臺灣臺北地方法院民事判決 100年度重訴字第615號
原 告 郭招治
鍾瑞琴
上二人共同
訴訟代理人 鄭克盛律師
被 告 林東源
訴訟代理人 張世興律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國101 年8 月29日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院98年度司執字第32863號強制執行事件，對被告林東源所分配之新臺幣捌佰捌拾萬元之債權額應減為零，並將減少之金額改分配給原告郭招治。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。經查本件原告於民國100 年6 月 9 日起訴時，所為應受判決事項之聲明為：鈞院98年度司執 字第32863 號強制執行案件，對被告林東源所分配之新臺幣 （下同）837 萬6362元債權額，應減為0 元，並請將其減少 之金額改分配給原告郭招治等情。嗣於訴狀送達後，另於本 院100 年8 月15日具狀為訴之變更、追加（見本院卷第48頁 ），所為應受判決事項之聲明變更為：鈞院98年度司執字第 32863 號強制執行案件，對被告林東源所分配之880 萬元債 權額，應減為0 元，並請將其減少之金額改分配給原告郭招 治。經核原告所為訴之變更、追加，合於前揭法條規定，並 為被告所不爭執，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：本院98年度司執字第32863 號強制執行案件 業經就債務人鄭淙琤所有坐落台北市○○區○○段2 小段74 、74-1、74-2地號土地及其上614 建號台北市○○區○○路 2 段62巷11號建物（下簡稱系爭房地）為拍賣後，並製作分 配表，被告為第3 順位抵押權人、原告郭招治為第4 順位抵 押權人、原告鍾瑞琴為第5 順位抵押權人，且於100 年5 月 31日上午10時進行分配，此經原告二人於法定期限內，提起 本件分配表異議之訴。又被告雖為第3 順位抵押權人，然依 其所陳報之台北市建成地政事務他項權利證明書所載，該順 位抵押權為最高限額抵押權性質，被告應就抵押權存續期間
內所發生之債權負舉證之責，惟本件債務人鄭淙琤業已否認 與被告之間有任何借貸債務存在，並陳稱前開最高限額抵押 權之設定，原係其與被告兄長欲合作生意所為之擔保設定， 然因被告兄長突然死亡，並未發生實際債務關係，該所擔保 之債務即未發生，況縱當年有部分債務往來，此等債權亦因 逾20年未主張而早逾時效歸於消滅，據此堪認第3 順位抵押 權人即被告之債權顯然不存在。茲既第3 順位抵押權人即被 告之債權不存在，則原分配表第15項應不予分配，並由分配 表第16項之原告郭招治分配之，另該筆金額再由原告郭招治 與鍾瑞琴依內部協議自行分配。為此，爰依強制執行法第41 條第1 項前段規定，提起本件分配表異議之訴等語。並聲明 ：鈞院98年度司執字第32863 號強制執行案件，對被告林東 源所分配之880 萬元債權額，應減為0 元，並請將其減少之 金額改分配給原告郭招治。
二、被告則以：被告與債務人鄭淙琤間確實有金錢債權債務往來 ，此有債務人鄭淙琤親自簽名蓋印鑑章而出具之本票12紙可 稽。而被告對於債務人鄭淙琤之債權乃係因代債務人鄭淙琤 清償其積欠前手抵押權人陳秀珠500 萬元、積欠第三人曹文 鈞357 萬元、利息及其他零星借款所生，此亦有被告提出之 債務清償證明書、抵押權設定書及協議可佐，是被告對於債 務人鄭淙琤確實有債權存在，債務人鄭淙琤乃因此設定系爭 第3 順位抵押權予被告。又設定新抵押權債務以代償舊抵押 權債務，係經林東源、鄭淙琤及陳秀珠三方先為浦通，取得 三方同意後，由鄭淙琤、陳秀珠準備設定新抵押權及塗銷抵 押權之相關證件、文件資料，俟相關證件、文件備妥後，交 予被告持向地政機關申辦設定新抵押權及塗銷舊抵押權登記 ，新抵押權於79年10月12日完成登記，被告再代償債務人鄭 淙琤向陳秀珠之借款，陳秀珠於79年10月13日始親自前往地 政機關核對其身份，經地政機關承辦人員核對無誤後，於79 年10月17日完成塗銷舊抵押權登記。至債務人鄭淙琤與曹文 鈞所簽訂協議內分二次攤還之約定日期79年6月6日及同年6 月9日，係因債務人鄭淙琤無法如期返還，致生糾紛，債務 人鄭淙琤改向被告請求幫忙，始有前開設定新抵押權乙事， 因辦妥設定新抵押權登記後，被告始代償債務人鄭淙琤與曹 文鈞之借款，並因此取得曹文鈞與債務人鄭淙琤之協議書正 本。職是，被告既代償債務人鄭淙琤向陳秀珠、曹文鈞之借 款滿而取得對於債務人鄭淙琤之債權，則無論被告代償日期 是否於抵押權擔保期間內，但債務人鄭淙琤既於抵押權擔保 期間內簽發本票以清償代償債務，足堪認債務人鄭淙琤於抵 押權擔保期間內承認代償債權存在，該代償債權自屬抵押權
擔保期間之債權，而未罹於時效等語，資為抗辯。並聲明： 原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
甲、證據上不爭執事項：
兩造對於本案卷內所有的證據，形式上真正不爭執。乙、兩造不爭執事實：
㈠鄭淙琤就其所有之系爭房地於79年10月12日設定最高限額抵 押權880萬元予被告林東源。
㈡鄭淙琤就系爭房地於79年3月16日設定最高限額抵押權500萬 元予第三人陳秀珠，該抵押權於79年10月17日辦理清償塗銷 。
㈢第三人陳秀珠79年9月27日出具債務清償證明書及抵押權設 定書，債務清償證明書及抵押權設定書之正本目前由被告持 有中。
㈣鄭淙琤於79年5月25日對訴外人曹文鈞負有350萬元之借款債 務，訴外人曹文鈞所出具且經債務人鄭淙琤簽署之債權憑證 即協議書原本目前由被告持有。
㈤債務人鄭淙琤於79年5月22日簽發到期日為同日金額200萬元 本票乙紙。另於79年11月18日簽發到期日為79年12月30日、 80 年1月30日、80年2月30日、80年3月30日、80年4月30日 、80 年5月30日、80年6月30日、80年7月30日、80年8月30 日、80年9月30日，金額均為20萬元之本票10紙。另於81年2 月18日簽發到期日為82年12月31日金額500萬元之本票乙紙 。
㈥系爭抵押權登記之權利總價值為「本金最高限額新台幣880 萬元整」，原因發生日期為「79年10月4日」，存續期限為 「79年10月4日至80年1月3日」，清償日期為「80年1月3日 」，登記日期為「79年10月12日」，違約金為「逾期每月每 萬元新台幣20元計算」，利息為「無」，遲延利息為「無」 ，義務人為「鄭淙琤」，債務人為「同義務人」（被證6） 。
四、本件兩造爭執之要旨：
㈠被告林東源對鄭淙琤的債權是否存在？
㈡系爭抵押權擔保之範圍為何？究為一般債權或含本票債權？ 原告主張系爭債權並不在抵押權的擔保範圍內是否可採？ ㈢原告主張，縱被告林東源對鄭淙琤有債權存在，該債權已罹 於時效，是否有據？
五、得心證之理由：
㈠計算至81年初，被告鄭淙琤尚積欠林戊寅500萬元之借款： ⒈依兩造不爭執事實㈡、㈢、㈣，截至79年底為止，被告林
東源曾替鄭淙琤代償鄭淙琤對陳秀珠之債務500萬元、復 代償鄭淙琤對曹文鈞之350萬元債務，另鄭淙琤曾於79年5 月22日開立到期日為同日之200萬元本票，然依據被告提 出之會算資料，林戊寅曾與鄭淙琤於79年12月間會算彼此 間之債權債務，確認鄭淙琤積欠被告608萬392元之借款（ 本院卷109頁），鄭淙琤亦證稱：「（你是否在79年12月 間與林戊寅結算往來餘款計608萬392元，由林戊寅手寫後 你在本院卷第110頁簽名確認，有何意見？）是我簽的， 這在算部分的結帳，就是我跟林戊寅一起投資南北貨的帳 及進口其他雜貨的部分帳」、「我當時投資時金錢不足， 我才會設定880萬元的抵押權作保證，不足的部分就請林 戊寅幫我湊，林戊寅幫我湊要算利息，這也有分紅也有利 息」、「（為何用0.0000000來作為利息計算之依據？） 可能是月息二分」、「（如果不是借款為何在該頁第七行 記載『扣預付利息150000』？）因為我投資款沒那麼多跟 他借的，他借來要算利息」等語，雖鄭淙琤辯稱：僅結部 分帳，誰欠誰還不知道云云，然經本院再訊之「依照記載 的順序，記載林戊寅幫你調的本息總計942萬300元？」， 鄭淙琤答以「因為時間久了，進進出出我也不記得」等語 ，顯見鄭淙琤不否認委請林戊寅代為調借款項之事，且調 借之金額達942萬300元，鄭淙琤猶否認曾向林戊寅借款， 即非可信。觀該會算明細包含鄭淙琤積欠林戊寅者，即「 前差林703萬元」、「退票二張160萬元」、「預付牌費10 萬元」、「到79年12月3日止利息69萬330元（863萬x120 天x0.0000000）」、「加借現金8萬元」、「加尼龍利潤 算兩次8萬62元」，並扣除「預付利息15萬元」、「扣所 有10％成本190萬元」、「扣利潤10％145萬元」，總計為 608萬392元，可見鄭淙琤所積欠者非林戊寅之投資款或利 潤，係鄭淙琤應返還林戊寅替其籌措資金之欠款；佐以鄭 淙琤從未提出其對林戊寅有何債權之證據，亦未提出其他 「未結帳款明細」以證明尚有他帳未結，則鄭淙琤辯稱尚 有帳未結乃迴避其債務之詞，是以，截至79年12月間止， 鄭淙琤尚欠林戊寅借款608萬392元堪以認定。 ⒉觀鄭淙琤81年間所開立之切結書承認仍積欠林戊寅500 萬 元（本院卷114頁），該切結書記載「敝人鄭淙琤欠尚來 公司伍佰萬元整，本人願意從民國八十一年五月三十一日 開始，每月攤還貳拾萬元整...」，據被告之嫂嫂張素秋 證稱：我們私底下都說我們是尚來公司，尚來公司的股東 都是我們家兄弟，伊所提出來的內帳記載都是家族兄弟的 內帳，這個錢是每個兄弟都可以用，是兄弟共有，鄭先生
稱我們尚來公司，我們稱鄭先生嬌蘭公司，寫切結書尚來 公司的意思就是要還給我們兄弟的意思（本院卷124頁背 ），鄭淙琤僅爭執該切結書簽立之時間，對於親擬該切結 書之事並不否認，足資證明鄭淙琤擬具該切結書時，自認 尚欠林戊寅500萬元，此復觀不爭執事實㈤鄭淙琤81年2月 18日簽發到期日為82年12月31日金額500萬元之本票乙紙 係對剩餘之借款債務為擔保即明。鄭淙琤對於其對林戊寅 之欠款，即係積欠林戊寅家族之欠款乙節並不否認，亦坦 認曾設定最高限額抵押權予被告之事，堪認被告抗辯其對 鄭淙琤仍有借款債權為可採，被告雖辯稱其對鄭淙琤仍有 880 萬元之債權，然經審認該切結書後，本院認為被告對 鄭淙琤僅有500萬元之債權。
⒊鄭淙琤雖陳稱：「切結書是我簽的，因為我有簽很多本票 給林戊寅，林戊寅要跟人家交待，是林戊寅借來的錢，所 以我才寫這張切結書給林戊寅讓他能夠交待」、「切結書 是我寫的，我是跟林戊寅寫的，後來都沒有再聯絡了」云 云（本院卷123、124頁），張素秋則證稱：當時證人鄭淙 琤來我公司，這張切結書是簽給我的，如果不是81年5月 簽的，為何要從81年5月31日起每個月還錢等語（本院卷 123 頁背），然林戊寅於80年10月6日亡故，依照前開切 結書記載之時間係敘述81年5月起還款之事，佐以鄭淙琤 開本票擔保之時間在81年2月，則系爭切結書應在81年初 所擬；另參酌系爭切結書附註記載「另有一筆內湖土地， 若在6、7月有解決，願優先還300萬元給尚來公司」，如 該切結書係於林戊寅生前所擬，該附註所指處理內湖土地 之時間應係80年6、7月間，依此推論，則該切結書必應在 80年5月以前所書方屬合情，然查，鄭淙琤、林戊寅甫於 79年12月會算出鄭淙琤尚欠608萬392元之借款，卷內尚無 證據證明在五個月內鄭淙琤已清償100萬元，亦未見其等 有何續行會算之行為，則鄭淙琤辯稱在林戊寅生前所書， 顯不可能；況且，如附註所記載之時間比切結書本文所載 之81 年5月31日還早近一年，理當先記載處理土地之事， 再書寫分期還款之事方合情理，是以，鄭淙琤所稱系爭切 結書係在林戊寅生前所寫即不足採信。爰是，系爭切結書 應係林戊寅亡故後，林戊寅之家族欲與鄭淙琤結算彼此間 債權債務，故由鄭淙琤於81年初開立該切結書並開立本票 以為擔保較符事理。
㈡鄭淙琤於79年10月12日將系爭房地設定最高限額抵押權880 萬元予被告林東源，乃用來擔保前開借款債權與本票債權， 經鄭淙琤與林戊寅79年12月間結算共計608萬392元，嗣後因
鄭淙琤陸續清償，該擔保之借款債權尚餘500萬元、本票債 權200萬元，該本票應為前開借款債權之擔保： ⒈據前所述，林戊寅與鄭淙琤曾於79年12月間會算，確認鄭 淙琤尚欠林戊寅608萬392元之借款，並有被證十之會算明 細可證，鄭淙琤既於該明細上簽名確認陸續借款之債務， 復觀系爭最高限額抵押權之存續期限為「79年10月4日至 80年1月3日」，清償日期為「80年1月3日」，足認該債務 發生在最高限額抵押權之存續期間。原告雖陳稱：⑴被告 如於79年9月27日代償鄭淙琤積欠訴外人陳秀珠之借款， 則該債權應發生於79年9月27日以前，非抵押權所擔保債 權期間之發生；⑵訴外人曹文鈞對鄭淙琤之債權到期日係 79年6月6日與79年6月26日，若係被告代為清償，其清償 之時間亦不在抵押權擔保期間發生云云（本院卷49-50頁 ），然查，縱前開代償行為發生在最高限額抵押權登記之 前，然鄭淙琤既於79年12月間將陸續發生之債務承認為一 筆債務，原本諸請求權之時效亦因合併為一筆債權而重新 起算，則應以79年12月間為債權債務發生之時間，原告之 主張，尚非有據。
⒉依兩造不爭執事實㈤，在前開最高限額抵押權擔保存續期 間所開立之本票僅有79年11月18日所簽發之十紙20萬元本 票，審酌卷內之證據，該等本票應係擔保上述之欠款。至 於鄭淙琤79年5月22日所簽發之200萬元本票、81年2月18 日所簽發之500萬元本票，皆非在前開最高限額抵押權存 續期間所為，應非系爭抵押權所擔保之債權，從而，該抵 押權所擔保之本票債權應僅有200萬元，且該本票債權為 前述借款之擔保。
⒊再觀證人林戊庚證稱：尚來食品負責人是林戊寅是我二哥 ，他跟鄭淙琤間有借貸關係，實際金額我不記得，因我哥 長期在國外，所以就把借貸以我弟弟林東源名義設定抵押 權等語；被告辯稱：被告與其二哥林戊寅、三哥林戊庚共 同合夥經營尚來公司，由二哥林戊寅代表對外，有關私人 金錢借貸，係兄弟間合夥之內部財務處理，屬於內帳，而 非公司財務等語（本院卷101頁），及證人張素秋之證詞 ：寫還尚來公司之意思，就是要還給我們兄弟之意思（本 院卷124頁背），鄭淙琤亦不否認其積欠林戊寅之欠款即 係積欠林戊寅家族之欠款，且被告有權向鄭淙琤請求，是 以，被告抗辯其有權向鄭淙琤請求前開借款及票款即屬有 據，從而，前開最高限額抵押權所擔保之借款債權為500 萬元及擔保前開借款之本票債權為200萬元。 ㈢前開借款債權500萬元及擔保前開借款之本票債權200萬元，
均罹於請求權時效：
⒈按「請求權，因15年間不行使而消滅」、「消滅時效，自 請求權行使時起算」、「消滅時效，因左列事由而中斷： 起訴」、「時效完成者，債務人得拒絕給付」，民法第 125條前段、第128條前段、第129條第1項第3款、第144條 第1項分別定有明文。又按「票據上之權利，對匯票承兌 人及本票發票人，自到期日起算；見票即付之本票，自發 票日起算，三年間不行使，因時效而消滅」票據法第22條 第1項定有明文。
⒉鄭淙琤既於81年初撰寫系爭切結書承認積欠林戊寅500萬 元之借款債務，並簽發面額500萬元之本票為之擔保，則 該借款返還請求權之時效應自81年初起算15年，票款請求 權應自到期日82年12月31日起算3年間不行使而消滅，鄭 淙琤既為時效抗辯（本院卷11頁鄭淙琤陳報狀、12頁鄭淙 琤民事分配表異議狀），則依民法第144條第1項之規定， 鄭淙琤自得拒絕給付。
⒊被告雖辯稱：鄭淙琤雖簽發本票，卻遲未能清償，期間被 告曾多次向債務人催討，債務人均承認積欠債務及本票乙 事，僅謂其經濟上有困難無法清償，此節有證人林戊庚可 證云云，雖據本院傳訊證人林戊庚證稱：「七、八年間我 們都有找鄭淙琤催討借貸，鄭淙琤一開始都說好、好、好 ，但沒有還」（本院卷75頁背）、「（證人鄭淙琤有無當 面承認欠多少錢？）沒有，但我有把庭呈的資料（借貸支 票、幫他還前面順位銀行的錢）給鄭淙琤看」云云（本院 卷76頁）、證人張素秋證稱：林戊寅過世後，每個月都有 跟鄭淙琤催討借的錢，伊有見過鄭淙琤，鄭淙琤有來公司 簽切結書云云（本院卷125頁背），然鄭淙琤否認曾受林 戊庚及張素秋之請求，觀諸證人林戊庚、張素秋均未能明 確證稱何時、何地、何人向鄭淙琤以何人名義為如何內容 之請求，難認有何因請求而時效中斷之事；再者，林戊庚 亦證稱「林戊寅跟鄭淙琤間有借貸關係，實際金額不記得 ...」（本院卷75頁背），則林戊庚既無法明確向鄭淙琤 請求返還若干債務，亦非請求權之行使；況且，就被告所 提之證據，自81年初鄭淙琤簽署系爭切結書承認借款債務 後迄今，尚無被告與鄭淙琤有何會算債務或被告請求鄭淙 琤清償之證據，難認有何時效中斷之情事。
㈣綜上，系爭借款債權於96年間時效消滅、系爭本票債權於85 年12月30日時效消滅，鄭淙琤既對系爭最高限額抵押權所擔 保之債權拒絕給付，則原告主張被告抵押權所擔保之債權因 罹於時效而消滅，即屬有據。從而，原告主張本院98年度司
執字第32863號強制執行事件，對被告所分配之880萬元債權 額應減為0，並請求將減少之金額改分配予第四順位抵押權 即原告郭招治即屬有據，應予准許。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認 為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要， 併此敘明。
七、原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 9 月 19 日
民事第二庭 法 官 趙子榮
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 9 月 19 日
書記官 謝榕芝