臺灣桃園地方法院刑事判決 101年度訴字第512號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 李卓諺
選任辯護人 周威君律師
被 告 陳俊銘
選任辯護人 吳恩篤律師
被 告 鄭德昇
選任辯護人 陳佑仲律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第8055號）本院判決如下：
主 文
李卓諺所犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑伍年陸月，未扣案之販賣第三級毒品所得共新臺幣肆仟伍佰元，應與陳俊銘、鄭德昇連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳俊銘、鄭德昇之財產連帶抵償之。
陳俊銘所犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑伍年陸月，未扣案之販賣第三級毒品所得共新臺幣肆仟伍佰元，應與李卓諺、鄭德昇連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與李卓諺、鄭德昇之財產連帶抵償之。
鄭德昇所犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑伍年陸月，未扣案之販賣第三級毒品所得共新臺幣肆仟伍佰元，應與李卓諺、陳俊銘連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與李卓諺、陳俊銘之財產連帶抵償之。
事 實
一、李卓諺、陳俊銘、鄭德昇明知愷他命為毒品危害防制條例第 2 條第2 項第3 款所稱第三級毒品，非經主管機關許可不得 擅自販賣，竟共組販毒集團，共同基於販賣第三級毒品以營 利之犯意聯絡，先由李卓諺、鄭德昇向真實姓名年籍不詳之 「許文哲」購入若干數量之愷他命，復由李卓諺、陳俊銘、 鄭德昇將購入之愷他命以每包5 公克進行分裝，並設立販賣 毒品專線（門號0000000000、0000000000）供聯繫之用，由 渠三人輪流接聽購買毒品者之來電，並由接聽電話者前往交 易，另約定販賣愷他命所得由李卓諺分得四成，剩餘部分由 鄭德昇、陳俊銘各分得三成。嗣黃志銘、陳志榮分別於附表 編號1 至12所示時間，撥打附表編號1 至12所示之李卓諺、 陳俊銘、鄭德昇販毒所使用之公線予李卓諺、陳俊銘、鄭德 昇其中一人，聯繫交易毒品事宜，李卓諺、陳俊銘、鄭德昇 其中一人隨即前往交易地點與黃志銘、陳志榮碰面，並交付 附表編號5 、11、12所示數量之愷他命予黃志銘、陳志榮， 及收取附表編號5 、11、12所示價格之現金。另附表編號1
至4 、6 至10部分，黃志銘因不滿意愷他命之品質拒絕購買 ，始未完成交易。嗣因警方監聽黃志銘使用之0000000000門 號後，查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定：錄音可為證據者， 審判長應以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯 護人或輔佐人辨認或告以要旨，乃就新型態證據之開示、調 查方法而為之規定；所謂「以適當之設備，顯示」，通常以 勘驗為之，重在辨別錄音聲音同一性，兼及錄音內容真實性 。偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之 錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予 以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示， 此為學理上所稱派生證據，屬於文書證據。此於被告或訴訟 關係人對譯文真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑 事訴訟法第165 條之1 第2 項規定勘驗監聽之錄音帶踐行調 查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通 訊監察譯文記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽 錄音譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要 性，是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當 事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其 所為調查證據程序即無不合（最高法院96年度台上字第1869 號判決意旨參照）。查，本案卷附之監聽譯文，檢察官、被 告及辯護人俱不否認該譯文真實性（見本院卷，第23頁反面 ），且經本院於審理時依法踐行文書證據之調查，依上說明 ，自有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159 條之1 所稱得為證據之被告以外之人 於審判外向法官所為之陳述，及於偵查中向檢察官所為之陳 述，立法者係以被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人 、證人等）因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事 案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳 述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為， 因此該等審判外向法官所為之陳述，應得作為證據；另以刑 事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有 訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據。乃同法第159 條第1 項所謂得作為 證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係 屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權，雖屬憲法第 8 條第1 項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正 當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權 ，不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面 詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非 不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。此與證據能力係 指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在 與否之證據資格，性質上並非相同。被告得以詰問證人，以 被告或其辯護人在場為前提。上開得為證據之被告以外之人 於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述 ，就本案被告而言，事實上均難期有於另案法官審判外或檢 察官偵查中行使反對詰問權之機會。從而，於事實審法院審 判實務中，案內遇有此類未能賦予被告行使詰問權之供述證 據，即應依刑事訴訟法第273 條第1 項第5 款、第8 款及第 171 條規定，於準備程序期日訊明、曉諭被告或其辯護人是 否聲請傳喚該被告以外之人以踐行人證之調查程序，使被告 或其辯護人針對該被告以外之人於審判外向法官及於偵查中 向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會。倘被 告明示捨棄詰問者，應記明筆錄，以杜爭議。除有類如刑事 訴訟法第159 條之3 所列各款之情形以外，均應傳喚該被告 以外之陳述人到庭依法具結，給予被告或其辯護人詰問，或 依同法第163 條第1 項、第167 條之7 規定為詢問之機會。 此即刑事訴訟法第196 條明定「證人已由法官合法訊問，且 於訊問時予當事人詰問之機會，且陳述明確別無訊問必要者 ，不得再行傳喚」，以與傳聞法則之理論相符，並與第159 條之1 規定相呼應。故上開尚未經被告行使詰問權之被告以 外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為 之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，不容 許作為證據（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參照 ）。查，被告李卓諺之辯護人固主張證人黃志銘於偵查中之 證述未經被告或辯護人行使反對詰問權，應屬無證據能力云 云（見本院卷，第33頁），然證人黃志銘於偵查中證述，固 未經被告李卓諺或其辯護人行使詰問權，依上開裁判意旨以 觀，仍無礙於具證據能力之認定，況證人黃志銘業於本院審 理中到庭接受詰問，調查證據程序業已完備，抑且，被告李 卓諺或其辯護人亦未指出證人黃志銘接受詢問時有何不可信 情況存在，依上說明，證人黃志銘於偵查中證述當有證據能 力。
三、末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，證人陳志榮於警詢及 偵查中之證述、桃園縣政府警察局龜山分局搜索扣押筆錄暨 扣押物品目錄表、正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報 告、尿液檢驗報告、桃園縣政府警察局龜山分局檢體監管紀 錄表、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、通聯紀 錄等證據，因檢察官、被告及辯護人均已於本院審理時表示 無意見，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌 上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及 證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸 前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告李卓諺、鄭德昇、陳俊銘就附表編號12所示販賣愷 他命予陳志榮部分，於偵查及本院準備程序、審理中均坦承 不諱，而就附表編號1 至11部分，渠等固均坦承有與黃志銘 於電話中達成交易愷他命之協議，然矢口否認就附表編號1 至11部分均有完成交易，均辯稱：黃志銘前往交易地點後， 曾多次以品質不佳為由拒絕購買云云。經查：
㈠被告陳俊銘於警詢中供稱：伊和李卓諺、鄭德昇共同販賣愷 他命迄100 年7 月12日遭查獲時，毒品係李卓諺出資向藥頭 購買，嗣由我們三人輪流販賣給買家，接到電話的人負責去 交易毒品等語（見偵卷，第28至29頁）。被告鄭德昇於警詢 中供稱：伊於100 年1 、2 月份開始加入李卓諺、陳俊銘他 們賣愷他命，時間到100 年7 月12日被查獲為止，大約有5 個月左右。販賣的毒品由李卓諺出資購買後，由伊和李卓諺 、陳俊銘輪流賣給買家，接到電話的人負責交易等語（見偵 卷，第47至48頁）。被告李卓諺於偵查中供稱：購入愷他命 後，由伊分裝，鄭德昇、陳俊銘偶爾也會幫忙分裝，販賣愷
他命所得由伊統籌分配，扣除愷他命成本，伊分得利潤的四 成，其餘利潤則由鄭德昇、陳俊銘各分三成等語（見偵卷， 第160 頁）。顯見被告李卓諺、鄭德昇、陳俊銘等人確有同 組販毒集團，輪流負責接聽買家電話後，與買家約定地點交 易，並按比例朋分販毒所得，此部分事實首堪認定。 ㈡就附表編號12販賣愷他命予陳志榮部分，除被告李卓諺、鄭 德昇、陳俊銘上開自白外，復有證人陳志榮於警詢及偵查中 證述、通聯紀錄、桃園縣政府警察局龜山分局扣押筆錄暨扣 押物品目錄表、正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告 、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、桃園縣 政府警察局龜山分局檢體監管紀錄表、桃園縣政府警察局龜 山分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、桃園縣 政府警察局查獲毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、翻 拍照片等在卷可稽（見偵卷，第104 至105 頁、第108 頁、 第114 至120 頁、第122 至124 頁、第150 頁、第161 頁） ，足認被告等人自白與事實相符，此部分犯行堪以認定。至 本次前往交付愷他命及收取價款之人為被告鄭德昇乙節，業 據被告鄭德昇於警詢中供稱：伊是於100 年5 月25日下午5 時許，在桃園縣龜山鄉○○路與明成街之大學士社區樓下， 以1,500 元代價販賣愷他命予陳志榮云云（見偵卷，第50頁 ），核與證人陳志榮於偵查中結證稱：伊於100 年5 月25日 下午3 時、4 時左右撥打門號0000000000給李卓諺，因為李 卓諺當時住在大同路附近，就約在大同路的萊爾富，約過了 十至二十分鐘左右，因為鄭德昇表示李卓諺沒有空，是鄭德 昇出來交付愷他命等語相符（見偵卷，第150 頁），從而， 附表編號12所示前往與陳志榮交易之人應為被告鄭德昇無訛 ，此部分起訴書未予指明，應予補充。。
㈢證人黃志銘確於附表編號1 至11所示時間，以其持用之門號 0000000000聯繫被告李卓諺、鄭德昇、陳俊銘洽談購買愷他 命，被告等人表示願以附表編號1 至11所示價格，販賣附表 編號1 至11所示數量之愷他命予證人黃志銘等節，業據被告 等人於準備程序中及本院審理時坦承無訛，復有監聽譯文在 卷可稽（見本院卷，第22頁反面至23頁；偵卷，第64至70頁 ），是以，就附表編號1 至11部分，被告李卓諺、鄭德昇、 陳俊銘與證人黃志銘確有交易愷他命之合意等情，堪以認定 。
㈣按共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實行犯罪構成要件 之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之 行為者，亦有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件 之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實行
犯罪之行為者。又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在 共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人 之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯 罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆 有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍 應負共同正犯之責（最高法院99年度台上字第1323號判決意 旨參照）。查，被告陳俊銘於警詢中供稱：伊的綽號是俊銘 ，100 年4 月9 日晚間11時03分50秒之監聽譯文係伊和黃志 銘之通話，該次是黃志銘要購買愷他命，後來於100 年4 月 10日凌晨00時00分12秒時（即附表編號5 ），伊有前往桃園 縣龜山鄉○○路的7-11超商與黃志銘完成交易。100 年5 月 17日凌晨00時46分43秒（即附表編號11）販賣愷他命予黃志 銘部分，有在桃園縣龜山鄉○○路7-11超商交易成功等語（ 見偵卷，第28頁、第33頁）。被告鄭德昇於警詢中供稱：伊 的綽號是光頭，100 年5 月17日凌晨00時46分43秒（即附表 編號11）在桃園縣龜山鄉○○路的7-11超商，有與黃志銘交 易愷他命成功等語（見偵卷，第47頁、第52頁）。核與證人 黃志銘於偵查中結證稱：100 年4 月10日凌晨00時00分12秒 之通訊譯文是指俊銘到伊家巷口，叫伊出去，有完成交易。 100 年5 月17日00時32分42秒之通話譯文是伊向綽號光頭之 人購買愷他命，100 年5 月17日00時46分43秒之通話譯文是 綽號光頭之人到了，該次有完成交易。伊向被告等人買毒品 的價格都是1,500 元，每次買5 公克等語相符（見偵卷，第 81頁反面），復有監聽譯文在卷可按（見偵卷，第66頁、第 70頁）。從而，被告陳俊銘、鄭德昇分別於100 年4 月10日 凌晨00時46分43秒、100 年5 月17日凌晨00時46分43秒前往 附表編號5 、11所示交易地點交付愷他命予黃志銘，並收取 1,500 元等事實，堪以認定。另縱使附表編號5 、11部分僅 係由被告陳俊銘、鄭德昇各自前往交易地點交付愷他命並收 取價款，然被告等三人既共組販毒集團並議定分工模式，顯 係對彼此之交付毒品、收取價款等行為相互認識，進而相互 利用，應成立共同正犯無訛。
㈤按刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣之標的 分標準；如僅就買賣之內容意思表示一致，而尚未交付標的 物時，應論以販賣未遂（最高法院89年度台上字第2798號判 決意旨參照）。查，證人黃志銘於本院審理中結證稱：伊無 法記得是與何位被告通話，附表編號1 至4 、6 至10部分應 該都有交易完成。在伊與被告等人交易毒品過程中，曾經因 為毒品濕濕、黏黏的，伊覺得品質不好而未交易，伊不記得 次數了，但是大概有四次、五次左右等語（見本院卷，第57
頁反面至59頁），依此以觀，證人黃志銘確曾以愷他命品質 不佳為由拒絕交易，足徵被告等人所辯附表編號1 至4 、6 至10部分未完成交易乙節，尚非無稽。再者，依卷附通訊監 聽譯文以觀（見偵卷，第92至97頁），100 年3 月10日17時 10分58秒至18時23分09秒（附表編號1 ）之通話內容略以： 「（A 為黃志銘，B 為被告中一人，以下同）A ：你在哪？ B ：我在家。A ：要多久？B ：要先洗完澡，上課前再送過 去。A ：那是什麼時候？B ：快六點左右。A ：好啦…B ： 喂，到了，到了…B ：喂，到了，快一點我趕時間要上課。 」，100 年3 月25日22時57分50秒至23時15分02秒（附表編 號2 ）之通話內容略以：「A ：喂，你在哪裡？B ：我在桃 園，身上沒帶，要回家拿，你等我半個鐘頭。A ：半個鐘頭 太久了。B ：好啦，等我一下。A ：你沒有在11點30分前過 來，我錢就不給你。B ：不行，不行。A ：不然就不要過來 嘛，不行，不行…B ：喂，我到了啦。A ：你在哪裡？B ： 在門口。A ：阿有比較多嗎？B ：有啦，有啦。」，100 年 3 月27日19時44分33秒至19時58分14秒（附表編號3 ）之通 話內容略以：「A ：喂，你在哪，龜山嗎？B ：我在龜山啊 。A ：要多久？B ：差不多20分鐘，我剛好也要出去了。A ：那不就8 點左右。B ：電話打給你要接…B ：喂，我再一 分鐘就到了。A ：那你不用再打了，我直接等你好了。B ： 一分鐘以後你出來。A ：好啦。」，100 年4 月8 日07時42 分50秒至08時00分55秒（附表編號4 ）之通話內容略以：「 A ：喂，你在哪？B ：龜山，差不多8 點就到了。A ：多一 點。B ：喔喔喔…B ：喂，我要到了。A ：喔。」，100 年 4 月10日22時56分06秒至23時26分42秒（附表編號6 ）之通 話內容略以：「A ：喂，你在哪裡？B ：鶯歌，要等30分鐘 。A ：你光頭？B ：對啊，我是光頭。A ：一樣都沒有變。 B ：比較好了。A ：好啦…B ：喂，到了。A ：好。」， 100 年4 月13日00時20分03秒至00時33分36秒（附表編號7 ）之通話內容略以：「A ：你在哪？B ：龜山，你等我20分 鐘，馬上過去。A ：好…A ：喂。B ：到了，到了。A ：嗯 。」，100 年4 月14日01時00分45秒至01時17分36秒（附表 編號8 ）之通話內容略以：「A ：你在哪？多久會到？B ： 龜山，20分鐘。A ：你，落腳喔。B ：對…A ：喂。B ：到 了。A ：喔。」，100 年4 月16日15時53分35秒至16時04分 37秒（附表編號9 ）之通話內容略以：「A ：喂，你是在哪 裡？B ：家裡。A ：要多久？B ：差不多20分。A ：好啦， 快一點…B ：喂，我要到了。A ：嗯。」，100 年4 月17日 22時00分48秒至22時17分31秒（附表編號10）之通話內容略
以：「A ：你是到了沒？B ：剛到家了。A ：你是俊銘喔… B ：喂，到了，到了。」，僅能證明被告等人與證人黃志銘 於附表編號1 至4 、6 至10所示時間相約交易愷他命，並曾 前往交易地點與證人黃志銘會面，然尚難據此推認被告等人 與證人黃志銘均有完成交易。況且，毒品交易固為政府禁止 之違法行為，然販賣者儘量配合賣家要求乙情，則與一般交 易相侔，是以，縱然賣家事後表示無意購買，販賣者在確認 買家拒絕購買前，仍有前往交易地點之可能，一來可勸誘買 家購買以便將本求利，二來不致得罪買家而喪失客源，從而 ，縱使證人黃志銘多次以品質不佳為由拒絕購買，被告等人 在接獲證人黃志銘來電後，仍甘冒遭查獲風險而依約前往交 易地點，尚與常情無違，無從據此而認附表編號1 至4 、6 至10部分均有完成交易，基於有疑唯利被告原則，自應認上 開部分僅有買賣協議，證人黃志銘尚未收受愷他命之交付。 ㈥按愷他命等毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價 格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需 求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度， 以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機 動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各 種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異 ，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致 。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或因帳冊記載致價量 至臻明確外，確實難以究其原委。然一般民眾之普遍認知， 毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且 重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有 毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於 自身住處附近交易毒品之理。從而，舉凡有償交易，除確有 反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因 無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻 販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得 逞僥倖，而失情理之平。查，被告李卓諺為高中畢業，陳俊 銘、鄭德昇均為高職肄業，三人均具一般智識程度，定能知 悉販售愷他命係違法之舉，苟無利可圖，渠等豈會於購入愷 他命後復費工分裝，並冒遭查獲風險而輪流將毒品持往交易 處所，被告等人具營利之意圖至為明灼。
二、論罪科刑：
㈠核被告李卓諺、陳俊銘、鄭德昇就附表編號5 、11、12所為 ，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品 罪。就附表編號1 至4 、6 至10所為，則係犯毒品危害防制 條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告
等販賣前持有愷他命之低度行為為販賣之高度行為所吸收， 均不另論罪。被告李卓諺、陳俊銘、鄭德昇就上開販賣愷他 命犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告李卓諺 、陳俊銘、鄭德昇各次販賣愷他命犯行，行為互異，犯意各 別，應分論併罰。
㈡另刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一 切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全 盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑 ，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中， 同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同， 或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同 儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當 徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依 客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫 恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁 判之量刑能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上 字第6157號判決意旨參照）。查販賣第三級毒品愷他命，固 戕害他人身心甚鉅，應受非難，惟被告李卓諺、陳俊銘、鄭 德昇販賣之愷他命數量非鉅，稽之渠販毒規模與大量散播毒 品之大盤、中盤毒販相較，顯然有別，應屬情輕法重，犯罪 情狀顯有可憫恕之處，本院認為縱處以各該最低刑度，猶嫌 過重，爰就渠等販賣第三級毒品罪，均依刑法第59條之規定 ，酌予減輕其刑。就附表編號1 至4 、6 至10部分，被告等 人已著手於販賣之犯行，惟尚未交付毒品，其犯罪核屬未遂 ，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑 遞減輕之。又被告等人於偵查及本院準備程序、審理中對於 販賣愷他命犯行均自白在卷，應依毒品危害防制條例第17條 第2 項之規定減輕其刑，並依法遞減之。
㈢爰審酌被告李卓諺、鄭德昇、陳俊銘應知愷他命為政府嚴厲 查緝之違禁物，且毒品非但戕害人之健康，對於社會秩序之 破壞更屬重大，竟共組販毒集團牟利，所為除加速助長毒品 流通外，亦彰顯渠等漠視法令之心，兼以被告等人均值少壯 之年，本應依循正途賺取財物，竟不思進取而恃販毒為業， 所為實應嚴懲，惟念犯後坦承販賣犯行，態度尚佳，暨渠等 智識、素行、犯罪動機、所得利益等一切情狀，分別量處如 附表編號1 至12所示之刑，並各定應執行之刑如主文所示，
以示懲儆。
㈣被告李卓諺、鄭德昇、陳俊銘及渠辯護人固主張：本件業已 供述愷他命之來源為許文哲，應有毒品危害防制條例第17條 第1 項供出來源之適用云云。惟按毒品危害防制條例第17條 所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來 源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查 或偵查，並據以破獲者而言。依上揭法條之規定，既未明定 以在司法警察（官）調查及檢察官偵查時供出為必要，則基 於鼓勵具體提供其毒品上游資訊，以利追查，俾杜絕毒品蔓 延與氾濫之目的，兼衡被告之權益，解釋上於事實審法院供 出因而破獲者，仍有該條之適用。然因法院非屬偵查犯罪機 關，被告在法院審判中供出毒品來源，僅在促使在場之檢察 官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241 條之規定 函送檢察官偵查，期能破獲毒品來源。基此，被告於審判中 始供出毒品來源，倘已無從期待偵查機關在法院辯論終結前 因而破獲，事實審法院對此不為調查，即難指為違法（最高 法院98年度台上字第1765號判決意旨參照）。查，本件被告 李卓諺於警詢中供稱：愷他命是向綽號「175 」之男子購買 云云，於偵查中改稱：愷他命的來源係伊和鄭德昇前往桃園 夜市向「許文哲」購買云云（見偵卷，第7 頁、第160 頁） ，是以被告李卓諺對於購買愷他命之來源先後供述已有不一 ，毒品來源是否為「許文哲」乙節，已堪質疑。再者，被告 等人於本院言詞辯論終結前均無法提供該人之具體資料供查 緝，致調查或偵查犯罪之公務員無從破獲毒品來源，自無前 揭減刑規定之適用。此外，本院職權查詢「許文哲」之年籍 資料後，僅有一筆於99年間至101 年間有違反毒品危害防制 條例之前案紀錄，然觀其前案內容（販賣毒品及持有第三級 毒品），均非「許文哲」販賣愷他命予被告等人之犯行，有 臺灣高等法院全國前案簡列表、臺灣桃園地方法院檢察署檢 察官101 年度偵字第13229 號起訴書、本院99年度訴字第 431 號判決在卷可稽，顯見本件尚無因被告等人供述而查獲 「許文哲」販賣愷他命犯行之情形，核與毒品危害防制條例 第17條第1項之規定有間。
三、沒收：
㈠按供販賣毒品所用或因販賣毒品所得之財物，依毒品危害防 制條例第19條第1 項規定，均應沒收之，如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，乃刑法第38條第1 項第2 款、第3 款及第3 項職權沒收主義之特別規定，係採 義務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因。故因 販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正常之營利事
業僅計算其營利所得之情形，相提並論，不問其原屬供販賣 所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本 此特別規定，應概予沒收。而依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法 沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時 ，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院 96年度台上字3247號判決、93年度台上字第4584號判決意旨 參照）。另按共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，且於全 部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，但為避免執行時發 生重複沒收或抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒 收、連帶抵償主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之 財物應與其他共同正犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時 ，連帶追徵其價額或以其財產連帶抵償之（最高法院100 年 度台上字第3692號判決意旨參照）。
㈡查，附表編號5 、11、12所示價額均為被告等人共同販賣毒 品所得，為犯罪所得財物，依責任共同之原理，自應依毒品 危害防制條例第19條第1 項之規定，就被告李卓諺、陳俊銘 、鄭德昇為連帶沒收之諭知，且全部或一部不能沒收時，被 告等人應就渠財產連帶抵償之。至附表編號1 至4 、6 至10 部分，尚無證據可認證人黃志銘業已交付購毒價款，再者， 買受者既以品質不佳為由拒絕購買，衡諸常情，自無再交付 販售者價金之可能，是以，就被告等人販賣愷他命未遂部分 ，應無犯罪所得之可言，參酌最高法院96年度台上字第2331 號判決所示：「因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限， 苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償 之諭知」，本院就此部分不再為沒收、抵償之諭知，併此敘 明。
㈢又刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收 主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、 預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收 ，例如刑法第38條第1 項第2 款、第3 款、第3 項前段等規 定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒 收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特 別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地 ，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應 宣告沒收，例如刑法第38條第1 項第1 款、第2 項、第200 條、第205 條、第209 條、第219 條、第266 條第2 項、毒 品危害防制條例第18條第1 項前段等規定屬之；後者則係指 供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限 ，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1 項前段
是（最高法院96年度台上字第7069號判決意旨參照）。換言 之，在相對義務沒收之際，縱係供犯罪所用之物，若非被告 所有，仍不在得宣告沒收之列。且按行動電話服務須以晶片 卡（即SIM 卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話 門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為 門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門 號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能 認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院97年度台上字 第1952號判決意旨參照）。查，0000000000、0000000000 等門號係被告等人作為聯繫毒品交易所用乙節，業據被告陳 俊銘、鄭德昇於警詢中所坦認，復有通訊監聽譯文、通聯紀 錄等在卷可稽（見偵卷，第31頁、第38至45頁、第51頁、第 108 頁），然依卷內資料尚無從證明上揭門號之申登人為被 告等人，依上開說明，爰不就上揭門號之SIM 卡為沒收、追 徵價額之宣告。至0000000000門號係被告鄭德昇所使用乙情 ，為被告鄭德昇於警詢中所自承（見偵卷，第51頁），其固 否認有以該門號作為交易毒品之用，然參以100 年3 月25日 23時15分02秒之監聽譯文所示，被告鄭德昇抵達交易地點即 使用此門號聯繫證人黃志銘，此係供犯罪所用無訛，惟門號 之使用人非必為申登人，依卷內證據實無從認定0000000000 門號之申登人為被告鄭德昇，此部分亦不為沒收、追徵價額 之宣告。另門號之SIM 卡需搭配手機使用，然本件未有查扣 搭配上揭門號使用之手機，為免將來執行困難，爰不為沒收 及追徵價額之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第51條第5 款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官吳明嫺到庭執行職務
中 華 民 國 101 年 9 月 25 日
刑事第十三庭 審判長 法 官 曾雨明
法 官 葉韋廷
法 官 張宏任
附表：
┌──┬────┬────┬───┬────┬────┬──────────┐
│編號│聯繫時間│交易地點│買受人│販賣之價│販毒使用│宣告刑 │
│ │（起訴書│ │ │格與數量│之電話門│ │
│ │所載為販│ │ │ │號 │ │
│ │賣時間）│ │ │ │ │ │
├──┼────┼────┼───┼────┼────┼──────────┤
│ 1 │100 年3 │桃園縣龜│黃志銘│5 公克愷│00000000│李卓諺共同販賣第三級│
│ │月10 日 │山鄉自強│ │他命，新│55 │毒品，未遂，處有期徒│
│ │下午5 時│南路前巷│ │臺幣 │ │刑壹年。 │
│ │10 分58 │口。 │ │1,500元 │ ├──────────┤
│ │秒 │ │ │ │ │鄭德昇共同販賣第三級│
│ │ │ │ │ │ │毒品，未遂，處有期徒│
│ │ │ │ │ │ │刑壹年。 │
│ │ │ │ │ │ ├──────────┤
│ │ │ │ │ │ │陳俊銘共同販賣第三級│
│ │ │ │ │ │ │毒品，未遂，處有期徒│
│ │ │ │ │ │ │刑壹年。 │
├──┼────┼────┼───┼────┼────┼──────────┤
│ 2 │100 年3 │桃園縣龜│黃志銘│5 公克愷│00000000│李卓諺共同販賣第三級│
│ │月25 日 │山鄉自強│ │他命，新│55、0936│毒品，未遂，處有期徒│
│ │晚間10時│南路前巷│ │臺幣 │095613 │刑壹年。 │
│ │57 分50 │口。 │ │1,500元 │ ├──────────┤
│ │秒 │ │ │ │ │鄭德昇共同販賣第三級│
│ │ │ │ │ │ │毒品，未遂，處有期徒│
│ │ │ │ │ │ │刑壹年。 │
│ │ │ │ │ │ ├──────────┤