臺灣臺中地方法院民事判決 101年度勞簡上字第19號
上 訴 人 協歷精機股份有限公司
法定代理人 許清棕
訴訟代理人 盧兆民律師
被上訴人 陳淑芬
號
訴訟代理人 武燕琳律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國101
年3月30日本院臺中簡易庭100年度中勞簡字第92號第一審判決提
起上訴，本院於101年8月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分(新台幣壹萬零柒拾玖元)外，命上訴人給付逾新台幣壹拾陸萬陸仟捌佰壹拾參元，及自民國一百年十月四日起至清償日止按年息百分之五計算利息部分廢棄。上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之八十六，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按簡易程序之第二審上訴，訴之變更或追加，非經他造同意 ，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限。民事訴訟法第436條之1第3項準用第446條第1項、第255 條第1項第3款分別定有明文。本件上訴人於民國(下同)101 年4月20日對原審判決不服提起第二審上訴，上訴聲明第1項 記載：「原判決廢棄」，其真意係對原審判決不利於上訴人 部分全部聲明不服。嗣上訴人於101年6月21日提出民事準備 書狀(一)更正上訴聲明第1項為：「原判決命上訴人給付超 過新台幣(下同)10079元部分廢棄。」，即就被上訴人在原 審請求上訴人給付98年4、5月短發6天薪資4736元、100年7 月份短發薪資1300元、溢扣100年7月份勞健保費446元及短 少提撥勞工退休金3597元，共計10079元即上訴人在原審表 明同意給付部分不再聲明不服，此部分即屬確定。本院審酌 上訴人上開更正上訴聲明第1項部分，係將上訴利益金額自 195592元減為185513元，核屬減縮應受判決事項之聲明，並 非訴之變更，依首揭法條規定，即無不合，應予准許。是上 訴人提起第二審上訴部分僅限於預告工資18700元及資遣費 166813元，共計185513元，其餘均不在本院審理範圍，合先 敘明。
貳、得心證之理由：
一、上訴人方面：
上訴人之主張及陳述除與原審判決記載相同者，茲予引用外 ，並補稱：
(一)依被上訴人於100年7月15日致上訴人公司電子郵件內容觀 之，被上訴人既書明：「在此正式告知副理，職意見，請 按規定予以資遣」等語，信件最後表明：「感謝公司多年 照顧」等語，可見該電子郵件為被上訴人片面向上訴人終 止勞動契約甚明。故依該電子郵件內容記載，業已表明被 上訴人之真意，毋須別事探求，原審判決竟捨該郵件文字 更為曲解，逕自認定被上訴人寄發該電子郵件並非向上訴 人終止勞動契約之意思表示，即與最高法院17年上字第 1118號判例意旨不符，其認定事實即有違誤。 (二)許明順於100年7月26日與被上訴人之談話，係因被上訴 人於100年7月15日即通知上訴人終止勞動契約，故依該談 話內容觀之，許明順回答被上訴人相關資遣細節，乃表明 上訴人已著手處理被上訴人離職相關事宜之意思，並非兩 造間就資遣達成合意，此從被上訴人詢問資遣費、非自願 性離職、謀職假等問題，許明順均答稱：「我會跟她講， 到時你再去申請」、「怎麼去跟你結算問題，我回去再問 」等語，即許明順僅傳達被上訴人上開問題予上訴人，並 未就上開問題與被上訴人達成合意。隔日上訴人負責人批 示：「請該員至高雄總公司瞭解，依勞基法處理。」等語 ，是許明順於100年7月26日與被上訴人之談話內容，若係 兩造達成資遣之合意，上訴人負責人何需批示「依勞基法 處理」？足見上訴人從未同意被上訴人請求資遣方式處理 離職事宜。
(三)被上訴人離職前原擔任上訴人台中營業所業務助理，因上 訴人有意設立雲嘉營業所(目前尚未設立)，當時上訴人負 責人另有1家公司在雲林縣虎尾鎮設有1個營業據點，故上 訴人尚在評估有無設立雲嘉營業所之必要，以及評估2家 是否共用1個營業據點，以利資源共用，故於100年7月2日 在高雄總公司召開100年度年中助理會議，詹忠和主任前 往了解雲嘉營業所成立之需要及狀況，俾上訴人評估日後 若雲嘉營業所成立，調派資深業務、業務助理前往新成立 之雲嘉營業所任職，而被上訴人在上訴人公司任職已9年 多，屬資深業務助理，上訴人遂預備將來若成立雲嘉營業 所，需借重被上訴人之經驗，先採取職務劃分方式，將原 任職台中營業所業務助理之被上訴人，職務劃分為雲嘉營 業所業務助理，當時被上訴人未參加上訴人之年中會議， 無法當面告知，故於會議後改以公告方式告知，但因上訴
人之雲嘉營業所尚未成立，被上訴人調任雲嘉營業所業務 助理係先採職務劃分，即雲嘉營業所設立過程及業務，先 交由被上訴人及其他將調任雲嘉營業所之人員共同處理， 並在台中隨時支援台中營業所周基旺專員業務，故雲嘉營 業所成立前，被上訴人實際工作地點仍在台中，僅將來雲 嘉營業所成立後預備將被上訴人調至虎尾工作，也因雲嘉 營業所尚未成立，上訴人僅能告知被上訴人「將調任工作 地點為虎尾營業所」，而無法明確告知被上訴人調任之特 定時間。從而，上訴人之雲嘉營業所是否成立？成立屆時 是否必然調派被上訴人前往？尚在上訴人籌備階段，將來 仍有變數，上訴人絕無以職務調動方式逼迫被上訴人離職 。
(四)上訴人評估設立雲嘉營業所，乃因業務上有此需求，而上 訴人係預先將被上訴人做職務劃分，其工作地點仍在台中 ，相關業務之配合及其他事務，必須待雲嘉營業所成立後 才會調任，且上訴人並未變更被上訴人之薪資及勞動條件 ，故上訴人並未違反調動五原則。
(五)上訴人主張被上訴人曠職3日以上，對被上訴人終止勞動 契約，係指被上訴人自100年8月3日以後即未到公司上班 ，而勞動契約終止日期為100年8月17日即將被上訴人勞健 保之退保日。
(六)上訴人否認有何違反勞動契約之情事，縱令被上訴人得依 勞動基準法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，惟依同 條第4項規定，僅準用請求資遣費部分，並不包括請求預 告工資部分。
(七)並聲明：1、原判決命上訴人給付超過10079元部分廢棄。 2、上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。二、被上訴人方面：
被上訴人之主張及陳述除與原審判決記載相同者，茲予引用 外，並補稱：
(一)被上訴人於100年7月5日知悉上訴人於100年7月2日公告記 載：「『即日起』，台中營業所助理陳淑芬工作劃分為雲 嘉營業所助理支援台中營業所周基旺專員業務事宜。」被 上訴人於100年7月7日電詢許明順，許明順稱台中營業所 將搬遷，台中營業所將另聘助理，要與原告交接。原告又 於100年7月8日發電子郵件詢問，許明順於100年7月13日 再度公告稱被上訴人「將調任工作地點為虎尾營業所，其 工作內容及工作時間不變。」，至此，被上訴人已認知上 訴人確欲將被上訴人調至雲嘉營業所，以後改至虎尾上班 ，被上訴人始於100年7月15日寄發電子郵件質問公司態度
，且已確信上訴人將被上訴人調至雲嘉地區工作，因被上 訴人無法配合調動，故申請資遣。詎上訴人稱被上訴人係 自請離職，捨「資遣」2字視而不見，即屬斷章取義。 (二)依被上訴人與許明順之各項應對談話內容，可知上訴人已 允諾資遣，僅許明順不了解計算內容而已。此從許明順帶 助理自高雄總公司前來台中，對被上訴人提及新人報到時 間及新人前往高雄受訓等情形，且指示被上訴人於100年8 月1日交接，100年8月3日以後不用上班等情，因上訴人同 意給予謀職假，即等同給予預告工資期間之薪資，許明順 從未否認資遣乙事。至上訴人負責人於100年7月27日批示 內容，若上訴人不同意資遣被上訴人，何不明示不同意資 遣，反而稱「依勞基法處理」，更顯示上訴人同意給付被 上訴人資遣費。
(三)依許明順於100年7月2日及100年7月13日接續發布之公告 ，確實記載「即日起」，被上訴人「將調任工作地點為虎 尾營業所」，並未記載「如果雲嘉營業所成立的話，被上 訴人工作地點將在虎尾」等字樣。尤其證人許明順在原審 證稱雲嘉營業所尚在評估中等語，證人詹忠和亦證稱雲嘉 營業所目前還在評估中等語，則上訴人之營業分所是否成 立？何時成立？尚未確定，依一般正常營運之公司，會在 一切都不確定情況下「提前職務劃分」？況證人詹忠和猶 稱於100年7月2日會議後才開始評估等語，若此，100年7 月2日才開始評估，何以同1日即公告「即日起」職務調動 ？更於100年7月13日公告「將調任工作地點為虎尾營業所 」？上訴人主張顯然離譜，與事理不符。
(四)勞動契約之成立，除工資、工作性質、工作時間外，工作 地點亦為勞方決定是否接受該工作之考量要件之一，因工 作地點會影響勞工通勤時間多寡、家庭生活安排及時間分 配，故勞動基準法施行細則第7條第1款規定勞動契約應約 定事項包括工作場所在內。另依最高法院77年度台上字第 1868號及86年度台上字第2354號等裁判意旨，均認工作場 所及從事工作有關事項，均應於勞動契約內訂定之。倘資 方如因業務需要而變動勞方之工作場所及工作有關事項時 ，除勞動契約已有約定，應從其約定外，資方應依誠信原 則為之，否則應得勞方同意始得為之。再依最高法院94年 度台上字第179號及95年度台上字2069號裁判意旨，亦認 為非基於企業經營所必須之不當調動，係屬違法無效。從 而，被上訴人於100年7月8日所發電子郵件已向上訴人說 明，強調於90年12月應徵時，上訴人從未提及工作地點有 變動可能，故工作地點變更，對被上訴人而言，即屬勞動
契約內容之變更。準此，上訴人片面變更被上訴人工作地 點行為，已違反兩造原簽訂之勞動契約，且對勞工權益造 成損害，被上訴人依勞動基準法第14條第1項第6款規定終 止勞動契約，即無不合。且依同法第14條第4項準用第17 條規定請求給付資遣費，自屬有據。
(五)被上訴人並非自願性離職，而係受上訴人以不正當手段逼 迫自請離職，此從上訴人猶於100年8月10日寄發存證信函 稱被上訴人曠職，並終止勞動契約云云，可見上訴人自始 不同意以資遣方式終止勞動契約，故兩造並非「合意」終 止勞動契約甚明。況本件若非上訴人強制調動被上訴人至 雲林虎尾工作，被上訴人不會請求資遣，尤其上訴人強制 調動違反被上訴人意願，利用被上訴人無從知悉上訴人公 司高層決策，利用設立雲嘉營業所之假消息，迫使被上訴 人必須請求資遣，怎能認係「合意」終止勞動契約？ (六)依內政部74年9月5日台內勞字第328466號函揭示所謂「調 動五原則」，係指基於企業經營上所必需；不得違反勞動 契約；對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；調 動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；調動 工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。準此，上訴人對 被上訴人所為調動指示，無一符合上開調動五原則，足見 上訴人之公告為虛偽，係逼被上訴人自請離職之手段。 (七)被上訴人主張依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止勞 動契約，該項意思表示係以100年7月15日電子郵件為之。 (八)並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)被上訴人自90年12月6日起受僱於上訴人公司，在上訴人 公司台中營業所擔任業務助理，平均工資為25500元。 (二)上訴人公司於100年7月2日在高雄總公司舉辦每半年1次之 助理會議，被上訴人請假未獲准許，亦未出席該次助理會 議。
(三)上訴人公司於100年7月4日發布公告將被上訴人工作劃分 為雲嘉營業所業務助理，支援台中營業所助理，協助周基 旺專員業務事宜。被上訴人於100年7月8日以電子郵件詢 問調職事宜，許明順於100年7月13日回覆稱：「原台中助 理陳淑芬調任雲嘉營業所助理，其章程是既定的，因該員 工沒有參加公司年中會議，無法面對面告知，所以在會議 後改以公文告知，將調任工作地點為虎尾營業所，其工作 內容及工作時間不變。」等語。
(四)被上訴人於100年7月15日以電子郵件向上訴人公司表示無 法配合調動，請求上訴人公司資遣，並主張係以該電子郵
件內容做為依勞動基準法第14條第1項第6款規定為終止勞 動契約之意思表示。
(五)許明順於100年7月26日偕同鄭佩芬至台中營業所，並與被 上訴人談話，其內容如被上訴人提出錄音譯文(即原審卷 第101頁及背面)所示。
(六)被上訴人於100年7月27日寄發電子郵件致許明順及上訴人 公司總管理處，請求說明資遣相關事宜。上訴人公司負責 人許清棕指示：「請該員至高雄總公司瞭解，依勞基法處 理」等語。
(七)被上訴人於100年8月1日與上訴人公司台中營業所主管詹 忠和辦理移交，100年8月2日請特休假，自100年8月3日起 未再至上訴人公司工作。
(八)上訴人公司於100年8月10日以仁武郵局第173號存證信函 通知被上訴人，以被上訴人自100年8月3日起至100年8月 9日止無故曠職6日為由，對被上訴人為終止兩造間勞動契 約之意思表示。
(九)兩造就本事件曾於100年8月17日在台中市勞資關係協會進 行勞資爭議協調，但不成立。
四、兩造爭執事項：
(一)上訴人於100年7月4日發布公告及許清順於100年7月13日 補充說明稱即日起，被上訴人工作劃分為雲嘉營業所助理 ，調任工作地點為虎尾營業所，是否違反內政部74年9月5 日函示之調動五原則？
(二)被上訴人依勞動基準法第14條第1項第6款規定與上訴人終 止勞動契約是否合法生效？
(三)被上訴人請求上訴人給付資遣費及預告工資，是否可採？ (四)上訴人於100年8月10日寄發存證信函通知被上訴人，依勞 動基準法第12條第1項第6款規定與被上訴人終止勞動契約 是否合法生效？
五、法院之判斷：
查當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條本文設有規定。又原告於起訴原因已有 相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空 言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利 益之裁判(參見最高法院18年上字第1679號判例意旨)。另原 告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如 抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張， 亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則(參見最高法院 18年上字第2855號判例意旨)。經查：
(一)勞動基準法施行細則第7條第1款規定：「勞動契約應依本
法有關規定約定左列事項：一、工作場所及應從事之工作 有關事項。……。」是嗣後資方如因業務需要而變動勞方 之工作場所及工作有關事項時，除勞動契約已有約定，應 從其約定外，資方應依誠信原則為之，否則，應得勞方之 同意始得為之，或由勞資雙方自行商議決定之(參見最高 法院77年度台上字第1868號及86年度台上字第2354號等判 決意旨)。又前揭內政部74年9月5日函揭示之調動五原則 亦稱：「勞動基準法施行細則第7條第1款規定，工作場所 及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行 約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調 動勞工工作必要，應依下列原則辦理：(一)基於企業經營 上所必需；(二)不得違反勞動契約；(三)對勞工薪資及其 他勞動條件，未作不利之變更；(四)調動後工作與原有工 作性質為其體能及技術所可勝任；(五)調動工作地點過遠 ，雇主應予以必要之協助。」據此可知，工作地點及工作 內容等事項皆為勞動契約應記載事項，資方如因業務需要 而有變動勞方之工作地點及工作內容等，除勞動契約已有 約定者從其約定外，其變更應為勞資雙方自行協商解決， 否則即應徵得勞方之同意。且資方若確有調整勞方工作之 必要，即需符合前揭「調動五原則」，方為適法，倘資方 未徵得勞方之同意，而為違反「調動五原則」之職務調整 ，應認該調動違反勞動契約及勞工法令，致損害勞工權益 之虞，自構成勞動基準法第14條第1項第6款即勞工得不經 預告終止勞動契約之事由。
(二)被上訴人主張其自90年12月6日起受僱於上訴人公司，在 上訴人公司台中營業所擔任業務助理，而上訴人公司於 100年7月2日在高雄總公司舉辦每半年1次之助理會議，被 上訴人請假未獲准許，亦未出席該次助理會議。上訴人公 司於100年7月4日發布公告自「即日起」將被上訴人工作 劃分為雲嘉營業所業務助理，支援台中營業所助理，協助 周基旺專員業務事宜。被上訴人遂於100年7月8日以電子 郵件詢問許明順有關調職事宜，許明順於100年7月13日回 覆稱：「原台中助理陳淑芬調任雲嘉營業所助理，其章程 是既定的，因該員工沒有參加公司年中會議，無法面對面 告知，所以在會議後改以公文告知，將調任工作地點為虎 尾營業所，其工作內容及工作時間不變。」等語。被上訴 人復於100年7月15日以電子郵件向上訴人公司表示無法配 合調動，請求上訴人公司資遣。又許明順於100年7月26日 偕同鄭佩芬至台中營業所，並與被上訴人談話，提及預定 於100年8月1日派人與被上訴人交接，被上訴人工作至100
年8月2日，100年8月3日以後即不用再上班。嗣被上訴人 再於100年7月27日寄發電子郵件致許明順及上訴人公司總 管理處，請求說明資遣相關事宜。上訴人公司負責人許清 棕指示：「請該員至高雄總公司瞭解，依勞基法處理」等 語，但被上訴人並未前往。被上訴人乃於100年8月1日與 上訴人公司台中營業所主管詹忠和辦理移交，100年8月2 日請特休假，自100年8月3日起未再至上訴人公司工作之 事實，已據其在原審提出上訴人公司100年7月4日公告、 許明順100年7月13日通知、被上訴人100年7月8日、100年 7月15日、100年7月27日電子郵件、100年7月26日與許明 順等人談話內容光碟譯文、被上訴人100年8月員工出勤表 、100年8月1日移交清冊等各在卷為憑，核屬相符，而證 人即上訴人公司台中營業所主管詹忠和亦於原審101年2月 15日言詞辯論期日到庭結證稱被上訴人100年8月員工出勤 表上註記「許副理告知上班至8月2日，詹」字樣為其親筆 書寫等語(參見原審卷第115頁)，上訴人訴訟代理人亦於 同上言詞辯論期日自承被上訴人提出100年7月26日談話錄 音光碟譯文內容為真正等情(參見原審卷第114頁)，再參 照上訴人在原審提出100年7月2日「協興事業一百年度七 月份聯合會議」之會議紀錄內容(參見原審卷第94頁至第 96頁)，可知當日開會僅提及「預計成立新營業單位(彰雲 營業所)負責地區嘉義雲林，希望詹主任能撥時間多過去 了解狀況，並視狀況再成立當地營業所」等語，並無隻字 敘及「業務助理職務劃分」之情事，且證人詹忠和復於同 上言詞辯論期日結證稱：「雲嘉營業所到目前為止都還在 評估中，我是針對雲嘉的業務量評估，100年7月2日被告 公司開會以後我開始評估。」等語明確(參見原審卷第115 頁背面)，則上訴人公司於100年7月4日針對被上訴人之「 職務異動」發公告稱「即日起，……陳淑芬工作劃分為雲 嘉營業所助理，……。」顯係無稽之作法，因上訴人公司 於100年7月2日始決定請台中營業所主管詹忠和評估成立 雲嘉營業所之可能性，在欠缺評估報告作為參考依據之前 ，一般正常營運之公司怎可能立即辦理人員「工作劃分」 之職務異動？是上訴人公司不無可能因被上訴人「無故」 不參加100年7月2日之年中會議，而故意以「職務調動」 作為懲罰被上訴人，造成被上訴人心理恐慌，蒙受調職之 壓力？尤其許明順於100年7月13日再告知被上訴人上情( 內容如前述)，更加深被上訴人主觀上認知將被調職至雲 林縣虎尾鎮之雲嘉營業所任職，致被上訴人認為其個人家 庭因素無法配合調動，而於100年7月15日發電子郵件請求
被上訴人資遣，益見被上訴人選擇請求上訴人公司資遣而 終止兩造間勞動契約，乃因上訴人公司100年7月4日之「 職務異動」公告及許明順100年7月13日之告知函所致，而 該項職務異動公告在被上訴人屢次質疑「該公告在未經徵 詢個人意見就直接公告，對此深感不解及疑惑，協請上級 長官溝通協調」(100年7月8日電子郵件)、「公司成立雲 嘉單位，這種大事不需事前規劃嗎？若有規劃，5月31日 及6月30日營業會議前，副理(即許明順)來台中開會均未 提及？且未諮詢員工意見？且未告知調往雲嘉單位員工相 關條款(例薪資？交通方式？住宿方式？等等)？……，按 流程是否需諮詢員工意願？若無法配合予以資遣」(100年 7月15日電子郵件)等語，但上訴人公司自始均未對「職務 異動是否應徵詢員工意見」及「告知調往雲嘉單位員工相 關條款，例如薪資、交通方式或住宿方式等」各節予以回 應，亦不願明確告知被上訴人成立雲嘉營業所乙事尚在評 估中，是否成立尚屬未定(事實上迄今已逾1年有餘仍未成 立)，故短期內不會變動工作地點各情，而僅處理被上訴 人申請離職之事(亦避口不談是否「資遣」)，甚至無視上 訴人公司副理許明順已明確告知被上訴人自100年8月3日 不用再來上班後，及被上訴人已於100年8月1日與詹忠和 辦妥交接手續之事實(參見兩造不爭執之原審卷第101頁錄 音譯文，及原審卷第49頁以下移交清單)，猶以被上訴人 自100年8月3日起至100年8月9日止曠工3日以上為由，於 100年8月10日寄發仁武郵局第173號存證信函通知被上訴 人依勞動基準法第12條第1項第6款規定終止勞動契約，復 要求被上訴人應於100年8月31日前辦理業務移交云云，足 認上訴人公司係利用尚不存在之雲嘉營業所，以職務異動 為由將被上訴人調任雲嘉營業所助理，且不理會被上訴人 對工作地點異動之質疑及資遣之請求，再以被上訴人曠職 3日以上為由終止勞動契約，藉此規避應給付資遣費之法 律義務甚明。本院審酌首揭勞動基準法施行細則第7條第1 款規定、最高法院判決意旨及內政部74年9月5日函揭示之 「調動五原則」，認為上訴人公司於100年7月4日調整被 上訴人工作地點時既未事先與被上訴人商議，徵得被上訴 人同意，事後亦拒絕就被上訴人質疑通勤或住宿部分提供 必要之協助，顯然違背首揭最高法院判決意旨及「調動五 原則」，在客觀上自屬不當之職務調動，即有違反兩造間 勞動契約及勞工法令，致生損害勞工權益之虞之情事。是 被上訴人指稱上訴人利用虛偽不實之調職公告，進行逼迫 被上訴人自請離職之目的，尚非全然無據。從而上訴人否
認對被上訴人之職務調動違反「調動五原則」云云，要與 事實不符，不足採信。
(三)又雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞 者，勞工得不經預告終止契約。勞工依前項第1款、第6款 規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。 勞動基準法第14條第1項第6款、第2項分別設有規定。且 上開條款之立法意旨係勞動契約為雇主與勞工共同約定， 因勞工係處於經濟上之弱勢地位，雇主若任意變更勞動契 約，更改勞動條件，將對勞工權益有重大影響，故賦予勞 工不同意者，得予終止勞動契約權利，但設有30日之除斥 期間，以避免勞雇關係長期陷於紛擾不安之狀態。是依前 述，工作地點既為勞動契約應約定事項，故工作地點之變 更，除勞動契約已有約定者，從其約定外，自應由勞雇雙 方商議解決，亦即應徵得勞工之同意，否則勞工得依上開 法條規定行使不經預告終止勞動契約之權利。準此，上訴 人公司明知是否成立雲嘉營業所尚待評估，且成立日期亦 屬未定，卻未事先徵得被上訴人同意，即恣意於100年7月 4日發布公告將被上訴人原擔任之台中營業所助理調任為 雲嘉營業所助理，且「即日起」生效，事後對被上訴人要 求溝通協調，亦置之不理，而該雲嘉營業所迄今1年有餘 仍未成立，則上訴人公司於上揭時間對被上訴人所謂「工 作劃分」之職務調動行為，在客觀上顯非企業經營所必要 ，自屬違反內政部74年9月5日函示之「調動五原則」，亦 屬違反兩造間勞動契約及勞工法令，致生損害於勞工權益 之虞，故被上訴人於100年7月15日寄發電子郵件向上訴人 公司表示請求資遣，並主張依勞動基準法第14條第1項第6 款規定終止勞動契約之意思表示，且於30日之除斥期間為 之，即為合法而發生終止之效力。至上訴人公司固主張被 上訴人於100年7月15日所發電子郵件為終止勞動契約之意 思表示係自請辭職之意云云，此為被上訴人所否認，而本 院從上訴人公司於100年8月10日寄發仁武郵局第173號存 證信函通知被上訴人依勞動基準法第12條第1項第6款規定 終止勞動契約等意旨，可見上訴人公司上開主張與其實際 作法顯然矛盾，故上訴人此部分主張委無可取。 (四)被上訴人請求上訴人給付資遣費及預告工資部分： 1、預告工資部分：
勞動基準法第16條規定：「雇主依第11條或第13條但書規 定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、 繼續工作3個月以上1年未滿者，於10日前預告之。二、繼 續工作1年以上3年未滿者，於20日前預告之。三、繼續工
作3年以上者，於30日前預告之。(第1項)勞工於接到前項 預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數 ，每星期不得超過2日之工作時間，請假期間之工資照給 。(第2項)雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應 給付預告期間之工資。(第3項)」，是雇主應給付預告期 間之工資者，以雇主依勞動基準法第11條或第13條但書規 定終止勞動契約，而未依勞動基準法第16條第1項各款規 定期間前預告之者為限，倘勞工依其他條文規定終止勞動 契約，則不在得請求雇主發給預告工資之列，此從勞動基 準法第16條第3項規定自明。本件被上訴人依勞動基準法 第14條第1項第6款規定終止兩造間勞動契約為合法有效， 已如前述，被上訴人在原審主張依勞動基準法第18條規定 請求上訴人公司給付預告工資，無非係以該條規定僅限於 依勞動基準法第12條或第15條規定終止勞動契約者，或依 定期勞動契約期滿離職者，不得請求預告工資而已，依其 他法條規定終止勞動契約者，自得請求云云。然勞動基準 法第14條第4項係規定：「第17條規定於本條終止契約準 用之。」並未同時準用同法第16條規定，顯然係立法者有 意排除，故被上訴人既依勞動基準法第14條第1項第6款規 定終止兩造間勞動契約，自不在得請求雇主即上訴人公司 給付預告工資之範圍，被上訴人依據勞動基準法第18條規 定為請求，顯然無視勞動基準法第16條之限制規定，尚無 可採。從而，被上訴人請求上訴人給付預告工資25500元 乙節，即無理由，不應准許。原審判決不察上情，誤為准 許17800元部分，尚有未洽。
2、資遣費部分：
勞動基準法第14條第4項規定：「第17條規定於本條終止 契約準用之。」同法第17條亦規定：「雇主依前條終止勞 動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇 主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工 資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1 年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計。」又勞工 退休金條例第12條規定：「勞工適用本條例之退休金制度 者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法 第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保 護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工 作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者 ，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用 勞動基準法第17條之規定(第1項)。依前項規定計算之資 遣費，應於終止勞動契約後30日內發給(第2項)。選擇繼
續適用勞動基準法退休金規定之勞工，其資遣費依同法第 17條規定發給(第3項)。是被上訴人既依勞動基準法第14 條第1項第6款規定終止兩造間勞動契約，無論依勞動基準 法第17條規定或勞工退休金條例第12條規定，被上訴人均 得請求上訴人公司給付資遣費甚明。又被上訴人係自90年 12月6日起受僱於上訴人公司，迄至100年8月2日離職，工 作年資共計9年7個月又24天，惟勞工退休金條例自94年7 月1日起施行，被上訴人於該條例施行後係選用新制，故 依前開法條規定，被上訴人請求資遣費期間跨越新、舊制 時期，即被上訴人於94年7月1日以前之工作年資應依勞動 基準法第17條規定計算資遣費，而自94年7月1日以後之工 作年資應依勞工退休金條例第12條規定計算資遣費。茲分 別說明如次：
(1)適用舊制(勞動基準法)時期：
被上訴人適用舊制之工作年資為90年12月6日至94年6月30 日，共計3年6月又26日，依勞動基準法第17條第2款規定 ，應以3年7月計，依同條第1款規定得請求發給相當於 3.58個月平均薪資之資遣費，而被上訴人離職前6個月之 平均工資為25500元，亦為上訴人不爭執(參見原審卷第 115頁)，故被上訴人得請求舊制時期之資遣費為91290元( 計算式：25500元3.58＝91290元)，但被上訴人在原審 僅請求89250元，本院從其請求。
(2)適用新制(勞工退休金條例)時期：
被上訴人適用新制之工作年資為94年7月1日至100年8月2 日，共計6年1月又2日，依勞工退休金條例第12條規定， 被上訴人得請求發給3.045個月平均工資之資遣費，而依 前述，被上訴人之平均工資為25500元，故被上訴人得請 求新制時期之資遣費為77648元(計算式：25500元 3.045＝77648元，元以下四捨五入)，但被上訴人在原審 僅請求77563元，本院從其請求。
(3)小計：被上訴人得請求上訴人給付之資遣費為166813元( 計算式：89250＋77563＝166813)。 (五)至上訴人公司於100年8月10日雖寄發仁武郵局第173號存 證信函通知被上訴人，稱被上訴人自100年8月3日至100年 8月9日，無正當理由繼續曠工3日以上，依勞動基準法第 12條第1項第6款規定終止勞動契約云云。惟依前述，被上 訴人於100年7月15日寄發電子郵件向上訴人公司為終止勞 動契約之意思表示係屬合法，並發生終止之效力，則兩造 間勞動契約既經被上訴人合法終止在先，上訴人公司事後 再為終止勞動契約之意思表示，自不具任何意義。況依前
揭被上訴人提出100年7月26日與上訴人公司副理許明順談 話錄音譯文內容，許明順當時已口頭指示被上訴人於100 年8月1日辦理交接，100年8月2日請特休假，100年8月3日 以後即不需上班，則被上訴人自100年8月3日起已屬上訴 人公司同意離職之人員，上訴人公司事後卻指稱被上訴人 自100年8月3日起為曠職云云，尚嫌無據。從而，上訴人 公司於100年8月10日寄發存證信函通知被上訴人終止勞動 契約之行為即為不合法，不生效力。
六、綜上所述，上訴人公司未經與被上訴人商議，亦非基於企業 經營所必需，恣意於100年7月4日公告將被上訴人調任雲嘉 營業所助理，變更被上訴人之工作地點，違反兩造間勞動契 約及勞工法令，致生損害於被上訴人權益之虞，被上訴人於 100年7月15日寄發電子郵件依勞動基準法第14條第1項第6款 規定終止兩造間勞動契約，自屬合法有效。原審判決認為兩 造間勞動契約之終止，係被上訴人申請資遣，並獲得上訴人 公司同意，屬兩造合意終止勞動契約云云，容有誤會。是被 上訴人依據兩造間勞動契約、勞動基準法及勞工退休金條例 等規定訴請上訴人公司給付資遣費及預告工資，其中：(一) 就資遣費部分，請求上訴人公司給付166813元，及自起訴狀 繕本送達翌日即100年10月4日起至清償日止，按年息百分之
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