臺灣臺中地方法院刑事判決 101年度訴字第856、950號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 陸孟哲
選任辯護人 謝尚修律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年
度偵字第4065號）及追加起訴（101年度偵字第1958、4065號）
，本院判決如下：
主 文
陸孟哲犯如附表所示各罪，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑），主刑部分應執行有期徒刑捌年(從刑部分，應併執行)。 犯罪事實
一、陸孟哲前因詐欺案件，經臺灣彰化地方法院以98年度簡字第 1164號判處有期徒刑3月確定，於民國99年2月14日執行完畢 。詎仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命各為毒品危害 防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級及第二級 毒品，均不得持有及販賣，因自己染有施用毒品之惡習，而 為下列販賣毒品行為：
(一)陸孟哲於101年12月16日中午12時48分56秒，以其使用之000 0-000-000行動電話接獲張忠信以0000-000-000門號來電詢 問毒品海洛因，知悉張忠信有意購買毒品海洛因，陸孟哲為 幫忙藥頭林宏澤，以穩定自己日後毒品來源，以其0000-000 -000行動電話與其藥頭林宏澤使用之0000-000-000門號聯繫 告知上情，得知林宏澤有販賣之意願後，基於幫忙林宏澤販 賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意聯絡，先以其所使用之上 開門號詢問張忠信是否願意購買新台幣2萬2千元之海洛因， 經張忠信應允後，雙方約定交易地點，陸孟哲先在林宏澤住 處取得林宏澤交付之重約1錢之毒品海洛因1包後，再以上開 門號於同日15時23分7秒與張忠信聯絡後，即依約前往張忠 信位在臺中市○○路○段76號3樓305室住處，將重約1錢之毒 品海洛因1包交付予張忠信，再將所收取之現金2萬2千元轉 交給林宏澤，陸孟哲以此方式與林宏澤共同販賣第一級毒品 海洛因1次得逞（林宏澤此部分犯行業經另案起訴）。(二)陸孟哲另各基於單獨販賣或與潘文健共同販賣第二級毒品甲 基安非他命以牟利之犯意，為下列販賣第二級毒品甲基安非 他命之行為：
⑴陸孟哲於100年10月26日晚間6、7時許，在其位於臺中市○ 區○○路1段50巷8號14樓之12租屋處，以新台幣500元之代 價，將重量約0.1公克之第二級毒品甲基安非他命1小包販賣 交付予主動前往其住處之彭思淵，並當場收取彭思淵交付之 價金。
⑵陸孟哲於100年11月28日18時2分22秒許，以其所有持用之 0000 -000-000號行動電話與吳秉寰使用之0000-000-000門 號聯絡後，即於同日18時2分54秒結束上開通話後某時，將 重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1小包交給知情之潘文 健，並指示潘文健在臺中市○區○○路1段50巷8號城市經典 大樓樓下，以1,000元之代價，將重量不詳之第二級毒品甲 基非他他命1小包販賣交付予吳秉寰，並當場收取吳秉寰交 付之價金，之後再轉交給陸孟哲。
⑶陸孟哲於100年12月8日7時1分7秒、7時2分54秒、7時3分56 秒、7時23分48秒、7時44分5秒許，以其所有持用之0000-00 0-000號行動電話與吳秉寰使用之0000-0 00-000門號相互以 簡訊及通話聯絡後，即於同日7時44分46秒結束上開通話後 某時，將重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1小包交給知 情之潘文健，並指示潘文健在臺中市○區○○路1段50巷8號 城市經典大樓樓下，以1,000元之代價，將重量不詳之第二 級毒品甲基非他他命1小包販賣交付予吳秉寰，並當場收取 吳秉寰交付之價金，之後再轉交給陸孟哲。
⑷陸孟哲於100年12月18日14時14分許，以其所有持用之0000- 000-000號行動電話與張忠信所持用之0000-000-000 門號聯 絡後，即於同日晚上8時至10時間之某時，陸孟哲前往張忠 信位在臺中市○○路○段76號3樓305室住處，以4萬5000元之 代價，將半兩之第二級毒品甲基安非他命1包販賣交付予張 忠信，並當場收取張忠信交付之價金。
⑸陸孟哲於100年12月21日17時48分、17時55分許，以其所有 持用之0000-000-000號行動電話與吳秉寰持用之0000-000-0 00門號相互聯絡後，即於同日17時55分後某時，在臺中市○ 區○○路1段50巷8號城市經典大樓樓下，以500元之代價， 將重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1小包販賣交付予吳 秉寰，並當場收取吳秉寰交付之價金。
⑹陸孟哲於100年12月24日零時33分、零時45分、1時07分許， 以其所有持用之0000-000-000號行動電話與游旻政使用之00 00-000-000門號相互聯絡後，即於同日1時07分後某時，在 臺中市○○區○○路工業區臺中小鎮附近之加油站(起訴書 誤載為臺中市○區○○路與崇德路口附近之加油站，業經檢 察官當庭及以補充理由書更正），以2,00 0元之代價，將重 量不詳之第二級毒品甲基安非他命1小包販賣交付予游旻政 ，並當場收取游旻政交付之價金。
⑺陸孟哲於100年12月27日17時52分、18時59分許，以其所有 持用之0000-000-000號行動電話與游旻政使用之0000-000-0 000門號相互聯絡後，即於同日18時59分後某時，在臺中市
○區○○路與崇德路口附之加油站（起訴書誤載為臺中市○ ○區○○路工業區臺中小鎮附近之加油站，業經檢察官當庭 及以補充理由書更正），以1,000元之代價，將重量不詳之 第二級毒品甲基安非他命1小包販賣交付予游旻政，並當場 收取游旻政交付之價金。
二、陸孟哲又另行起意，明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命） 為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品， 不得擅自轉讓；且白色或無色透明結晶或結晶性粉末愷他命 ，並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相 關規定製造之注射製藥劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱 未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟各基於轉讓偽 藥及第三級毒品愷他命之犯意，為下列犯行：
㈠陸孟哲於101年1月3日凌晨5、6時許，前往楊恩洲位在臺中 市○里區○○街2巷4號住處時，將供己施用、屬於偽藥及第 三級毒品、重約3、4公克之愷他命1小包無償轉讓予楊恩洲 ，供楊恩洲以摻入香煙之方式施用。
㈡陸孟哲於101年1月3日上午11時許，再度前往楊恩洲位在臺 中市○里區○○街2巷4號住處時，又一次將供己施用、屬於 偽藥及第三級毒品、重約3、4公克之愷他命1小包無償轉讓 予楊恩洲，供楊恩洲以摻入香煙之方式施用。
三、嗣於101年1月15日15時15分許，陸孟哲為警持拘票拘提到案 。陸孟哲並於偵審中自白上情。
四、案經臺中市政府警察局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 及檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159 條 之2 規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前 之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事 實存否所「必要」者，或於審判中有第159 條之3 所列死亡 等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中 所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實 之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。查，證人張 忠信於警詢中所為之陳述，業經辯護人爭執其證據能力（見 本院卷p41反面），核無刑事訴訴訟法第159條之2或第159條 之3所定例外賦與證據能力之情形，自無證據能力。二、又所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人
、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又檢察官或警察機 關基於犯罪偵查之目的，依法對被告或犯罪嫌疑人進行通訊 監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對 其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之 證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障 及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機 關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作 用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司 法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係 被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明， 自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範， 當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯 而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種 ，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷 疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適 當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程 序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯 文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調查 。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執 ，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日 如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示 意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高 法院99年度臺上字第3127號判決參照）。查，被告陸孟哲持 用之門號0000-000-000號行動電話，係依本院核發之100 年 度聲監字第1775號通訊監察書於核准通訊監察期間內，對上 開行動電話進行通訊監察之事實，有該通訊監察書及電話附 表影本在卷（見本院卷p18-19），其監聽錄音蒐證程序自屬 合法。又偵查機關依據該監察錄音內容製作監聽譯文，被告 及辯護人均未爭執該譯文之證據能力及其真實性，本院於審 判期日除當庭播放部分鑑察錄音內容外，並逐一提示監察錄 音內容製作之監聽譯文予被告及辯護人，踐行調查證據程序 並為辯論，足見上開監聽譯文自有證據能力。
三、再按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。 」其立法意旨，乃在於確保被告之反對詰問權。同法第159 條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 前4條之規定（同法第159條之1至第159條之4），而經當事
人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同法條第2 項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨 ，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得捨棄反對詰 問之權利，同意傳聞證據可作為證據。惟因刑事訴訟制度尚 非採澈底之當事人進行主義，乃又限制以法院認為適當者， 始得為證據。因此，當事人同意或依法視為同意某項傳聞證 據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已 捨棄其權利，如法院認為適當者，不論該傳聞證據是否具備 刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為 證據；換言之，當事人捨棄對原陳述人行使反對詰問權者， 如法院認為適當，即容許該傳聞證據作為證據，不以未具備 刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高 法院97年度臺上字第6162號判決意旨參照）。查本判決後述 引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含言詞及書面陳 述），皆屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人均知上開 證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序及審理時均明確表 示同意有證據能力（見本院卷p41反面、p212），且迄至言 詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作 時之情況，尚無違法不當，且與本案均具有關連性，認後述 所引用證據之證據能力均無疑義。
貳、本院得心證之理由
一、訊據被告陸孟哲對於上開販賣海洛因、甲基安非他命及無償 轉讓愷他命等犯行均坦承不諱(見他1273卷p47正反面、偵19 58卷p13-20、p83-84、p152-157、本院950卷p11-13、本院8 56卷p41、p213-215)，核與林宏澤於本院審理、證人張忠信 於偵訊及證人彭思淵、吳秉寰、游旻政、楊恩州、潘文健於 警偵詢時證述之情節相符，並有門號0000-000-000號行動電 話通訊監察作業譯文、雙向通聯紀錄、臺中市政府警察局太 平分局於100年10月26日晚間9時許，在徵得彭思淵同意所採 集尿液送驗後，呈甲基安非他命陽性反應之詮昕科技股份有 限公司濫用藥物檢驗報告、臺中市政府警察局太平分局毒品 尿液真實姓名對照表等在卷可稽，且觀諸被告持有之0000-0 00-000門號於接獲吳秉寰、游旻政及張忠信等人來電表示欲 購買毒品後，並無先收取吳秉寰等人購毒款項後，再與所謂 上手聯繫而代吳秉寰等人購買毒品等行為，足見，購毒者之 毒品，均係向被告以一手交錢，一手交貨之方式購買取得。二、至於：
(一)犯罪事實一(二)⑵、⑶所示部分，係由潘文健將毒品交付予 吳秉寰，同時向吳秉寰收取價金乙節，業經被告供陳在卷， 核與證人吳秉寰於偵查中之證述內容相符（見偵1958卷p121 正反面)，再佐以證人潘文健於警偵訊時亦均供證稱：伊自 100年10月起開始施用甲基安非他命、100年10月底以後，陸 孟哲經常要伊幫跑腿，並無償提供伊施用甲基安非他命等語 (見他7288卷p165、169、174)，是以，本件被告既未將毒品 甲基安非他命另外包覆，而係直接交給潘文健，由潘文健將 甲基安非他命交給吳秉寰，同時收取價金，足證，證人潘文 健對於代被告與證人吳秉寰所進行之交易內容，知之甚詳。 顯見，犯罪事實一(二)⑵、⑶所示毒品交易部分，確係由被 告與潘文健共同聯手下所完成，至為明確。
(二)犯罪事實一(一)部分：
⑴證人張忠信於本院審理時雖改證稱：100年12月16日當天因 被告交付之毒品海洛因品質不佳，因此並未成交云云，然查 ，本件被告確實有於100年12月16日交付毒品海洛因半兩即 一錢給張忠信，並收取2萬2千元之事實，業據被告於檢察官 偵查及本院審理時均自承在卷，核與證人張忠信於檢察官偵 查中之證述內容（見他7288卷p48)亦相符合，並有陸孟哲使 用之0000-000-000門號與張忠信使用之0000-000-0000門號 之通訊監察譯文在卷可按，且觀諸證人張忠信於偵查時，對 於檢察官出示伊與被告陸孟哲於100年12月16日12時48分、 54分之譯文內容時，已明確供稱與伊內通話者乃陸孟哲，上 開通話內容係因要向陸孟哲買毒品，當天係陸孟哲到伊住處 （指台中市○○路○段76號3樓305室），伊以2萬2千元向陸 孟哲購買毒品海洛因約1錢等情，既未曾提及當天毒品交易 有因品質不佳一事而作罷，且證人即當天毒品交易之來源者 林宏澤於本院審理時亦證稱：當天毒品海洛因係伊交給被告 陸孟哲，事後亦收到陸孟哲交付之現金2萬2千元，並無毒品 品質不佳遭退貨而買賣不成立等情，再參酌被告陸孟哲所使 用0000-000-000門號於100年12月16日當天與證人張忠信使 用之0000-000-000門號及林宏澤使用之0000-000-000門號通 話內容，在被告陸孟哲告知林宏澤伊已抵達張忠信住處樓下 後，彼此間並無任何未成交之說詞，反而有多次林宏澤向被 告陸孟哲詢問價金下落等情以觀，足見，證人張忠信於本院 審理時證述100年12月16日當天交易未成功易云云，乃事後 迴護被告之詞，難以採信為真正。
⑵被告之辯護人就犯罪事實一(一)部分，雖曾以100年12月16 日當天係張忠信自行撥打電話給被告，要求被告為其代購海 洛因，而非向被告購買海洛因，且被告於本次代購海洛因過
程中，並無賺取直接對價，主張本件被告陸孟哲所為應僅係 基於幫助張忠信施用第一級毒品海洛因，而代取毒品及代轉 價金等語，為被告辯護。然查：
①本件被告於偵查及本院訊問時既均坦承確實有於100年12 月16日以2萬2千元之代價販賣賣海洛予張忠信（見偵19 58 卷p16-18、83-84、107、本院950卷p11-13、本院856 卷p41 、p213-215)，且參酌被告於偵查中對於所謂幫張 忠信購買毒品，供稱均係先向張忠信收取現金後，再去找 毒品，或將賣毒品者帶到張忠信住處樓下，由伊上樓向張 忠信拿現金後，再下樓與賣家一手交錢一手交貨，及亦曾 經接獲張忠信來電要伊去買海洛因，伊先前往張忠信住處 收現金，再去找毒品，但因找不到，張忠信不願等，而到 被告住處樓下取回先前交給被告之買毒現金等情，可知， 倘若被告係幫忙張忠信購買毒品，均係先向張忠信拿取現 金，才代為出面前往購買毒品；而按毒品海洛因之純度與 價格息息相關，且其白色粉末狀之外型，極容易遭摻入他 物稀釋而影響其純度及價格；因此，代為購買毒品之人， 若不先向委託人拿取現金，反而先向賣家拿取毒品者，倘 若委託人事後反悔而不願購買，該毒品之賣家又因質疑該 已離手毒品之純度（例如：途中是否遭調包或稀釋等）， 而拒絕退貨時，該代購毒品之人，豈不因此承擔該毒品買 賣之風險。是以，代購之毒品如非500元或1、2千元等數 額者，衡諸常情，代購者先向委託之買家拿取現金後，再 代為出面購買毒品，實與常理相符。故，本件被告上開供 稱其代他人購買毒品之模式等情，既無背於事理，自堪採 信為真正，合先敘明。
②而按一般之毒品交易，除出賣人和買受人之外，亦常有第 三人居中、跑腿，始完成毒品易手之情形。此第三人之性 質，究竟屬於參與販賣毒品之共同正犯，或便利買方施用 毒品之幫助犯？二者罪責，猶如天壤之別，當須仔細研求 ，毋枉毋縱。具體以言，毒品交易，風險甚高，非有一定 之信任關係或隔絕、隱密措施，多不願、亦不敢貿然進行 ，此居中之人，通常即扮演填補是項信任關係，或隔阻直 接關係之角色。後者之作用，在於掩飾幕後之賣方（例如 同居人或手下受指示接聽電話、送貨，老大則不自己出面 ），其屬於販賣之一方人員，固甚明顯；前者卻因和交易 之雙方間，各有一定之交情，究係立於幫助販售之一方或 買受之一方，代送或代取毒品？代收或代轉價金？尚曖昧 難明，除須探求其主觀意思之外，仍應就其與買、賣各方 之情誼、交易發動存在於何方、如何受託（含對話內容及
相關環境）、所為何事、何方付酬等客觀情事，予以綜合 審酌判斷（最高法院刑事判決100年度台上字第793號判決 參照）。本件觀諸卷附被告陸孟哲所持用之0000-000-000 門號於100年12月16日12時48分56秒接獲張忠信來電後， 至同日23時22分21秒止之通訊監察譯文內容（見本院856 卷p83-86、124 -128反面)，被告陸孟哲並未先向張忠信 拿取現金，反先自行前往林宏澤處領取林宏澤交付之海洛 因後，再前往張忠信住處將毒品交付予張忠信，及收取張 忠信交付之現金等情，此部分亦為被告所是認，惟被告就 100年12月16日所為毒品海洛因之交易模式，明顯異於往 昔被告供陳伊幫忙張忠信購買毒品之過程，且參酌被告僅 係賺取販賣毒品之小利以牟個人施用毒品之所需，每次毒 品交易實際獲取之利潤數額非高，此次被告接獲張忠信要 毒品之數額既高達2萬2千元，倘若被告係基於幫助張忠信 施用而代為拿取毒品，豈有不依循往例，先向張忠信拿取 現金，再代為出面購買毒品，以降低日後毒品交易不成所 衍生之風險？足見，本件被告接獲張忠信詢問毒品海洛因 之來電後，因張忠信所需之毒品價額高達2萬2千元，遂未 採行以往先向委託人收款再出面代為購買毒品之方式，改 為先將張忠信有意購買毒品之內容及數額一事告知藥頭林 宏澤，在得知林宏澤有販賣之意願後，才將賣家林宏澤交 付之毒品海洛因持往買家張忠信住處進行毒品交易及收取 價金，以被告上開異於往昔之收款及交付毒品之方式，再 參酌證人林宏澤亦證稱伊與張忠信不熟，因張忠信要毒品 ，陸孟哲就把這個交易介紹給伊等情（見本院卷P94）， 足證，本件被告應係本於代賣家林宏澤送貨及收款之意思 ，將賣家林宏澤交付之約半兩即一錢重之毒品海洛因交付 予買家張忠信，並代林宏澤向買家張忠信收取價金後，再 將價金交給林宏澤，至為明確，是以，被告陸孟哲顯係立 於幫助販售之一方即林宏澤，代送毒品及代收價金，灼然 甚明。惟被告既已參與犯罪構成要件即交付海洛因予張忠 信及代為向張忠信收取價金等行為，其動機雖係基於「幫 助」林宏澤販賣海洛因之犯意而為之，縱令在此次毒品交 易過程中，未實際賺得對價，然被告既已參與構成要件之 行為，自應與林宏澤為共同正犯，仍應論以共同販賣第一 級毒品罪。被告上開自白與事實相符，自堪採信為真正， 被告辯護人上開辯詞，顯係有誤，無法憑採。
三、又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之 意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否
已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利 之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最 後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必 也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人， 方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度 台上字第165號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用 ，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或 施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府 大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂 ，苟被告上揭代賣家林宏澤有償交付第一級毒品海洛因予證 人張忠信及獨自或委由潘文健有償交付第二級毒品甲基安非 他命予證人彭思淵、吳秉寰、張忠信、游旻政之交易過程中 ，被告或林宏澤均無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移 送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是依 一般經驗法則，自堪信被告販賣海洛因及甲基安非他命時， 實際賣家確實有從中賺取買賣價差，而有牟利之意圖甚明。 本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法予以論科。四、論罪科刑
(一)按海洛因、甲基安非他命各為毒品危害防制條例第2條第2項 第1、2款所公告列管之第一、二級毒品，不得非法持有、販 賣，核被告就犯罪事實一(一)所為，係犯毒品危害防制條例 第4條第1項之販賣第一級毒品罪、犯罪事實一(二)所為，均 係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被 告與林宏澤就犯罪事實一(一)、與潘文健就犯罪事實一(二) ⑵、⑶所示部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯 。
(二)按愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例 第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條 所規範之第3級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款 所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出 、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥（行政院衛生署98年2月2日 衛署藥字第0980001757號函可資可參）。但藥品之製造或輸 入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院 衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，而楊恩州 係將被告所轉讓之愷他命以摻入香菸之方式施用，業據證人 楊恩州證稱在卷（見偵7288卷p5），足徵本件被告轉讓予證 人楊恩州之愷他命，顯非注射製劑，自非合法製造。而國內 復屢查獲違法製造愷他命之案例，本件被告轉讓之愷他命既 無其他積極證據足認係國外輸入，堪認應屬國內違法製造之 偽藥無訛。再按毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，
而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公 告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法 二者，並無必然之特別法與普通法關係；然因藥事法第83條 第1項為後法，且毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三 級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之 規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行 之毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本 刑為有期徒刑3年以下，得併科30萬元以下罰金；另93年4月 21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉 讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，得併科新臺幣 500萬元以下罰金；縱轉讓第三級毒品之數量達毒品危害防 制條例第8條第6項規定，而加重其刑至2分之1之標準，兩者 相較，藥事法仍為後法且為較重罪，應優先適用藥事法處罰 （臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8 號結論，最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）； 是核被告就犯罪事實二所為，均係違反藥事法第83條第1項 之明知為偽藥而轉讓罪。
(三)被告就犯罪事實一所示持有第一、二級毒品之低度行為，各 為販賣第一、二毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。另被 告就犯罪事實二所示轉讓偽藥愷他命之犯行，因無證據證明 其因轉讓所持有之第三級毒品愷他命純質淨重已達20公克以 上，其持有第三級毒品之行為，自不在毒品危害防制條例處 罰之範圍（藥事法亦無單純持有偽藥之刑責），是尚無持有 之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題，附此敘明。(四)加重減輕之說明：
⑴被告前有犯罪事實欄所載之前科，甫於99年2月14日執行完 畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表 在卷可稽，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件 有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除犯罪事實一(一)所載販 賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑及無期徒刑部分，及犯罪 事實一(二)所載販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部 分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，各 應就法定刑為罰金刑及有期徒刑部分，依刑法第47條第1項 之規定加重其刑。
⑵按毒品危害防制條例第17條第 2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵犯罪 人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品 查緝，俾收防制毒品危害之效；另鑑於毒品危害防制條例第 4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對 而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔
遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定 時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之 良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。故不論被告之自 白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自 白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減 輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決可資參）。次 按犯毒品危害防制危例第四條至第八條之罪，於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，此修正後毒品危害防制條例第17條 第 2項定有明文，所謂於偵查中自白，係指被告對於自己所 為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之 公務員坦白陳述而言。（最高法院99年度台上字第2602號判 決參照）。又98 年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第 17條第 2項明定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑。」所謂於偵查中自白，係指被告對於自 己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職 權之公務員坦白陳述而言；至於對阻卻責任或阻卻違法之事 由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最 高法院99年度台上字第1522號判決參照）。且上開最高法院 99 年度台上字第1522號判決更明表示「上訴人坦白承認分 擔販賣第一級毒品罪之構成要件行為（即交付毒品），則上 訴人已否於偵查中自白，非無研求之餘地。」等語。查，被 告就上開犯罪事實一於偵查及本院審理中均坦承犯行（見他 1273卷p47正反面、偵1958卷p13-20、p83 -84、p152-157、 本院950卷p11-13、本院856卷p41、p213-215)，雖於偵查及 本院審理時，曾就犯罪事實一(一)即販賣海洛因部分，供稱 僅係幫張忠信購買毒品海洛因等語，惟揆諸歷次偵審被告均 坦承有將海洛因半兩交付予張忠信及向張忠信收取價金2萬2 千元等該當於販賣第一級毒品之基本構成要件事實，雖一度 為上開辯詞，應僅係就其所為行為究竟屬幫買家代購或幫賣 家代售，有所不清而為上開說詞，其顯無迴避罪責而否認販 賣行為之意，且前揭行為是否屬於販賣，乃法律上評價之問 題，是被告業於偵查及本院審理時自白有本件犯罪事實一（ 一）所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，應堪認定。參酌上 開自白減刑之增訂修正，係獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查 或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危 害之效之立法意旨，自應認本件被告就犯罪事實一所示均已 於偵審中自白犯罪，要無疑義，是被告就犯罪事實一所示各 次犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。 且就法定刑有期徒刑及罰金部分，有加重及減輕，依法先加 後減之；法定本刑為死刑、無期徒刑部分，減輕其刑。至被
告轉讓偽藥愷他命之犯行部分，雖據其於偵查及審理中均自 白犯行，惟按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由 法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。實 務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（參考 最高法院27年度上字第2615 號判例意旨）。被告轉讓愷他 命之行為，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例 第8條第3項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥 事法第83條第1項規定論處，是基於法律整體適用不得割裂 原則，自不得另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定， 減輕其刑（最高法院99年度臺上字第2476 號判決、100年度 臺上字第6669號判決意旨參照），併予敘明。 ⑶另按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑」。其所稱「供出毒品來源， 因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前 手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查 或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言 。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之 公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有 先後且相當之因果關係。經查：
①本件被告雖供稱所販賣之甲基安他命均源自「小虎」即「 廖士豪」或「加鋒」等人，及附表一編號2、3所示毒品交 易係伊指示潘文健交付予吳秉寰等語，然其中「小虎」即 廖士豪、「加鋒」，經本院函詢臺灣臺中地方法院檢察署 及臺中市政府警察局刑事警察大隊，是否有因被告上開供 述毒品來源而破獲其他正犯或共犯等情形，經該署及該局 均函覆稱：經前往廖士豪、陳加鋒住處均未查獲，亦即並 無進一步破獲毒品之來源，另外潘文健部分在被告供述前 ，業經證人吳秉寰之證述而另分偵案偵辦，有該署101年4 月26日中檢輝寒101偵1958字第039608號函及該局101年5 月1日中市警刑二字第1010014479號函各一份在卷可參（ 見本院卷p12、14）；因此，就犯罪事實一(二)販賣第二 級毒品甲基安非他命部分，均無因被告供出其毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯，此部分自均無從依毒品危害防 制條例第17條第1項規定，邀減輕或免除其刑之寬典。 ②又按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第 八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」乃為有效追查毒品 來源，斷絕毒品供給，以杜絕毒品泛濫，祇須行為人願意 供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可
邀減輕或免除其刑之寬典；而同條例第17條第2項規定， 則為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資 源，苟行為人於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件， 上開二項規定之立法目的及減免條件並不相同，二者自無 法規競合之當然吸收關係可言。則同時符合上開二項規定 ，除予以免除其刑之情形外，自應依刑法第71條第2項規 定，當先適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑， 再依同條例第17條第1項遞減其刑（最高法院99年度台上 字第1746號判決參照）。查，被告於101年2月23日調查時 供稱：「張忠信打給我，我就打給他，林宏澤到了，我就 把海洛因拿去給張忠信，...林宏澤手機0000-000-000。 」等語（見偵1958卷p108反面）；臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官據此追查毒品來源，因而查獲林宏澤，並破獲林 宏澤涉嫌販賣第一級毒品海洛因，並已依臺中市政府警察 局刑事警察大隊101年8月9日中市警刑二字第1010027256 號函，對林宏澤簽分101年度偵字第16936號案件，且業已 提起公訴等情，業經檢察官當庭陳明在卷，且有臺中市政 府警察局刑事警察大隊101年8月9日中市警刑二字第10100 27256號函、關於林宏澤已因涉犯毒品危害防制條例第4條 第1項之罪嫌，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以101年