臺灣臺中地方法院民事判決 101年度訴字第1241號
原 告 何育銘
訴訟代理人 郭乃瑩律師
複 代理 人 謝文田律師
被 告 白妙春
訴訟代理人 蘇顯騰律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於101年9月6日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：
㈠緣本案原告何育銘於民國84年間與被告白妙春之丈夫連富本 成立新臺幣（下同）120萬元之借貸關係，並約定利息為30 分，惟於原告欲設定最高限額抵押權時，連富本要求將權利 人之姓名登記為白妙春。故兩造於借款之初，原告即供附表 所示之兩筆不動產為共同擔保，設定240萬元之最高限額抵 押權予被告，後於83、84年間，白妙春聲請裁定拍賣抵押物 ，就原告當時所有之部分財產進行拍賣，故被告已就其債權 受部分清償，並雙方於84年2月8日，合意將兩造約定之最高 限額抵押權之權利價值變更為70萬元；嗣於85年3月21日原 告簽發票面金額63萬元整之本票一紙（下稱系爭票據）予白 妙春為憑。惟於票面所載日期屆至，原告仍未清償，然雙方 亦未聯絡，被告亦未曾催告，直至100年12月6日，原告相繼 收到被告聲請拍賣抵押物之各項書狀，即本院100年度司拍 字第581號准予拍賣抵押物之裁定，及本院100年度司票字第 5403號准予對本票為強制執行等。
㈡故本件原告主張其雖與被告間確原有一借貸關係存在，並設 定有一70萬元之最高限額抵押權，惟原告主張此項債權應已 罹於時效，且應非屬該最高限額抵押權擔保範圍內，其理由 分述如下：
1.就本件被告所執之執行名義（本院101年度司執字第33849 號），乃就系爭票據所為，故本件被告主張之63萬元係基 於該票據權利所生，並本件被告所持之系爭票據未載到期 日，為一見票即付之票據，其發票日為85年3月21日，惟 被告迄至100年12月28日始就系爭票據主張權利，依票據 法第120條第2項規定：「未載到期日者，視為見票即付。 」及同法第22條第1項中段規定：「見票即付之本票，自 發票日起算，三年間不行使，因時效而消滅。」，系爭票
據應於88年3月20日即罹於時效，而本件於100年12月28日 始追索之，自發票日起算已逾15年，罹於本票追索之三年 期間。由是之故，此本票債權應已罹於時效，原告應得主 張時效抗辯。
2.次就原告設定之最高限額抵押權，依民法第881之15條規 定：「最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效 而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其 抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。 」被告之本票追索權應已於88年3月20日罹於時效，故若 被告欲就該債權實行最高限額抵押權，至遲應於93年3月2 0日實行之，惟其非於該期間具狀聲請就附表所示之不動 產為強制執行，而依上開規定應非屬最高限額抵押權之範 圍，故被告無由就原告所有之附表所示不動產實行強制執 行。
㈢原告亦主張被告請求之利息部份已罹於時效，亦非屬最高限 額抵押權之擔保範圍，其理由分述如下：
1.就被告請求原告支付自84年1月21日至84年4月21日止之利 息部分：利息債權為從權利，已屆期之利息債權，因具有 獨立性，而有法定（五年）請求權時效期間之適用。而主 權利因時效消滅者，其效力及於從權利，民法第146條有 明文，此從權利應已包括已屆期之遲延利息在內。此觀該 條文之立法理由：「僅按權利有主從之別，從權利之時效 ，雖未完成，而主權利既因時效而消滅，則從權利亦隨之 消滅，此蓋以從隨主之原則也。」亦明（最高法院99 年 度第5次民事庭會議決議意旨參照）。且被告請求原告支 付前開期間按週年利率百分之五計算之利息部份，因此一 部分之利息已屆清償期，故應有民法第126條規定：「利 息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年 之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而 消滅」，此部之利息請求權應已於89年4月21日即罹於時 效，故被告之請求應無理由。承上所述，被告此部分之利 息應於89年4月21日罹於時效後五年內，即94年4月21日前 實行該部分之抵押權，依民法第881之15規定，若未為實 行，則非屬最高限額抵押權擔保之範圍，故被告之主張應 無理由。
2.另就被告請求原告給付自84年4月22日起至清償日止遲延 利息部份，兩造約定之最高限額抵押權存續期間為84年1 月21日至84年4月21日止，此一約定僅係雙方之債權於最 高限額抵押存續期間，受優先受償之保障，若於此一期間 經過後，該債權即屬普通債權，而不受抵押權之保障而已
，非自抵押權存續期間屆滿時，債務人即需負遲延責任。 本件系爭票據，票載日期為85年3月21日，依民法第229條 第1項規定：「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時 起，負遲延責任。」故被告應僅能請求於85年3月21日請 求不獲付款後之遲延利息。且該本票權利於88年3月20日 已罹於時效，故基於從權利附隨於主權利消滅之原則88年 3月20日後，即無再生遲延利息之問題。故被告至多僅能 請求85年3月22日至88年3月20日之遲延利息，惟依民法第 126條規定及參照最高法院66年度第7次民庭庭推總會決議 ㈠之意旨：本院22年上字第1484號判例既有「所謂利息包 括遲延利息在內」之文句，可見遲延利息亦為利息，縱解 釋遲延利息係賠償債務給付遲延所生相當利息之損害，亦 應有民法第126條所訂短期消滅時效之適用，故此部分之 遲延利息，應皆已於93年3月20日罹於時效。並被告至遲 應於98年3月20日實行該部分之抵押權，惟其並未於該期 間內行使，依民法第881之15規定，此部分之債權即非屬 最高限額抵押權範圍內。
㈣被告請求之40萬元違約金部份，此部雖屬最高限額抵押權擔 保範圍內，惟因違約金並無短期時效之特別規定，故應依民 法第125之條規定，其消滅時效為15年，而時效應自票載發 票日期屆至，被告未獲付款之翌日起算，即85年3月22日起 算，故本案違約金之請求權已於100年3月21日罹於時效。 ㈤原告並主張本件之最高限額抵押權應已歸於消滅，抵押權係 以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，該債權 未消滅前，除抵押權有消滅之原因外，抵押權應繼續存在， 債權消滅時，抵押權始歸於消滅，故其本身實無存續期限可 言。（最高法院98年度台上字第922號判決、最高法院99年 度台上字第570號判決意旨可參），另依民法第881之17條規 定最高限額抵押權原則準用普通抵押權之規定，故若某最高 限額抵押權所擔保之數債權皆已罹於時效，則該最高限額抵 押權即應歸於消滅，因此本案之最高限額抵押權應已於100 年4月21日隨同違約金之時效消滅而消滅，故被告自不得以 之為由聲請拍賣抵押物或就抵押拍賣所得受償。 ㈥綜上，被告所據以請求之債權即最高限額抵押權皆已罹於時 效，原告自得提出抗辯並得拒絕給付，被告前所聲請之強制 執行程序並無理由，爰依強制執行法第14條第2項提起債務 人異議之訴。並聲明：(1)本院101年度司執字第33849號強 制執行案件，所為之強制執行命令及程序應予撤銷。 (2)執行程序費用由被告負擔。
二、原告對被告抗辯之陳述：
㈠原告主張，縱認被告受領本票之債權性質為一般債權，仍應 自民國85年3月21日起算，至今應已罹於15年之請求權時效 ，依民法第125條之規定，應已消滅。且原告就被告最高限 額抵押權之抗辯，主張本件之本票債權發生於85年3月21日 ，並非發生於最高限額抵押權存續期間內，自非最高限額抵 押權擔保效力所及。並於其準備書㈠狀主張，倘認本件債權 並未罹於時效，被告亦僅能要求償還本金63萬元及迄清償日 前5年按週年利率百分之5計算之利息，共787,500元，逾此 範圍之請求即屬無理由。【計算式：630,000＋(630,000×0 .05×5)＝787,500】
㈡嗣於其準備書㈡狀就其利息之部分，爰依民法第126條及第1 45條第2項規定，被告至多僅能請求迄清償日前5年，即96年 至100年之利息，逾此範圍之請求應無理由，並依雙方當事 人於設定最高限額抵押權契約時，即有約定利息部份應按照 中央銀行放款利率計算，故揆依中央銀行96年至100年之放 款利率，原告至多僅需償還87,413元。【計算式：630,000 ×2.25%＋630,000×2%＋630,000×1.875%＋630,000×4%＋ 630,000×3.75%＝87,412.5】。並約定之違約金過高者，法 院得減至相當之數額，民法第252條訂有明文，至於是否相 當，即需依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害 情形，以為斟酌之標準。（最高法院79年台上字第1915號判 例意旨參照）；…約定之違約金茍有過高情事，法院即得依 此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後， 使得核減之限制。此項核減，法院得依職權為之，亦得由債 務人訴請法院核減。（最高法院79年台上字第1612號判例意 旨參照）。就兩造約定之違約金部份，原告就其有積欠被告 債務之部分並不爭執，惟原告已償還部分債務，就剩餘債務 部份，原告自始即有返還之誠意，詎料被告自收受原告簽發 之本票後，即失去聯繫，原告實無法及早返還借款，且因生 意失敗之故，原告需每日埋首工作，方能清償所有債務，實 無躲避債務之意。衡情兩造之社經地位，被告之債權因有抵 押權之保障，並無受有巨大損失，而原告因資金問題，經濟 狀況並不寬裕，爰依民法第252條，請求衡酌雙方經濟情況 及原告實有清償借款之誠意，就違約金之數額部分，予以酌 減。
㈢就被告抗辯本件有時效中斷之部分，依本院函調88年度執字 第15562號券顯示，本件之拍賣程序並未拍定，且原告並未 到場參與任何一場拍賣程序，亦不知被告有參與分配之事， 自無承認債務或時效中斷之事由。另原告於101年6月11日邀 約被告至原告訴訟代理人謝文田律師事務所進行和解乃係為
避免強制執行程序所為，且被告並未接受原告所提之方案致 未達成和解。而和解所提讓步方案，並不得作為訴訟上裁判 之基礎，況原告於101年5月14日即已提起民事起訴狀，狀內 業已提出時效抗辯，自無時效重新起算之事由。 ㈣原告並主張，縱認最高限額抵押權於存續期間屆滿後，性質 與一般抵押權無異，惟按「最高限額抵押權確定後，即成為 普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定 時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權。」（最 高法院91年度台上字第641號判決意旨參照）。本件最高限 額抵押權約定之最高限額為70萬元，且依民法第881之2條規 定，我國最高限額之約定額度係採債權最高限額說，故本件 被告請求之債權本金、利息、違約金合計逾70萬元部份，即 不受最高限額抵押權效力所及，且依上開判決意旨，於最高 限額抵押權存續期間屆滿後，債權仍屬一般債權，業已罹於 時效。並依民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其 請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」，故本件之債權 應已於100年3月21日消滅，惟因本件有抵押權之設定，原告 雖得依上開規定實行抵押權，其實行抵押權之金額應以70萬 元為限，逾此範圍之部分，原告自得主張時效抗辯。三、被告抗辯略以：
㈠被告就原告曾向其借款120萬元，並提供如附表所示之不動 產，共同為債權人即被告（被告出借款項予原告，雖係由被 告之夫連富本出面接洽，但雙方約定以被告白妙春為債權人 及抵押權人）設定240萬元之最高限額抵押權，作為擔保。 嗣經於83、84年間聲請拍賣原告之財產取償一部分，原告尚 積欠被告本金63萬元，經雙方於84年2月7日合意將「設定最 高限額新臺幣240萬元」變更為「設定最高限額為新臺幣70 萬元」，並於84年2月8日完成設定變更登記之事實部份並不 爭執。
㈡惟就原告借款本金之部分，兩造間之63萬元借款債權，其請 求權之時效為15年，原應於民國99年2月8日請求權時效消滅 ，惟因設定有上述最高限額抵押權為擔保，依民法第881條 之15規定，其至遲應於104年2月8日前，仍得實行該最高限 額抵押權。故，被告聲請本院101年度司執字第33849號拍賣 抵押物強制執行案件，於法並無不合。至於原告主張被告之 債權是否時效消滅，應以原告所簽發之本票債權認定之，而 該本票之票據請求權時效為3年，故本件請求權時效已消滅 云云，惟因該本票僅為原告支付被告借款債務之方法，原告 就該本票債務，既未清償，則其借款債務自不消滅。故
本件仍應以原因債權即借款債權作為計算時效是否消滅之標 準，原告之主張應無理由。
㈢就原告主張關於利息債權、遲延利息債權之請求權時效是否 消滅部分。利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年 或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間 不行使而消滅。民法第126條訂有明文，據此，利息債權之 請求權時效雖為5年，然「最高限額抵押權所擔保之債權， 其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後， 五年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權 擔保之範圍。」民法第881條之15亦定有明文；且此最高限 額抵押權所擔保之「債權」範圍，依民法第881條之17規定 準用民法第860條第1項規定，其抵押權所擔保者，自包括原 債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用在內。 因此，被告可行使之利息及遲延利息之請求權時效為5年， 但因最高限額抵押權之設定，依前開條文，應以101年4月3 日被告聲請本件強制執行之日為準，往前推算10年，即自民 國91年4月3日起至清償日止，原告之「遲延利息」請求權時 效，均不消滅。原告主張該項遲延利息債權之請求權時效已 消滅云云，亦無理由。
㈣並就原告主張違約金亦已時效消滅之部分，被告抗辯違約金 債權之請求權為何，民法並未設短期時效之規定，自仍應適 用民法第125條所定之一般債權之15年請求權時效，且因受 最高限額抵押權之擔保所及，可再延長5年。因此，其論述 與上述本金債權之論述相同，茲援用之。原告主張該違約金 債權之請求權時效已消滅云云，亦無理由。
㈤綜上所述，原告以被告對其之本金債權、利息債權、遲延利 息債權及違約金債權等請求權時效均已消滅為由，請求命將 本院101年度司執字第33849號強制執行事件，所為之強制執 行命令及程序應予撤銷云云，應無理由。
㈥就原告對該最高限額抵押權已因存續期間屆滿而消滅之抗辯 ，依最高法院66年台上字第1097號判例意旨，最高限額抵押 權，如定有存續期間，則在訂約時已發生之債權及存續期間 內所發生之債權，皆為抵押權效力所及，若在抵押權存續期 間後所發生之債權，則當然不在抵押權擔保之範圍內。惟此 判例係就最高限額抵押權所為之闡釋，其所指之最高限額抵 押權存續期間與一般抵押權所登記之存續期間在法律上各有 其不同意義。次按一般抵押權登記實務上固常有存續期間一 項，但實則抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保 債權而存在，在該債權未消滅前，為擔保之抵押權並不因抵 押權存續期間屆滿而當然消滅，故抵押權存續期間之約定與
登記，在法律上原不具任何意義。（最高法院87年度台上字 第727號民事判決意旨參照）基此，原告主張本件之最高限 額抵押權存續期間係自84年1月21日至同年4月21日，已因存 續期間屆滿而消滅云云，為無理由。
㈦並就前開㈠不爭執之事實部分，原告所指系爭票據係發生於 85年3月21日乙節，係原告先就借款債權清償部分後，其未 清償部份共計63萬元之借款債權，為清償該63萬元餘額借款 債權，而重新簽發系爭面額63萬元之本票，作為借款之擔保 ，故該借款債權之時效，可認為原告因重新簽發系爭本票交 付被告，而視為承認該借款債權，其借款債權之時效因原告 之承認，而重新起算。因此兩造間之借款債權63萬元並非於 上述最高限額抵押權存續期間屆滿之後發生，而在上述最高 限額抵押權成立時即已存在，僅於嗣後減縮該最高限額抵押 權之擔保範圍而已。基此，原告主張系爭票據系發生於85年 3月21日，並非發生於最高限額抵押權存續期間內，自非最 高限額抵押權擔保效力所及云云，顯然忽略系爭本票債權之 原因債權（即借款債權）之問題，其論述尚非正確。又就附 表所示之抵押物，曾經第三債權人陳昇鉀於88年間聲請本院 民事執行處88年度執三字第15562號返還借款強制執行事件 ，實施拍賣，被告以抵押權人之地位聲明參與分配，應得依 此主張時效中斷。
㈧就原告主張利息應按中央銀行放款利率計算部分，惟所謂「 擔保放款融通利率」係指銀行以政府公債、央行所發行之定 期存單、貼現之商業票券等央行所認可之合格票券，作為擔 保品，向央行申請擔保放款融通的利率。易言之，係指銀行 向央行擔保融通借款之利率，並非央行公告銀行擔保借款予 一般人之利率。兩造之最高限額抵押權設定契約書上約定「 利息：按中央銀行放款利率計息」，乃係利率管理條例之遺 緒。於74年11月27日廢止之「利率管理條例」第5條規定： 「銀錢業以外之金錢債務，其約定利率不得超過訂約時當地 中央銀行核定之放款日拆，超過者債權人對於超過部份無請 求權。」、第6條規定「應付利息之金錢債務，期利率未經 約定者，債權人得請求按照當地中央銀行核定之放款日拆二 分之一計算。」而「地政士法」於90年10月24日公佈實施， 在地政士法公佈實施前，有就法律未為熟悉之民間土地代書 ，於利率管理條例廢止後，在其所承辦之民間抵押貸款案件 ，就利息部份仍依其舊有之記載為「利息：按中央銀行放款 利率計息」等語，但在「利率管理條例」公告廢止後，利率 已自由化，中央銀行對銀行之放款利率或非銀錢業者之民間 放款利率，並無管制或核定之權限。因此，本件設定最高限
額抵押權契約書上約定「利息：按中央銀行放款利率計息」 乙節，應認為係無效之約定，視同無約定或利率未經約定， 應依民法第205條規定：「應付利息之債務，其利率未經約 定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」之意旨，決 定其法定利率為百分之五。
㈨就時效是否有中斷之事由，被告主張因本院101年度司執字 第33849號拍賣抵押物強制執行事件，將訂於101年6月13日 拍賣，原告透過其代理人謝文田律師約定於101年6月11日於 謝文田律師事務所進行債權和解，於和解談判中，原告本人 曾親自表示同意以90萬元成立和解，因被告主張必須以100 萬元才同意和解，以致未正式成立和解，此項事實並經原告 複代理人謝文田律師於本件101年7月10日之訊問筆錄，稱： 「雙方有洽談，原告當時因為避免強制執行同意90萬元，其 中10萬元分期，80萬元現金，但被告不同意。」被告訴訟代 理人蘇顯騰律師稱：「被告要求100萬元始願意和解，故雙 方無法成立和解。」等語，有訊問筆錄可稽。可見兩造均不 否認有上述事實經過。而就上述關於「原告本人親自表示同 意以90萬元成立和解」之事實，應得認定為民法第129條第1 項第2款中斷事由之「承認」。又「債務人於時效完成後所 為之承認，故無中斷時效之可言，惟民法第147條僅就時效 利益之預先拋棄加以禁止，則於時效完成後拋棄時效之利益 ，顯非法之所禁。債務人之時效完成之事實而為承認者，其 承認自可認為拋棄時效利益之默示意思表示，時效完成之利 益一經拋棄，即回復時效完成前之狀態，債務人不得再以時 效業經完成拒絕給付。」、「民法第129條第1項第2款所謂 之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一 方行為而成立，此與民法第144條第2項後段所謂之承認，須 以契約為之者，性質迥不相同。又債務人於時效完成後所為 之承認中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承 認之行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成 之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得 再以時效業經完成拒絕給付。」（最高法院26年渝上字第 353號判例、50年台上字第2868號判例參照）本件原告於101 年6月11日偕同其訴訟代理人與被告為債務和解時，並非不 知本件之本金債務請求權已罹於時效，只因尚有擔保之抵押 權存在，且該拍賣抵押物強制執行事件即將進行拍賣程序， 原告恐其所有之抵押物遭拍賣，邀約被告進行和解，並表示 願以90萬元成立和解，足見原告已「承認」被告之債權，並 對被告為觀念通知，已發生拋棄時效利益之默示意思表示效 力，且時效完成之利益一經拋棄，即回復時效完成前之狀態
，債務人不得再以時效業經完成拒絕給付。又因民法第129 條第1項第2款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表 示，僅因債務人一方行為而成立，並不需被告之同意或由雙 方成立和解契約為必要，故原告之承認效力，並不因被告嗣 後提高和解條件致雙方和解不成立，而受影響。故，本件至 少於90萬元之範圍內，因原告之承認，已發生拋棄時效利益 之默示意思表示效力，而回復時效完成前之狀態，其請求權 時效應重新起算。
㈩並聲明：(1)原告之訴駁回。(2)訴訟費用由原告負擔。四、兩造爭執與不爭執之事項：
㈠兩造不爭執之事項：
1.兩造就原告曾向被告借款120萬元，並提供如附表所示之 不動產，共同為被告設定240萬元之最高限額抵押權作為 擔保，並約定「權利存續期間：自84年1月21日至84年4月 21日止，計3個月；利息：按中央銀行放款利率計息；遲 延利息：就各個債務分別規定；違約金：40萬元」。嗣經 於83、84年間聲請拍賣原告之財產取償一部分，原告尚積 欠被告本金63萬元，經雙方於84年2月8日合意將「設定最 高限額新臺幣240萬元」變更為「設定最高限額為新臺幣 70萬元」，並於84年2月8日完成設定變更登記。 2.被告於100年間以本票債權向本院聲請准予強制執行如附 表所示不動產，經本院以100年度司拍字第581號裁定准予 強制執行。
㈡兩造爭執之事項：
系爭債權是否罹於時效？本件被告聲請實行抵押權是否有理 由？
五、本院之判斷：
㈠按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生 ，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提 起異議之訴；如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實 發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法 第14條第1項定有明文。是債務人異議之訴，須主張執行名 義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始得為之 ；所謂有消滅或妨礙債權人請求之事由，係指足以使執行名 義之請求權及執行力消滅或妨礙請求之原因事實而言；又債 務人所主張消滅或妨害債權人請求之事由，須係發生在執行 名義成立之後者始得為之，若主張之事由在執行名義成立之 前即已存在，則該執行名義縱有未當，亦非異議之訴所能救 濟，如係以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在 前訴訟言詞辯論終結前者，縱該為執行名義之裁判有何不當
，即與異議之訴之要件不符，而不得提起之（最高法院97年 度台上字第2653號判決意旨參照）。
㈡按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者 ，依其規定，民法第125條定有明文。次按請求權時效期間 為15年，但法律所定期間較短者，依其規定（民法第125條 ），故時效期間僅有較15年為短者，而無超過15年者，至於 民法第145條第1項，係就請求權罹於時效消滅後，債權人仍 得就其抵押物、質物或留置物取償而為規定，同法第880條 ，係抵押權因除斥期間而消滅之規定，均非謂有抵押權擔保 之請求權，其時效期間較15年為長（最高法院53年台上字第 1391號判例參照）。本件原告主張被告所主張之本票債權應 於發票後3年即88年3月20日罹於時效云云。惟被告前以兩造 間存有借貸之法律關係，被告對原告存有借貸債權63萬元及 利息、遲延利息及違約金向本院聲請准予拍賣如附表所示之 抵押物，此有本院100年度司拍字第581號裁定附卷可稽，原 告亦不否認兩造確有63萬元之借貸債權債務關係存在，足認 本件被告所據以主張拍賣如附表所示不動產乃係基於借貸之 法律關係甚明。本件兩造係於84年2月8日合意尚有63萬元之 債權債務關係，並據以為本件最高限額抵押權之變更設定， 顯見兩造上開借貸債權之時效，應自上開期日起算，依上開 規定，本件被告對原告借貸之債權關係應自99年2月8日起罹 於時效。
㈢按最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅 ，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者 ，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。又民法第88 1條之15之規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額 抵押權，亦適用之，此觀民法第881條之15及民法物權編施 行法第17條規定自明。本件被告對原告所有之上開債權雖於 99年2月8日起罹於時效，然據上開規定，被告於前揭債權罹 於時效5年內之100年間向本院聲請准予實行抵押權，自為法 所許。
㈣另按最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性 因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限 額之擔保範圍內為特定債權。此項特定債權之讓與關於擔保 該特定債權之抵押權應從屬於特定債權一併隨同移轉，與普 通抵押權並無不同（最高法院91年度台上字第641號判決可 資參照）。又所謂最高限額抵押權，必須抵押權所擔保債權 之範圍，有其一定之限額。依民法第861條規定，抵押權所 擔保之債權，應包括原債權、利息、遲延利息及實行抵押權 之費用。最高限額，自應以此等被擔保債權總額為範圍。若
當事人約定擔保其他債權者，亦應受最高限額之限制，如原 本債權連同利息等項未逾最高限額，其利息等項固為抵押權 效力所及；雖登記為「本金最高限額若干元」，而本金連同 利息等項超過最高限額者，超過部分即非抵押權所擔保之範 圍（最高法院75年度第22次民事庭會議決議參照）。本件原 告主張系爭抵押權之範圍應以所設定之70萬元為限等語，惟 此部分要屬執行拍賣後分配表異議之問題，且非屬消滅或妨 礙債權人請求之事由，與本件是否得實行抵押權無涉，併此 敘明。
六、綜上所述，本件原告主張系爭債權已罹時效，被告不得實行 抵押權，請求撤銷如附表所示不動產之執行命令及程序云云 ，要無理由，應予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證， 核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 9 月 27 日
民事第三庭 法 官 洪挺梧
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
書記官 童淑芬
附表：
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│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│權 利│
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│號│ 市 ○ 區 ○ 段 │小段│地號│目│平方公尺│範 圍│
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│1 │臺中│大里│內新│ │72-5│田│ 1018 │9分之一 │
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│2 │臺中│大里│內新│ │72-7│田│ 1560 │9分之一 │
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