臺 北市政府公務局於84年12月20日強制拆除，嗣被告於95年 間，又在系爭屋頂平台另搭建鐵架、鐵皮之違章建築使用 ，復經臺北市政府都市發展局於95年8月11日再行查報， 並以被告違反建築法移送臺灣臺北地方法院檢察官偵辦， 被告於檢察官95年11月8日訊問時已供承其已自行拆除該 鐵架、鐵皮違章建築，已如前述，而如附圖所示範圍之鋼
架、黑網係被告於95年11月底再行搭設，顯見被告無論是 搭建鐵製屋頂、搭建鐵架鐵皮之違章建築或架設如附圖所 示範圍之鋼架、黑網，均未獲得系爭屋頂平台共有人即原 告之同意，是被告辯稱其於95年11月底於系爭屋頂平台如 附圖所示範圍架設鋼架、黑網已獲全體共有人同意乙節顯 為不實，無足採信。是以，被告既未能證明全體共有人間 就系爭屋頂平台有同意由被告在其上架設鋼架、黑網之分 管契約存在，其擅自於共用之屋頂平台架設鋼架、黑網， 自屬無權占有，是原告等依民法第767條、第821條之規定 ，請求被告將該鋼架、黑網拆除，並將屋頂平台返還原告 及全體共有人，即無不合，應予准許。
⒋另被告辯稱其係為防曬、防漏、防潮，才於系爭屋頂平台 架設鋼架、黑網，惟查被告係於系爭屋頂平台與矮牆同高 處架設鋼架，再於鋼架上覆蓋黑網，或雖有防曬功能，惟 顯然不能防漏、防潮，且於系爭屋頂平台搭設鋼架、黑網 並非唯一有效之防曬方法，且參照隔鄰臺北市○○區○○ 街118之3、118之4號房屋之屋頂平台使用狀況，顯然尚有 其他有效且不妨礙共有人使用之防曬、防漏、防潮方法可 供採用，且被告架設鋼架、黑網後，致使各樓層住戶無法 正常使用，並使屋頂平台喪失作為逃生待援之功用，影響 住戶之安全，顯已變更屋頂之用途及性質，是原告為共有 人全體之利益，訴請被告拆除系爭屋頂平台上之鋼架、黑 網，並將系爭屋頂平台返還全體共有人，自非無理由。 ㈡原告主張之不當得利金額是否可採？
⒈按民法第821條規定，各共有人對於第三人，得就共有物 之全部，為本於所有權之請求。所謂本於所有權之請求， 係指民法第767條所規定之物權的請求權而言，至債權的 請求權，則不在民法第821條規定之列，僅於共有物被侵 害，請求損害賠償，而其給付不可分者，依民法第293條 之規定，各共有人方得為共有人全體請求向其全體為給付 （司法院院字第1950號解釋參照）。再按原告訴請被告給 付不當得利部分，核屬可分之金錢債權，原告僅得按其應 有部分，請求被告返還所受利益，尚不得依民法第821條 規定為全體共有人訴請被告向原告及其他共有人為給付（ 最高法院85年度台上字第2391號判決意旨參照）。復按無 法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益 ，民法第179條定有明文。又無權占有他人房屋，可能獲 得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年 度台上字第1695號判例意旨參照）。本件被告既無權占用 系爭公寓之屋頂平台，原告自得按其應有部分，請求被告
返還所受利益予被上訴人。
⒉茲就原告得請求金額審酌計算如下：
原告雖主張依當地行情，系爭占用物每月之租金收益應可 達1萬5,000元云云，然為被告所否認，原告亦未提出任何 證據以資證明，其空言主張自不足採信。按城市地方房屋 之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為 限；所謂土地價額係指法定地價而言，土地所有權人依土 地法所申報之地價即為法定地價，土地法第97條第1項、 第148條、土地法施行法第25條分別定有明文。又前開條 文所謂以年息10%為限，乃指租金之最高限額而言，並非 一律依照申報價額年息10%計算之，尚須斟酌基地位置、 工商繁榮程度、使用人利用之經濟價值、所受利益及社會 環境等情事而定。經查，系爭屋頂平台之鋼架、黑網坐落 於原告與被告共有之系爭394、424之2地號土地上，而上 開土地之99年1月申報地價即法定地價均為每平方公尺2萬 9,200元，此有土地登記謄本在卷可稽（見本院卷第13、 14頁），又系爭占用物係位於公寓之屋頂平台，審酌被告 於系爭頂樓平台搭建之占用物，為鋼架、黑網，其使用價 值不高，暨附近交通及生活機能尚可，亦有現場照片、系 爭公寓土地地理位置圖可憑，認應以申報地價年息6%計算 本件不當得利金額，較為適當；又被告占用之部分乃系爭 屋頂平台，與占用土地而完全排除其他共有人使用之情形 究有不同，則於計算時，自應再以該公寓之層數比例折算 之。是依此計算之結果，原告得請求被告每月所受相當於 租金之利益為1,095元（元以下四捨五入，其計算式為： {29,200〈元即法定地價〉×45〈平方公尺即占用面積〉 ×6%×1/3<屋頂平台僅占3層中之1層>÷12〈月〉÷2〈土 地應有部分〉=元），又原告得向被告起訴請求回溯5年相 當於租金之利益為6萬5,700元（計算式為：1,095×12 × 5=65,700），原告逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回 。
五、綜上所述，原告主張系爭屋頂平台遭被告架設鋼架、黑網無 權占用，為可採；被告抗辯其有合法占用屋頂平台之權源， 為不可採。從而，原告本於所有權及不當得利之法律關係請 求被告將系爭屋頂平台上如附圖所示斜線部分面積共45平方 公尺之鋼架、黑網拆除回復原狀，並返還予原告及全體共有 人，及請求被告給付6萬5,700元及自起訴狀繕本送達翌日即 100年12月10日起清償日止，按年息5%計算之利息，暨請求 被告自100年11月30日起至系爭頂樓平台之鋼架、黑網拆除 回復原狀並返還原告及全體共有人止，按月給付原告1,095
元，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應 予駁回。
六、假執行之宣告：
原告就訴之聲明第2項前段陳明願供擔保，聲請宣告假執行 ，被告亦陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，經核原告訴之 聲明第2項前段勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當 之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而 失所依據，不予准許。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用之證 據，經審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述 ，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第85條第1項前段、第390條第2項、第392 條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 14 日
民事第二庭 法 官 陳慧萍
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 9 月 14 日
書記官 黃靖雅