臺灣桃園地方法院刑事判決 101年度訴緝字第6號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 洪仁淵
指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99
年度偵字第30520 號），本院判決如下：
主 文
洪仁淵持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案驗餘之第一級毒品海洛因貳包（合計淨重零點玖零公克，合計驗餘淨重零點捌玖公克）、第二級毒品甲基安非他命貳包（合計淨重玖點貳零貳零公克，合計驗餘淨重玖點壹柒玖伍公克）均沒收銷燬之，包裝上開海洛因、甲基安非他命毒品之空袋合計共肆個均沒收。
事 實
一、洪仁淵前於民國97年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺 灣板橋地方法院於97年7 月14日，以97年度簡字第4392號判 決判處有期徒刑4 月，如易科罰金以新臺幣（下同）1,000 元折算1 日確定，嗣並於98年3 月3 日易科罰金執行完畢（ 於本案構成累犯）。詎其仍不知悛悔，明知海洛因及甲基安 非他命各係毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，不 得非法持有，竟基於持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲 基安非他命之犯意，於99年11月1 日11時許，在新北市○○ 區○○路板橋後火車站路邊處，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿忠」之成年男子，以1 萬元之價格購入第一級毒品海洛因 2 包（合計淨重0.90公克，合計驗餘淨重0.89公克）及第二 級毒品毒品甲基安非他命2 包（合計淨重9.2020公克，合計 驗餘淨重9.1795公克）進而持有之，嗣洪仁淵於同日18 時 30分許因另案遭警查緝，並經警在其位於桃園縣桃園市○○ 街131 號9 樓之租屋處內扣得前開毒品及與本案無關之電子 磅秤2 台、分裝袋5 小包、注射針筒4 支及自製勺子2 支， 始查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
壹、被告洪仁淵之辯護人於本院審理中辯稱，本案被告所犯上開 持有毒品犯行，應為被告經本院101 年度審易緝字第14 號 判決判處有罪確定之施用毒品犯行所吸收而為前揭確定判決 效力所及，故不應再予論罪。然查，被告經本院101 年度審 易緝字第14號判決予以論罪科刑之事實，係被告於99年10月
31日22時許，在其上開租屋處內之施用毒品犯行，而被告於 本案所犯，係其於99年10月31日22時許施用毒品後，另於99 年11月1 日11時許向「阿忠」購入上開毒品而予持有之犯行 ，則被告於本案所持有之毒品既係其於99年10月31日22時許 施用毒品後所另行購買而非前次施用毒品所餘，其於本案之 持有毒品犯行自非前揭時、地之施用毒品犯行所得吸收，要 與前揭施用毒品犯行間顯不具實質上一罪關係，自非本院10 1 年度易緝字第14號判決效力所及，是本院自得就被告於本 案所犯之上開持有毒品犯行予以審理，合先敘明。貳、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而 為調查，刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項前段分別定有 明文。針對被告洪仁淵前於警詢及偵訊中所為有關上開扣案 毒品係其向「阿忠」販入以欲再行賣出營利之自白，被告於 本院審理中辯稱：其於警詢時，因警員要其乖乖配合並向其 表示，若本件經警以意圖販賣而持有毒品罪移送檢察官，將 來檢察官不會起訴，其因而配合警察之說法而在警詢時供承 扣案毒品係其購入以欲賣出賺錢所用，其嗣於接受檢察官訊 問時，因先前警員已向其稱若供承本件毒品係其購入以欲賣 出而尚未賣出，因本件並無賣出之事實，檢察官不會對其怎 樣，且其亦為求交保，故而於偵訊時再次供承扣案毒品係其 購入以欲售予他人營利所用，惟上開毒品實際上係其向「阿 忠」購入以欲供己施用，而非欲再行售予他人營利，故其於 警詢及偵訊中所為有關上開毒品係其販入以欲再行賣出營利 之自白，均與事實不符等語。經查：
（一）關於被告於99年11月2 日15時52分起至16時25分止所製作 之警詢筆錄（即被告第二次警詢筆錄）部分：
1、被告於99年11月1 日18時30分許經警逮捕帶回桃園縣政府 警察局龜山分局接受詢問，並於同日21時1 分至4 分許第 一次接受警方詢問，後經被告表示拒絕接受夜間詢問並製 作筆錄後（即被告第一次警詢筆錄），警方復於翌日即99 年11月2 日15時52分許起至16時25分許止，由該分局偵查 佐郭明發及莊永書對被告進行詢問及製作第二次警詢筆錄 等情，有被告分別於前開時、地經警詢問所製作之調查筆 錄2 份在卷可稽（見偵字卷第8 至14頁），並經證人即任 職於桃園縣政府警察局龜山分隊偵查隊之偵查佐郭明發與 莊永書於本院審理中所證述明確（見本院卷第109 頁反面 至110 頁、第118 頁反面），則被告於第二次接受警詢之
時，係由證人郭明發負責詢問，而由證人莊永書負責將詢 答內容繕打紀錄此情，首堪認定。
2、次查，經本院當庭勘驗被告於99年11月2 日15時52分許起 至16時25分止於桃園縣政府警察局龜山分局接受證人郭明 發詢問時之警詢錄音，被告於該次警詢時之實際詢答內容 與上開第二次警詢筆錄所載之內容意旨均屬相符，且被告 確於該次警詢中向警方自承其遭查獲之上開海洛因及甲基 安非他命，係其向「阿忠」購入以欲再行販售他人賺錢所 用，又該次警詢過程係連續錄音未有中斷，期間並有傳出 敲打鍵盤之聲音，惟：
⑴該次警詢過程中之鍵盤敲打之密集度與筆錄所呈現繕打 字句所應有之密集度顯不相稱，另被告陳述之內容履見 與筆錄所載之文字幾乎到達一字不差，其中如該次警詢 筆錄第3 頁（見偵字卷第12頁）第二個答依其記載內容 觀之，被告係自己陳述：「我本來想販賣一些2 級毒品 安非他命及1 級毒品海洛因來賺點錢急用，但還沒賣就 被警方查獲。警方所查獲電子磅秤是我想秤賣毒品時秤 毒品重量，分裝袋是我想分裝販賣毒品用，索尼艾立信 手機2 支〈SIM 卡號碼0000000000、0000000000〉我想 利用這支電話及號碼作為販賣毒品聯絡用，注射針筒4 枝、自製勺子2 枝是我注射安非他命毒品及裝毒品用， 但還沒有與人聯絡交易時就被警方查獲」此等一長串內 容，然而，實際情形係警方與被告一問一答後【該部分 實際問答內容為：…（杓子？）毒品用，分裝毒品用。 （警方問你，警方查獲那些東西為何人所有？）是我所 有。（警方在你房間內查獲的2 級毒品安非他命2 小包 含袋重9.81公克，一級毒品海洛因2 小包含袋重1.32公 克、電子磅秤2 台、分裝袋5 小包、索尼愛力信手機2 隻〈含SIM 卡2 張：0000000000、0000000000〉，注射 針筒4 枝，自製杓子2 枝，你要作何用途，你要跟警方 詳述一下。）我本來想要販賣一些。（你本來想怎麼樣 ？）我本來想要販賣一些二級毒品安非他命來賺點錢急 用。（你是說你想販賣一些毒品賺點錢用，然後怎樣？ ）不過還沒賣之前就被警方查獲。（你本來想賣，然後 賣些毒品賺點錢用。電子磅秤？）我想拿來磅秤毒品重 量。（你意思是說要秤重量？）對。（分裝袋？）分裝 袋是我想分裝販賣毒品時用。（索尼愛力信手機2 支、 含SIMS卡2 張，作何用途？）我想利用這兩支電話號碼 作為販賣毒品聯絡用，但還沒有與人聯絡交易時就被警 方查獲等語】，經警方擷取被告之回答而合併成一段回
答內容，惟在此期間，有數句被告之回答與該次筆錄上 之文字記載幾乎完全相同，且在如該次警詢筆錄第3頁 第二個「答」之實際詢答過程中，僅出現極為、極為零 星的鍵盤聲，此外，在該次警詢筆錄第3 頁所載第二個 「答」之最末實際詢答內容亦即警方詢問「杓子？」， 而被告答以「毒品用，分裝毒品用」後停頓20秒，警方 即接著同頁筆錄第二個問題之提問內容，而在停頓之20 秒期間，亦僅出現極為、極為零星之鍵盤聲。再者，警 方對被告詢問時，警方之語氣自然平和，並未採用任何 強暴、脅迫之方式，被告回答的語氣亦屬相當自然、平 和，並能針對問題切題回答，語意清晰、通暢等情，有 本院當庭勘驗該次警詢錄音之勘驗筆錄在卷可證（見本 院卷第121 至125 頁）。
⑵依上開勘驗結果，被告於該次警詢經警方詢問扣案毒品 用途為何時，其固然向警方明確供承扣案毒品係其購入 以欲再行售予他人牟利而為自白供述，然其所為之供述 既與該次警詢筆錄就該部分之記載文字幾乎完全相同， 且警方於製作該部分筆錄時，竟於被告回答後之短暫20 餘秒之停頓期間內，僅有出現極為零星之鍵盤敲打聲後 即續行詢問，則該次警詢之筆錄記載方式，已顯與一般 應係一問一答而由警方於被告回答後，再依被告之回答 內容詳實繕打製作筆錄之情形明顯有異。又本院於當庭 勘驗上開警詢錄音光碟後，就當日警詢筆錄製作過程有 如上所述疑點而質之當日負責詢問被告之證人郭明發時 ，其先證稱：因為有時打字比較慢，我們唸完了，後面 他（指當日負責製作筆錄之莊永書）再慢慢的打等語； 嗣改證稱：我不知道，因為我們的錄音機有時候會壞掉 ，會沒有電等語（見本院卷第126 頁）。惟依本院勘驗 結果，警方當日既於被告回答後之短暫停頓時間內僅有 極為零星之鍵盤敲打聲，而後即由證人郭明發續行詢問 ，且證人莊永書於本院審理中亦明確證稱其打字速度約 一分鐘僅可輸入一、二十個字，則被告當日之回答內容 既屢見與該次警詢筆錄所載文字一字不差，且被告當日 針對證人郭明發所為如上所列之多個詢問後予以一一答 覆後，如確經警方整理繕打紀錄為如上所列之筆錄內容 ，則該部分調查筆錄內容之字數既遠逾20餘字，另依本 院勘驗結果斯時之繕打鍵盤聲亦甚為零星，且證人莊永 書於一分鐘之繕打字數亦僅為一、二十字，則上開筆錄 內容於前後問答間之20餘秒停頓期間內即得繕打完成， 顯與證人莊永書所得繕打紀錄之速度明顯相違，亦與斯
時所呈現之零星鍵盤敲打聲有所扞挌，則該等筆錄內容 是否係由警方先行繕打製作，以供警詢時提示與被告觀 覽回應，已非無疑。復以，證人郭明發既係當日在場對 被告進行詢問之警員，則其對當日之筆錄製作繕打過程 及警詢錄音機器有無沒電中斷等情，理應知之甚詳。然 證人郭明發與本院審理中針對上開筆錄繕打過程疑點， 其先證稱當日因莊永書打字較慢，故於詢答後由莊永書 慢慢繕打；然該次詢答結束距離次一詢問時間既僅約20 餘秒，且證人莊永書於此一短暫期間內僅有為零星之鍵 盤敲擊聲後，證人郭明發即續行詢問，則證人郭明發有 關該部分筆錄係證人莊永書於被告回答後慢慢繕打紀錄 之證述，自與事實不符；又證人郭明發雖復證稱或許係 因當日錄音機沒電，致錄音結果呈現在短暫停頓20秒鐘 後，即進行次一問題之詢問，惟該次警詢之錄音過程係 連續而未有中斷此情既經本院認定如上，則證人郭明發 之此等證述，亦顯屬無稽而無足採之。衡情，設若該次 警詢筆錄非證人郭明發及莊永書於實際進行詢問前即予 繕打紀錄完成，並於實際詢問被告之時提供電腦螢幕畫 面中所示由渠等先行製作之回答筆錄供被告觀覽，則該 次筆錄實不應出現如上所述之各項異狀，且證人郭明發 於本院針對該等筆錄疑點予以質問之時，其亦不至回以 前開難據採信之荒誕證詞；是以，被告上開警詢筆錄顯 係警方於製作上開筆錄前，即已就相關詢答內容先行製 作完畢，再於正式錄音之時，由被告依警方先前製作之 筆錄內容照本宣科。按被告對於犯罪之自白及其他不利 之陳述，並其所陳述有利之事實與指出證明之方法，應 於筆錄內記載明確，且訊問被告應全程連續錄音，刑事 訴訟法第100 條及第100 條之1 第1 項前段分別定有明 文，且該等規定之規範目的係在確保被告之陳述內容與 筆錄所紀錄之內容意旨相符，同時亦在確保被告陳述之 任意性，則被告上開警詢筆錄既係警方所先行製作再由 被告於實際錄音之時照本宣科而與前揭規範意旨有違， 當被告於本院審理中抗辯其於上開警詢筆錄中所為有關 扣案毒品係其購入以欲再行售出牟利之自白係遭警方詐 欺所為而不具任意性時，被告上開警詢自白顯無法透過 上開警詢錄音作為確保被告供述任意性之憑證，是本院 自無從依上開警詢錄音據而認定被告於警詢所為自白係 出於任意性。
3、又證人郭明發於本院審理中雖否認其於詢問被告之時對被 告有何詐欺之舉，惟被告於該次警詢筆錄製作完畢並親自
閱覽簽名後，被告與在場警員確有為如下所列之問答：「 被告：會不會起訴？警員：這個也沒有起訴，（無法辨識 ），對啊，我們不會唬爛你，頭一天和你關一起，睡…。 被告：唉。警員：我不會唬爛你，我們也不會害人，改天 ，今晚出來，到時候再那個…。」此情，有本院當庭勘驗 該次警詢錄音之勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第125 頁） 。經本院就前開錄音對話質之證人郭明發時，其雖先證稱 ：『（最後被告有問說「這會不會起訴」，應該是郭明發 說「這個也沒有起訴，我們不會唬爛你，頭一天跟你關在 一起睡…我們不會害你，不然就今晚出來時再這樣」，你 跟他講這句話用意何在？）那時候我也不清楚，他也不可 能出來，那時候他也通緝。（你跟他講這些話，用意何在 ？）我也不知道。』等語，惟其嗣則證稱：『（不是代表 你跟他講的意思是他可以出來，讓他產生一個期待？）因 為我們之前也有抓過沒有證人，但也是意圖販賣，我們用 意圖販賣移送的話，一般都不會起訴，我是跟他講說以前 我們有用過意圖販賣因為沒有證人指證，但東西很多、量 很多，所以我們合理懷疑你是在販賣，我跟他講說有很多 案子都沒有起訴。（所以你說這個也沒有起訴，是不是代 表說你有跟被告講過以前有移送過類似的案例但是沒有被 起訴？）對。（代表在問筆錄之前，你就有跟他提過這個 案例，這也沒有起訴，不是這樣子嗎？不然你在最後面不 會單純跟他講說「這個也沒有起訴」，你沒有講哪一個， 你沒有講內容，可是你只跟他講「這個也沒有起訴」，他 就瞭解你在指什麼東西，很明顯的在製作筆錄之前，你已 經有跟他講過這個案子是何內情，也沒有被起訴，所以在 最後你跟他講說「這個也沒有起訴」，他才會瞭解你在說 什麼事，是否在作筆錄之前，你就有跟被告提到以前所碰 過相關類似的案子，一樣是意圖販賣而持有而移送，結果 是被不起訴的？）有，之前有查獲這個案子。（有沒有在 製作筆錄之前就把這種情況跟被告講？）我有跟被告講之 前有案例，如果沒有直接證人指證，一般我們之前所查獲 到的案子，因為有東西我們警方有合理懷疑有在販賣毒品 。（所以你有跟被告講過以前有這種案子，但是還是不起 訴？）應該是我有講案例，但是沒有說一定不會起訴。（ 是在開始製作筆錄之前講的？）因為他帶回來很久，是查 獲的時候，還是什麼時候，我不清楚，記不起來。（是否 在跟被告溝通、聊天，跟他曉以大義的時候講的？）是的 。（在跟被告溝通、瞭解案情時，你有跟被告講過，以前 你們有查獲跟他類似情況的案子，就是有毒品，但是因為
沒有人指證，後來你們是以意圖販賣說持有毒品移送給檢 方，但檢察官是為不起訴處分，你是否這樣跟被告講？） 我有講過案例，跟他告知說我們沒有直接的證人，一般當 場沒有指證販賣的話，因為一些構成要件都有，我們不知 道他到底有沒有賣，但被告毒品的量就是這麼多，而且又 有電子磅秤等物品。（所以呢？）我有跟他講過案例。（ 案例是怎麼樣、結果是怎麼樣？）結果之前檢方沒有起訴 。（所以你有跟他講說這個案例，之前檢方有幾件是沒有 起訴的，你有無跟被告講說他的案件是絕對不會被起訴的 ？）我不敢保證，怎麼可能，這種東西，我只是說以前有 這種案例。』等語甚明（見本院卷第126 頁反面至128 頁 ）。則證人郭明發於本院審理中既坦承其在與被告溝通、 瞭解案情之時，確有向被告稱以前曾移送類似案例而未經 檢察官起訴，又證人郭明發雖否認其有向被告保證本件若 以意圖販賣而持有毒品之罪名移送檢方，被告將不獲起訴 ，然設若證人郭明發並未向被告示以前情，則當被告於上 開警詢錄音之末向證人郭明發詢以「會不會起訴？」之時 ，證人郭明發豈有信誓旦旦向被告回以「這個也沒有起訴 ，…對啊，我們不會唬爛你，…我們也不會害人…」等再 三促使被告相信本件將不至遭檢察官起訴之勸說安撫之詞 ，是證人郭明發於本件製作筆錄前在與被告溝通案情之時 ，確有向被告稱依先前案例，本件如移送意圖販賣而持有 毒品，檢察官將不予起訴，且其個人並就此向被告有所保 證此情，顯堪認定。又似本件僅依被告自白及扣案毒品而 經警方移送意圖販賣而持有毒品罪嫌，嗣因被告翻供遂經 檢察官以罪證不足而不予起訴之案例固非全無，然此類案 件在無毒品買方之證言可資佐證下，即依犯罪嫌疑人之始 終自白或嗣雖翻供然其對何以為該自白無法為對己有利之 合理釋明暨扣案毒品之數量、包裝方式、證物等相關跡證 之客觀情形，而起訴犯罪嫌疑人意圖販賣而持有毒品罪甚 或販賣毒品罪者之案例不知凡幾，且證人郭明發為58年10 月2 日生，有本案審判筆錄所載為憑，其於承辦本案之時 已屆不惑之年，顯為資深員警，辦案歷練、經驗自屬豐富 ，則其對上情勢必知之甚詳，故證人郭明發既以如被告坦 承扣案毒品係其購入以欲再行販售，因本件未查得買方， 將來以意圖販賣而持有毒品罪移送檢察官時必受不起訴處 分等語向被告保證，致被告因而誤信而自白上開毒品係購 入以欲再行售出牟利之用，則證人郭明發顯係執此種以偏 概全，刻意隱瞞實情全貌之誆詞並附個人保證必安然不獲 起訴之言欺罔被告，以欲促使被告為一定自白之情，極為
灼然。是證人郭明發身為警務人員，本應依法行事，豈其 卻竟以上開欺罔方式詐欺被告，致被告因而為上開自白， 所為實無足取，又被告既係因受證人郭明發之詐欺而為上 開自白，該等自白自不具任意性而無證據能力。（二）關於被告於99年11月2 日20時10分接受檢察官訊問所製作 之訊問筆錄部分：
1、按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法 羈押或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定被 告犯罪事實之證據。此項證據能力之限制，係以被告之自 白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性， 故被告之自由意志，如與上揭不正方法具有因果關係而受 影響時，不問施用不正方法之人是否為有訊問權人或其他 第三人，亦不論被施用不正方法之人是否即為被告，且亦 不以當場施用此等不正方法為必要，舉凡足以影響被告自 由意志所為之自白，均應認為不具自白任意性，方符憲法 所揭示「實質正當法律程序」之意旨。又若被告先前受上 開不正之方法，精神上受恐懼、壓迫等不利之狀態，有事 實足證已延伸至其後未受不正方法所為之自白時，該後者 之自白，仍不具有證據能力（最高法院97年度台上字第57 05號判決意旨可資參照）。
2、被告於99年11月2 日15時52分起至16時25分止第二次接受 警詢時所為有關上開毒品係其購入以欲再行賣出營利之自 白，係受警方詐欺所為而不具任意性此情，業已詳如上述 ，且被告係因警方向其詐稱如供承上開毒品係其購入欲再 行販賣而未賣出，將不至遭檢察官起訴，因而陷於錯誤而 為該等自白，則其於同日相隔僅4 小時後即當日20時10分 許移送至桃園地檢署接受檢察官訊問之時，既與其先前遭 警詐欺之時相隔甚短，且其先前既係遭警詐欺而誤信如自 白上開毒品係其購入欲再行販賣而未賣出將不會遭檢察官 起訴，則被告於斯時接受檢察官訊問之時，基於為求檢察 官對其供陳犯行不予起訴之心態，勢必會再次向檢察官為 上開自白供述，以期能得檢察官就其所供陳之犯行不予起 訴，故被告前於警詢受警詐欺因而影響被告意思自由之心 理誤認狀態，自仍延續至其經移送而接受檢察官訊問之時 。是被告於該次偵訊中所為有關上開毒品係其購入欲再行 販賣而未賣出之自白，既仍為先前受詐欺詢問效力延續所 及，自仍不具任意性而無證據能力。
二、其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含書證、 物證等證據）之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本院審 理時均不爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得
，書證部分復無顯不可信及證據力明顯低下之情形，故本院 均認具有證據能力。
乙、認定犯罪事實之依據及理由：
壹、上開犯罪事實，業據被告洪仁淵於本院審理中所坦承不諱， 並有疑似毒品之粉末物及顆粒物各2 包扣案可佐。又前開扣 案屬被告持有疑似毒品之粉末物2 包及顆粒物2 包，分別經 送具有鑑定毒品成分能力之法務部調查局濫用藥物實驗室及 憲兵司令部刑事鑑識中心分別各以氣相層析質譜法鑑定結果 ：送驗屬被告持有之粉末物2 包（合計淨重0.90公克，驗餘 淨重合計0.89公克）經檢出均具毒品海洛因成分，而送驗屬 被告持有之顆粒物2 包（合計淨重9.2020公克，取樣鑑析用 罄共0.0225公克，合計驗餘淨重9.1795公克）經檢出均具毒 品甲基安非他命成分等情，有法務部調查局99年12月3 日調 科壹字第09923026840 號濫用藥物實驗室鑑定書及憲兵司令 部刑事鑑識中心100 年3 月8 日憲直刑鑑字第1000000513號 函所附之鑑定書各1 份附卷可佐（見偵字卷第58至60頁）， 足證扣案之上開物品，分別係屬毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1、2款所分別規定之第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命甚明。是依上開卷附之各項文書、證物等補強 證據，已足資擔保被告上開自白具有相當程度之真實性，而 得確信被告前揭自白之犯罪事實確屬真實。
貳、綜上所述，被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安 非他命之犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。丙、論罪科刑部分：
壹、按海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款明定之第一級、第二級毒品。核被告所 為，係犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品 罪，及同法第11條第2 項之持有第二級毒品罪。至檢察官雖 起訴認被告涉犯販賣第一、二級毒品罪，復依如後所述之理 由，本院認被告尚不成立販賣第一、二級毒品罪，然販賣行 為本質上既包含持有，則被告上開持有毒品行為自在檢察官 起訴範圍內而為本院所應予審判，併予敘明。被告以一個持 有行為同時持有上開第一、二級毒品，為想像競合犯，應依 刑法第55條規定從一重之持有第一級毒品罪論處。又被告前 有事實欄所示刑之宣告及執行完畢情形，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可參，其於5 年內故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，為累犯，應依法重其刑。爰審酌被告前有多次施 用毒品並經判處罪刑之前科紀錄，有其前案紀錄表附卷為憑 ，素行非佳，復再犯本件持有毒品罪，其助長毒品流通，影 響社會秩序，所為實屬非是，暨被告之素行、生活狀況、智
識程度、犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示 之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。貳、沒收部分：
扣案之海洛因2 包（合計驗餘淨重0.89公克）及甲基安非他 命2 包（合計驗餘淨重9.1795公克），分係第一級、第二級 毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定沒 收銷燬之（鑑驗耗損之毒品，因已滅失，毋庸再予宣告沒收 銷燬）。至包裝上開海洛因、甲基安非他命之包裝袋共4 個 ，係用於包裹毒品之外包裝，以防毒品裸露、潮濕，便於攜 帶施用，為供被告持有第一、二級毒品所用之物且，且均屬 被告所有等情，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項 第2 款之規定沒收之。至扣案之電子磅秤2 台、分裝袋5 小 包、注射針筒4 支及自製勺子2 支既與本案無關，且亦非屬 違禁物，是就該等之物自不予宣告沒收，附此敘明。丁、不另為無罪之諭知部分：
壹、公訴意旨以被告係基於販賣第一、二級毒品以牟利之犯意， 向「阿忠」購入之上開扣案毒品以欲伺機販賣，因而認被告 涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項之販賣第一級、第 二級毒品罪嫌。而公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第 4 條第1 、2 項之販賣第一、二級毒品罪嫌，無非係以被告 前於警詢及偵訊中就上開扣案毒品係其向「阿忠」購入以欲 再行售出牟利之自白、扣案之上開毒品及上開毒品之送驗鑑 定書，為其論據。訊據被告固坦承其於上揭時、地，確有向 「阿忠」購入上開毒品並持有之，惟矢口否認有何販賣第一 、二級毒品犯行，辯稱：其並無購入上開毒品再行售出牟利 之意等語。
貳、查，公訴意旨固以被告於警詢及偵查中所為上開毒係其購入 以欲再行售出牟利之自白及上開扣案毒品，作為認定被告涉 犯販賣第一級、第二級毒品犯行之論據，惟被告於警詢及偵 訊中就上開毒品係其購入以欲再行售出牟利所為之自白，因 係遭警方以詐欺此不正方式誘使為之，進而欠缺任意性而不 具證據能力此情，業經本院認定如上，自不得援為憑認被告 有販賣第一、二級毒品犯行之證據。又被告於本案遭警扣得 之毒品數量非眾，亦與一般販毒者持有數量甚眾之毒品以供 隨時販售他人營利之情形明顯有別；是基上各情，檢察官認 被告係販賣第一、二級毒品所憑之證據，尚未達於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴 訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被 推定為無罪」之證據法則，即難據以為不利於被告之認定。 此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資
認定被告確有檢察官起訴販賣第一、二級毒品之犯行，即屬 不能證明被告此部分犯罪。惟檢察官起訴意旨顯認此部分與 本院前所論罪之持有第一、二級毒品犯行間有高低度吸收之 實質上一罪關係，故本院就此部分爰不另為無罪之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法299 條第1 項，毒品危害防制條例第11條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官張羽忻到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 19 日
刑事第十一庭 審判長法 官 蔡榮澤
法 官 吳宗航
法 官 林大鈞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊晴文
中 華 民 國 101 年 9 月 25 日
附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。