返還借款
臺灣新竹地方法院(民事),重訴字,100年度,20號
SCDV,100,重訴,20,20120912,1

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　 100年度重訴字第20號
原　　　告　陳沐霖
訴訟代理人　陳景新律師
被　　　告　蔡肇保
被　　　告　林鳳文
被　　　告　蔡朝輝
上三人共同
訴訟代理人　楊隆源律師
上三人共同
複代理人　　楊勝鈞
上列當事人間請求返還借款事件，本院於101 年8 月22日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、緣原告及被告蔡肇保分別為前友鑫科技股份有限公司（嗣後 更名為綠星電子股份有限公司，下稱友鑫公司）之董事長、 董事，被告林鳳文為被告蔡肇保之朋友、被告蔡朝輝為被告 蔡肇保之兄。約在民國96年4 月16日、96年12月2 日左右， 被告蔡肇保因投資股票先後向原告借款，原告應被告蔡肇保 之要求，先於96年4 月19日將借款新台幣（下同）690 萬元 匯入林鳳文於國泰世華銀行新竹分行之帳戶，嗣於96年12月 5 日再將借款1,000 萬元匯入蔡朝輝於新竹第一信用合作社 之帳戶，因雙方公誼、私交甚篤，兩次借款皆未約定利息， 第一次借款690 萬元時亦未約定還款期限，惟被告蔡肇保第 二次再借1,000 萬元時，原告表明在98年12月30日前一定要 還清全部借款。因被告蔡肇保借款後並未支付利息，原告於 97年5 月請求蔡肇保先清償部分借款，蔡肇保即指示其兄蔡 朝輝於97年5 月28日清償200 萬元，此後原告多次向被告蔡 肇保催討要求清償借款，被告蔡肇保又指示其兄蔡朝輝於97 年10月30日將友鑫公司股票200,000 股轉讓與原告指定之訴 外人彭郁婷，作為支付向原告借款之利息，並請求原告暫緩 催討借款。被告蔡肇保至98年12月30日止尚欠原告1,490 萬 元，原告屢以存證信函催告，均未獲置理，爰依民法第478 條、第233 條第1 項、第203 條規定提起本件先位之訴。又 原告係應被告蔡肇保要求而將前開款項匯入被告林鳳文、蔡 朝輝帳戶，若經本院調查認定原告匯入之款項，被告林鳳文 、蔡朝輝並未交付予被告蔡肇保，則原告另依民法第179 條



、第233 條第1 項、第203 條規定，向被告林鳳文、蔡朝輝 提起備位之訴。本件紛爭有賴原告提出之主觀預備訴之合併 ，始克利用同一訴訟程序徹底解決兩造之紛爭，是本件原告 所提之備位之訴應為合法。
㈡、被告蔡肇保雖辯稱財務狀況甚佳，無須向原告借款云云，惟 蔡朝輝及林鳳文之帳戶事實上為被告蔡肇保在使用，上開帳 戶經原告分別匯入690 萬元、1,000 萬元之鉅資後，仍經常 發生存款餘額僅數萬元、數千元甚或數百元之情況，足證被 告蔡肇保侈言其很有錢不可能向原告借款云云，並不實在。 又被告辯稱原告曾於95年12月間以所有之友鑫公司股票100 萬股向元大商業銀行辦理質押借款，足證原告已缺錢，不可 能於96年4 月19日及96年12月5 日借款690 萬元及1000萬元 予被告蔡肇保云云，惟原告以友鑫公司股票為擔保品向元大 銀行借款，係原告之理財行為，與原告借與被告蔡肇保1, 690 萬元之行為無涉，且原告帳戶仍經常保持鉅額餘存，並 無被告所稱無資金借款予被告之情形。
㈢、被告另辯稱原告於96年12月5 日匯入1,000 萬元至被告蔡朝 輝之帳戶，以及於96年4 月19日匯入690 萬元至被告林鳳文 之帳戶，係原告支付其分別向蔡朝輝、林鳳文購買友鑫公司 股票50萬股、30萬股之價款，並非交付予被告蔡肇保之借款 云云，原告予以否認。概原告前經被告蔡肇保仲介，固曾以 每股24元之價格，購買10萬股友鑫公司股票，並由蔡肇保抽 取每股3 元之仲介費，且依蔡肇保指示，於96年5 月17日將 240 萬元價金匯入蔡肇保前妻馬惠君名義之合庫銀行新竹分 行帳戶內，並於96年6 月21日完成友鑫公司股東名簿之移轉 登記手續，惟在上開交易行為中原告所支付之240 萬元價金 ，與原告匯入被告林鳳文帳戶內之690 萬元無關，且原告上 開買賣股票之行為，亦與本件之借款行為無涉。又被告林鳳 文與被告蔡肇保同居並生下一子一女，其二人關係密切，而 被告蔡朝輝為被告蔡肇保之親長兄，被告林鳳文、蔡朝輝2 人皆為被告蔡肇保之人頭，而原告與被告林鳳文、蔡朝輝2 人素不相識亦無來往，若非被告蔡肇保指示將借款匯入渠2 人帳戶，原告豈會將鉅款無端匯入陌生人帳戶之理？再者， 友鑫公司自96年以後營運每況愈下，甚至發生鉅額虧損，原 告身為該公司董事長，明知友鑫公司營運已發生虧損，且虧 損將日趨嚴重，豈有於96年4 月向被告林鳳文購買之30萬股 中尚有20萬股遲未過戶，卻再於96年12月間向被告蔡朝輝另 行購買50萬股，且購買之價格高達每股23元或20元之理？至 於被告蔡朝輝於97年10月30日，依被告蔡肇保指示，轉讓20 萬股友鑫公司股票至彭郁婷名下，係支付蔡肇保積欠原告之



上開借款之利息，並非原告向被告蔡朝輝購買股票，該次股 票轉讓之其每股成交價為10元，與被告蔡朝輝主張每股以20 元賣予原告之情不符，是被告上開所辯，並不實在。㈣、基上，爰依民法第478 條、第233 條第1 項、第203 條規定 提起本件先位之訴，並以先位聲明主張：被告蔡肇保應給付 原告1,490 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止 ，按週年利率百分之五計算之利息；並願供擔保，請准宣告 假執行。依民法第179 條、第233 條第1 項、第203 條規定 提起本件備位之訴，並以備位聲明主張：被告林鳳文應給付 原告690 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止， 按週年利率百分之5 計算之利息；被告蔡朝輝應給付原告 800 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週 年利率百分之5 計算之利息；並願供擔保，請宣告假執行。二、被告則以：
㈠、按主觀預備訴之合併，因法院審理此種訴訟時，仍應就各該 訴訟全部辯論，僅於先位之訴有理由時，無庸再就後位之訴 為裁判，是後位當事人可能未獲任何裁判，致後位當事人地 位不安定，與訴訟安定性原則有違，且先位當事人與他當事 人間之裁判，對後位當事人並無法律上之拘束力，徒使後位 當事人浪費無益之訴訟程序，又如適用民事訴訟法第55條共 同訴訟人獨立之原則，於一被告（原告）上訴時，其效力不 及於其他被告（原告），亦難免有裁判矛盾之可能，最高法 院96年度台抗字第632 號民事裁定即否准此種訴訟型態。又 主觀的預備訴之合併，如僅就保護原告之權益而言，固有必 要，惟對於後位被告之地位則有不安定之虞，如適用民事訴 訟法第55條共同訴訟人獨立之原則，於一被告部分上訴時， 無從使其效力及於其他被告，問題仍難解決，如認應類推適 用民事訴訟法第56條第1 項必要共同訴訟之規定，又因先後 位被告利害關係並不一致，亦有困難，因此就現行法之規定 ，尚難承認此種訴訟型態。本件原告起訴之先位聲明及備位 聲明，無論請求之被告或請求之金額均不相同，屬被告方面 主觀預備訴之合併之訴訟型態，其備位聲明部分之起訴，顯 不合法。矧且，原告先位聲明之訴訟標的為「消費借貸款返 還請求權」，而備位聲明之訴訟標的為「不當得利返還請求 權」，二者迥不相同，足見其請求之基礎事實並不相同，其 兩造進行訴訟所為之攻擊及防禦方法自亦不同，本訴之訴訟 型態，不但有使備位被告林鳳文及蔡朝輝之地位處於不安定 之虞，更有浪費訴訟程序之虞，自無保護之必要。㈡、被告蔡肇保與原告間並無借貸之情事，被告蔡肇保更無指示 原告將所謂借款匯入被告林鳳文及蔡朝輝之帳戶。被告蔡肇



保財務狀況甚佳，除有巨額資金投資股票，尚有為數甚多之 金額購置國庫債券，以被告蔡肇保之財力何須向原告借款？ 反觀原告於95年12月間已因缺錢而以其所有友鑫公司股票 100 萬股向元大商業銀行辦理質押借款，豈有可能又於96年 4 月19日及96年12月5 日無息借款690 萬元及1000萬元予被 告蔡肇保，且約定借款期間長達2 年6 個月（最後返還時間 為98年12月30日）之久，孰能置信。再者，原告聲稱「97 年5 月間原告向被告蔡肇保請求清償部分借款，被告蔡肇保 即指示被告蔡朝輝於97年5 月28日清償200 萬元」云云，惟 原告主張上開借款雙方約定之最後返還時間為98年12月30 日，且無利息約定，則原告何以會提前1 年7 個月催討借款 ？且衡諸常理，既無利息約定，借用人何需提前清償？是原 告就借款事實，先後為不同之主張，均與事理有違，足見並 非事實。且如原告與被告蔡肇保之間真有高達1,690 萬元之 借款，原告豈有不要求借用人蔡肇保出具借款證明及提供擔 保之理？豈有可能借用長達2 年期間而無需給付任何利息？ 是原告上開主張，絕非事實。
㈢、緣友鑫公司於95年間營運狀況良好，前景樂觀，並於95年12 月辦理現金增資，溢價發行每股為15元，在未上市之股票交 易市場，友鑫公司之股票價格約在每股25元至35元之間，有 價差可供操作獲利。96年1 月至5 月間，原告一方面低價買 進友鑫公司股票，另一方面以每股30元至35元高價賣出，上 開交易有多次係透過友鑫公司財務長羅世豪與買方聯絡，且 必須向代辦股務之元富證券股份有限公司（下稱元富證券） 申報。96年4 月間某日，原告自被告蔡肇保處，得知被告林 鳳文可從其他管道，以每股21元之價格購得友鑫公司股票， 原告遂經由被告蔡肇保向被告林鳳文表達願以每股23元，向 其購買友鑫公司股票之意願，經被告林鳳文同意並指示訴外 人李登鉦與原告連絡，雙方約定原告須先付款，且以每股23 元之價格，向被告林鳳文買進30萬股友鑫公司股票，至於股 票之過戶，因原告表示其購買股票之目的係轉售獲利，並非 持有股票，如能直接由上手過戶給下手，不但不會被查覺， 也可節省一次証券交易稅，加上原告為友鑫公司董事長，友 鑫公司準備在興櫃掛牌，為免影響友鑫公司形象及配合相關 法規，原告名下股票不宜不斷轉讓等因素，請被告林鳳文依 原告指示再辦理過戶至第三人之名下。原告即依約定於96年 4 月19日匯款690 萬元至被告林鳳文位於國泰世華銀行之帳 戶內，96年5 月17日原告通知被告林鳳文要先過戶10萬股， 被告林鳳文旋即通知訴外人洪榮利，由洪榮利將其兒子洪裕 翔名下之10萬股友鑫公司股票過戶予原告，至於另20萬股股



票，被告林鳳文尚未接獲原告之指示辦理過戶。㈣、後友鑫公司於96年11月9 日經行政院金融監督管理委員會證 期局核准公開發行，預期每股承銷價格為36元至50元之間， 被告蔡朝輝為友鑫公司大股東，持有許多友鑫公司股票，原 告遂透過被告蔡肇保，向被告蔡朝輝表明其願以每股20元之 代價，向被告蔡朝輝購買友鑫公司股票50萬股，被告蔡朝輝 則指示李登鉦代為聯絡原告，雙方約定原告以每股20元，向 被告蔡朝輝購買50萬股友鑫公司股票，原告先匯款給被告蔡 朝輝，再由被告蔡朝輝等候原告指示過戶。原告並於96 年 12月5 日匯款1000萬元至被告蔡朝輝於新竹第一信用合作社 之帳戶內。原告嗣於97年5 月28日向被告蔡朝輝表示因週轉 需要200 萬元，將原約定股票買賣數量改為40萬股，被告蔡 朝輝即請李登鉦匯款200 萬元予原告。原告後於97年10月30 日指示被告蔡朝輝過戶20萬股至訴外人彭郁婷名下，剩餘20 萬股股份，被告蔡朝輝迄未接獲原告之指示辦理過戶。㈤、基上，原告於96年4 月19日匯入被告林鳳文帳戶之690 萬元 ，及96年12月5 日匯入被告蔡朝輝帳戶之1,000 萬元，均係 原告分別向被告林鳳文及蔡朝輝購買友鑫公司股票之款項， 被告蔡肇保並未向原告借款，被告林鳳文及被告蔡朝輝2 人 則係因出售股票而受領上開買賣價金，並無不當得利。為此 共同聲明：原告先位之訴及備位之訴均駁回；如受不利益之 判
決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、原告為前友鑫科技股份有限公司（後改名為綠星電子股份有 限公司，以下簡稱綠星公司）董事長，被告蔡肇保為董事， 且兩人之前曾為朋友。被告林鳳文為蔡肇保之朋友，兩人共 同生有一男一女，關係密切，被告蔡朝輝為被告蔡肇保之親 兄弟。
㈡、原告於96年4 月19日將690 萬元匯入被告林鳳文所有國泰銀 行新竹分行第000000000000號證券帳戶內。㈢、原告於96年12月5 日將1,000 萬元匯入被告蔡朝輝所有新竹 第一信用合作社營業部第00000000000000號證券帳戶內。㈣、被告蔡朝輝於97年5 月28日將200 萬元匯入原告所有新竹國 際商業銀行竹東分行第000000000000號帳戶內。㈤、訴外人洪榮利於96年6 月21日，將其子洪裕翔名下友鑫公司 股票10萬股，以每股21元價格申報轉讓予原告。㈥、被告蔡朝輝於97年10月30日，將前友鑫科技公司股票200, 000 股，以每股10元價格申報轉讓與原告友人彭郁婷。㈦、被告蔡肇保分別於99年3 月16日、3 月24日、3 月29日收到



原告原証五、原証七之存証信函。原告有收到被告蔡肇保原 証六之存証信函。
㈧、前友鑫科技股份有限公司即綠星公司，於95年12月31日每股 盈餘1.14元、96年6 月30日每股盈餘0.47元、96年12月31日 每股虧損1.10元、97年6 月30日每股虧損2.71元、97年12月 31日每股虧損3.53元、98年6 月30日每股虧損4.07元。㈨、原告曾於96年間以每股35元及其他較低之價格，出售綠星公 司股票予第三人。
㈩、原告於95年12月以前，曾以前友鑫公司股票向元大商業銀行 竹科分行借款1,000萬元。
四、得心證之理由：
本件兩造有爭執且應予審酌者，應為：㈠、原告可否提起本 件主觀預備合併之訴？其備位聲明之起訴程式是否合法？㈡ 、原告與被告蔡肇保間是否存有系爭690 萬元及1,000 萬元 之借貸關係？㈢、原告有無於96年4 月間，以每股23元向被 告林鳳文購買前友鑫公司之股票30萬股？就原告於96年4 月 19日匯690 萬元至被告林鳳文所有國泰銀行新竹分行之證券 帳戶，被告林鳳文是否有不當得利？㈣、原告有無於96 年 12月間，以每股20元向被告蔡朝輝購買前友鑫公司股票50萬 股？就原告於96年12月5 日匯1,000 萬元至被告蔡朝輝所有 新竹第一信用合作社營業部之證券帳戶，被告蔡朝輝是否有 不當得利？茲分敘如下：
㈠、原告可否提起本件主觀預備合併之訴？其備位聲明之起訴程 式是否合法？
１、按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分；主 觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同 ，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法 即相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行，苟於備位訴訟之 當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主 義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，固 非法所禁止；被告有二人以上，於同一訴訟程序被訴，原告 慮其於先位被告之訴為無理由時，始請求對備位被告之訴為 裁判，此即為複數被告之主觀的預備訴之合併，此種主觀的 預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然 二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即得 相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行，苟於備位訴訟之當 事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義 之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，自為 法之所許，最高法院著有94年度台抗字第980 號裁定、98 年度台上字第1486號判決意旨可參。




２、本件原告就其於96年4 月19日匯款690 萬元入被告林鳳文帳 戶、於96年12月5 日匯款1,000 萬元入被告蔡朝輝帳戶之事 實，主張上開款項係原告借予被告蔡肇保之借款，並以返還 借款之法律關係，對被告蔡肇保提起先位之訴；又主張倘本 院認定上開款項並非被告蔡肇保向原告所借之款項，則主張 被告林鳳文、蔡朝輝受有上開款項無法律上之原因，而以不 當得利之法律關係，向被告林鳳文、蔡朝輝提起本件備位之 訴，原告係以其對被告蔡肇保所提先位之訴為無理由時，始 請求本院對備位被告林鳳文、蔡朝輝為裁判，核屬複數被告 之主觀預備訴之合併。經查，原告所提先位之訴與備位之訴 之訴訟標的雖不相同，惟本件先、備位訴訟均係基於原告上 揭匯款入被告林鳳文、蔡朝輝帳戶之事實，二者在訴訟上所 據之基礎事實同一，攻擊防禦方法亦得相互為用，而不致遲 滯訴訟程序之進行，且原告上揭匯款之原因究係被告蔡肇保 向原告借款、並指示原告將該款匯入其指定之被告林鳳文、 蔡朝輝帳戶，抑係原告向被告林鳳文、蔡朝輝購買友鑫公司 股票所支付之價金，有賴原告提出之主觀預備訴之合併，始 克利用同一訴訟程序徹底解決兩造之紛爭，以避免裁判兩歧 ，兼收訴訟經濟之效；又被告林鳳文、蔡朝輝於本院99年6 月17日初次言詞辯論期日時，對原告就其二人提起備位之訴 ，亦未加拒卻而應訴進行言詞辯論（見卷一第228頁），揆 諸上揭判決意旨，本件原告所提備位訴訟應為合法，先予敘 明。
㈡、原告與被告蔡肇保間是否存有系爭690 萬元及1,000 萬元之 借貸關係？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條定有明文。次按稱消費借貸者，謂當事 人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方 以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第 1 項定有明文，是以消費借貸契約為要物契約，須以金錢或 其他代替物之交付為構成要件，當事人主張有金錢借貸關係 存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸 意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付， 未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關 係存在，此有最高法院79年台上字第2722號、81年台上字第 2372號判決要旨足資參照。原告主張其於96年4 月19日將 690 萬元匯入被告林鳳文所有國泰銀行新竹分行第00000000 0000號證券帳戶內、於96年12月5 日將1,000 萬元匯入被告 蔡朝輝所有新竹第一信用合作社營業部第00000000000000號 證券帳戶內，有上開兩次匯款之匯款副通知書為證（見本院



卷一第8 至9 頁），且為兩造所不爭執，雖足證明原告有交 付上開款項之事實，惟被告蔡肇保否認原告之上開匯款係基 於借貸關係而為，揆諸上揭說明，自應由原告就其與被告蔡 肇保間已存有借貸之合意乙節負舉證之責。
２、原告主張被告蔡肇保係因投資股票向原告借款，而應被告蔡 肇保之要求，將上開款項匯入由被告蔡肇保使用之被告林鳳 文、蔡朝輝帳戶，原告與被告蔡肇保就上開借款並未約定利 息，僅於被告蔡肇保第二次借款1,000 萬元時，原告要求被 告蔡肇保須在98年12月30日前清償全部借款1,690 萬元，被 告蔡肇保遂於97年5 月28日清償200 萬元，再於97年10月30 日指示被告蔡朝輝將友鑫公司股票200,000 股轉讓與訴外人 彭郁婷，作為支付向原告借款之利息等語。經查，依被告蔡 肇保94年度至96年度之綜合所得稅納稅證明書所示，被告蔡 肇保於94、95、96年度之所得總額分別為6,222,269 元、10 ,902,332元、10,258,233元，此三年所得總額已超過2,700 萬元，業據被告提出財政部台灣省北區國稅局94至96年度綜 合所得稅納稅證明書為證（見卷三第26至34頁）；再經本院 依職權調閱被告蔡肇保96、97年度之財產所得資料，被告蔡 肇保於96、97年度之所得分別為14,189,916元、6,442, 455 元、名下有財產279,547,335 元，有稅務電子閘門所得調件 明細表在卷可參（見卷三第112 至176 頁）；且被告蔡肇保 迄至97年11月30日為止，已購買國庫債券達85,077,671元， 有兆豐票券金融股份有限公司債券及固定收益有價證券櫃檯 買賣對帳單附卷為證（見卷一第260 頁），均足證被告蔡肇 保於96、97年間資金充裕、資力雄厚，並無向原告為本件高 額借款之必要。原告雖主張被告林鳳文、蔡朝輝之上開證券 帳戶實際上係被告蔡肇保使用，上開證券帳戶經原告分別匯 入690 萬元、1,000 萬元之鉅資後，仍經常發生存款餘額僅 數萬元、數千元甚或數百元之情況，足證被告蔡肇保資力並 非雄厚等語，惟查，被告林鳳文、蔡朝輝之上開證券帳戶係 由被告林鳳文、蔡朝輝自行使用，業經被告林鳳文、蔡朝輝 於本院101 年3 月16日言詞辯論期日自承明確（見卷三第 103 頁背面、第104 頁），證人即替被告處理股票投資事務 之訴外人李登鉦亦於101 年2 月17日本院言詞辯論期日證稱 ：「被告蔡肇保會用馬惠君的帳戶，馬惠君的帳戶是被告蔡 肇保在用的，不是馬惠君在用的，被告林鳳文的帳戶是被告 林鳳文自己在使用，被告蔡肇保不會用被告林鳳文的帳戶。 」等語，是雖被告林鳳文與被告蔡肇保關係密切、被告蔡朝 輝為被告蔡肇保之兄，仍不足據此即認定上開帳戶實際上係 由被告蔡肇保使用；再查，依被告林鳳文、蔡朝輝之上開證



券帳戶交易明細資料所示，上開證券帳戶於96、97年間餘額 多數皆維持在百萬元、千萬元以上，有上開帳戶交易明細資 料附卷為憑（見卷一第43至213 頁），縱期間偶有出現餘額 數萬元之情形，亦難據此認定被告蔡肇保資金短缺，而有向 原告借貸上開款項之需求。原告再主張被告蔡肇保係因投資 需要向其借款，因被告蔡肇保係支持原告擔任友鑫公司董事 長之有力股東，為尋求被告蔡肇保支持，而願無息借出上開 款項予被告蔡肇保等語，惟查，倘原告係將上開690 萬元、 1,000 萬元借予被告蔡肇保，衡情應會訂立書面借款證明或 要求被告蔡肇保提供擔保品，並明確約定利息及清償期，以 作為原告借款予他人之擔保及證明，然原告就此高額借款， 卻未與被告蔡肇保定有任何書面契約，亦未曾要求被告蔡肇 保提供擔保品，雙方於締約當時更未有任何利息之約定，已 與社會一般借款之常情不符，原告就被告蔡肇保有何投資需 要而向原告借款之事實，復未舉證說明，尚難認定原告此部 份之主張為真。
３、原告雖復主張其前亦曾分別於95年2 月27日、95年12月11日 提供週轉金500 萬元、200 萬元予友鑫公司監察人即訴外人 張文昌週轉，張文昌亦於95年4 月4 日、96年2 月8 日無息 返還等語，並提出匯款單及原告帳戶資料等件為證（見卷二 第180 至181 頁），然原告所提出之上開資料，僅足證明原 告與張文昌間有資金之往來，仍不足證明被告蔡肇保係因投 資股票而向原告借款、原告則係為尋求被告蔡肇保支持而願 無償借出之事實。原告再主張被告蔡肇保於97年5 月28日自 其使用之被告蔡朝輝帳戶匯款200 萬予原告帳戶以償還部分 借款，又於97年10月30日將蔡朝輝名下之友鑫公司股票200, 000 股，以每股10元價格申報轉讓與原告友人彭郁婷，作為 支付向原告借款之利息，並請求原告暫緩催討借款等語，惟 查，原告未能舉證證明被告蔡朝輝之證券帳戶實際上係由被 告蔡肇保使用乙節，已如前述，又依原告上揭主張，雙方於 借款時並未約定利息，僅於被告蔡肇保第二次向原告借款 1,000 萬元時，原告要求全部借款須於98年12月30日前清償 ，被告蔡肇保何需提前於97年5 月28日清償部分借款？又何 需提前於97年10月30日以轉讓股票之方式請求原告暫緩催討 借款？雙方既無利息約定，被告蔡肇保何需主動以轉讓股票 之方式支付利息？亦有可疑，是被告蔡朝輝上開匯款200 萬 元予原告、轉讓友鑫公司股票予彭郁婷之事實，尚難認定係 被告蔡肇保基於清償借款之意思所為，不足據此推論原告與 被告蔡肇保間存有借貸關係。
４、況查，原告於95年12月以前，曾以友鑫公司股票設定質權，



向元大商業銀行竹科分行借款1,000 萬元，有元大商業銀行 股份有限公司竹科分行99年8 月20日元竹科字第0990000909 號函、100 年6 月24日元竹科字第1000000626號函附卷可參 （見卷一第265 頁、卷二第63至108 頁），亦曾於94年11月 間向渣打國際商業銀行股份有限公司借款300 萬元，每月須 清償本利5 萬餘元，有原告於新竹國際商業銀行竹東分行 000000000000帳號存摺影本、渣打國際商業銀行股份有限公 司100 年10月5 日渣打銀行SCBCL 字第1001015191號函為憑 （見卷一第10至13頁、卷二第142 至149 頁），原告於當時 既須向銀行以高額利息借款，卻願同時以無息高額借款予被 告蔡肇保，實與常情相違。原告雖復主張其當時係友鑫公司 之董事長，為獎勵公司員工，乃將自己持有之友鑫公司股票 1,000 張向復華商業銀行（後併入元大商業銀行）貸款1, 000 萬元，於友鑫公司95年12月辦理現金增資時以每股15元 認購500 張股票，於96年1 月6 日交由公司研發主管張榮達 統籌分配作為獎勵有功研發人員認股之用，其向新竹國際商 業銀行（即合併後之渣打國際商業銀行股份有限公司）貸款 300 萬元，係因友鑫公司與新竹國際商業銀行有資金往來， 原告為配合該行放款業務需求所為，並非原告個人財務狀況 不佳等語，縱屬為真，惟原告就被告蔡肇保向其借款之原因 、雙方達成借款合意等情，既未舉出其他證據以實其說，仍 難認原告就其與被告蔡肇保間存有借貸關係之事實已盡其舉 證之責。
５、基上，原告於96年4 月19日匯款690 萬元入被告林鳳文帳戶 、於96年12月5 日匯款1,000 萬元入被告蔡朝輝帳戶之事實 ，雖堪認定，然原告就其上開匯款係基於借款予被告蔡肇保 之意思所為、原告與被告蔡肇保間已達成借貸合意之事實， 仍未能舉證以實其說，原告主張其與被告蔡肇保間存有借貸 關係，並提起本件先位之訴請求被告蔡肇保返還借款，洵非 可採。
㈢、原告有無於96年4 月間，以每股23元向被告林鳳文購買前友 鑫公司之股票30萬股？就原告於96年4 月19日匯款690 萬元 至被告林鳳文所有國泰銀行新竹分行之證券帳戶，被告林鳳 文是否有不當得利？
１、按無法律上之原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其 利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法 第179 條定有明文，次按不當得利，以無法律上之原因而受 利益，致他人受損害為其成立要件，依民事訴訟法第二百七 十七條規定，應由主張該事實存在之原告負證明之責，而原 告除應證明被告受有利益外，尚應證明其受有利益係無法律



上之原因，倘原告未能舉證證明之，則被告就其抗辯事實即 令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，仍應駁回原告之請求， 最高法院著有96年度台上字第158 號判決意旨可參。本件原 告主張其於96年4 月19日匯款690 萬元至被告林鳳文之證券 帳戶，被告林鳳文受有上開款項並無法律上之原因，而以備 位之訴請求被告林鳳文返還不當得利690 萬元等語。被告林 鳳文則抗辯上開690 萬元款項，係原告於96年4 月間，以每 股23元向被告林鳳文購買前友鑫公司股票30萬股之價金，並 非無法律上之原因等語。是原告就被告林鳳文受有上開款項 無法律上原因之事實，即應負舉證之責。
２、被告林鳳文抗辯原告於96年4 月間透過被告蔡肇保獲悉被告 林鳳文得向訴外人洪榮利以每股21元購得友鑫公司股票，原 告即請被告蔡肇保代為向被告林鳳文表達願以每股23元購買 之意思，被告林鳳文遂指示訴外人李登鉦聯絡原告，雙方達 成以每股23元購買30萬股之約定，原告遂於96年4 月19日匯 款690 萬元至被告林鳳文之上開證券帳戶，並通知被告林鳳 文先過戶10萬股予原告，被告林鳳文遂通知李登鉦，將洪榮 利之子即訴外人洪裕翔名下之10萬股過戶予原告，另外20萬 股因未得原告指示，迄今尚未過戶予原告等語，則為原告否 認。經查，證人即被告蔡肇保、蔡朝輝之外甥李登鉦於本院 100 年5 月26日、101 年2 月17日言詞辯論期日到庭證稱： 「我有幫被告三人處理私人的事情，因為被告蔡肇保、被告 蔡朝輝是我舅舅，被告林鳳文是被告蔡肇保的女朋友，所以 被告林鳳文也會請我幫忙，之前我任職於友鑫公司時，原告 對我也很好，我跟原告也熟識。除了這兩次股票過戶的事情 ，我沒有幫原告處理其他私人事務，但是我有幫被告三人處 理，除了友鑫公司股票之外，其他股票的交易我也有經手。 大約於96年4 月初，原告透過被告蔡肇保知道被告林鳳文向 公司另一位股東洪榮利以每股21元買1,000 張股票，原告跟 被告蔡肇保說他也想買300 張，願意以每股23元買，被告蔡 肇保跟被告林鳳文講，因為有2 元價差，被告林鳳文願意出 脫。洪裕翔是洪榮利的兒子，股票一買來就放在他的名下。 當時洪裕翔的股票還沒有過戶到林鳳文名下，所以洪裕翔的 股票一次辦過戶給林鳳文及原告，900 張股票給林鳳文、 100 張過戶給原告，林鳳文名下還有200 張也是要給原告。 之後股票買賣的過程都是我經手在辦理的，原告跟我要被告 林鳳文的帳號，匯了690 萬元進來，在5 月多有過戶100 張 給原告，辦理過戶手續時，我是與洪裕翔的爸爸洪榮利接洽 ，取得洪裕翔之印鑑，洪榮利只知道林鳳文要買股票，我沒 有告訴他要過戶給原告的事情，原告的印章是我去公司跟他



拿的，原告拿給我的印章是圓章，過戶與繳證券交易稅都是 由我辦理，股票過戶申請書上面的章是我帶去元富蓋的，先 領股票，再蓋股票背後轉讓欄蓋印鑑章，買賣雙方都是我蓋 的，蓋完股票還要蓋過戶轉讓書、申請書，附上稅單，整個 過戶才完成，股票過戶申請書與證券交易稅繳款書上面的字 也都是由我填寫的。剩下的200 張原告說先不用過戶，等他 通知時再過戶，後來是林鳳文問原告要不要拿回去，原告表 示我錢都給你了，你緊張什麼，我們也不知道原告為何不想 拿回去，我們很想趕快把股票過戶給他。」等語，足證當時 李登鉦有替原告、被告林鳳文及訴外人洪榮利辦理友鑫公司 股票過戶轉讓之事項。原告雖質疑證人李登鉦上開證詞之真 實性，惟查，洪裕翔確有於96 年6月21日過戶友鑫公司股票 100 張予原告，有元富證券公司100 年11月16日元股代字第 543 號函所附股票轉讓過戶申請書、買賣證券交易稅繳款書 等件為證（見卷三第2 至3 頁），再經本院將該股票轉讓過 戶申請書、買賣證券交易稅繳款書上「洪裕翔、陳沐霖、友 鑫科技」之字跡，與證人李登鉦於101 年2 月17日本院言詞 辯論期日當庭書寫之「洪裕翔、陳沐霖、友鑫科技」各10次 之筆跡，以肉眼觀察詳予比對後，上開股票轉讓過戶申請書 、買賣證券交易稅繳款書上「洪裕翔、陳沐霖、友鑫科技」 之字跡與李登鉦當庭書寫之字跡，在特徵、筆順、轉折、勾 勒方式及字跡全貌、神韻等，核屬大致相符，上開股票轉讓 過戶申請書上原告所蓋之圓形印章，亦與原告所提供之原告 股票印鑑章相合（見卷二第123 頁），足認上開股票轉讓過 戶申請書、買賣證券交易稅繳款書係證人李登鉦所登載，證 人李登鉦證述上開過戶程序係原告委託由其辦理等情，即堪 認定，證人李登鉦既受原告及被告林鳳文、訴外人洪榮利委 託，經手處理上開股票過戶事項，其對該次交易過程及緣由 應甚瞭解，其所為之上開證詞，應堪憑採。
３、次查，證人洪榮利於101 年5 月18日本院言詞辯論期日到院 證稱：「當時友鑫公司股票尚未上市，股價大概在20元上下 。是被告蔡肇保打電話給我說有人要買，我還跟被告蔡肇保 說有人要買的話，可以跟我說，我印象總共要1,000 張股票 上下，每股應該是在20元出頭，我覺得可以，所以才會用這 個價格賣股票，1,000 張是在我、我兒子洪裕翔、我小舅子 三個人名下，我自己名下的股票應該有五、六百張，我兒子 名下應該有一兩百張，我小舅子應該有三百多張，我們是共 同去投資，但是處分股票都是我在處理，我兒子及我小舅子 的股票也是都是我在處理，洪裕翔知道這件事，當初也是我 錢贈與給洪裕翔，讓他買友鑫公司股票。當時要過戶的時候



，我把印章寄給李登鉦，由他幫我們辦理過戶，他辦完過戶 之後，再把印章寄還給我們。印章寄還給我之後，1000張的 股票過戶了多少，我沒有去注意，因為我已經拿到錢了，而 且我名下的股票很多，不會去注意。價金應該是兩千萬元出 頭，錢是由林鳳文匯給我的，匯款是一次匯或分次匯，我記 不清楚了，但價金都已經支付了。」等語，核與證人李登鉦 上開證述大致相符。被告林鳳文復提出向洪榮利購買其中 732 張股票、由證人李登鉦代理被告林鳳文於96年4 月27日 匯款15,325,884元予洪榮利之資料，有匯款回條附卷為憑（ 見卷四第15頁），倘以每股21元計算，成交總價為15,372, 000 元，扣除千分之3 之證券交易稅46,116元後，即為15, 325,884 元，核與被告林鳳文及證人李登鉦所述被告林鳳文 係以每股21元向洪榮利購買友鑫公司股票之證述相符。綜合 證人李登鉦、洪榮利之上開證詞，堪認被告林鳳文先向證人 洪榮利以每股21元購買洪裕翔名下友鑫公司股票1,000 張， 原告獲悉上情後，透過被告蔡肇保向被告林鳳文以每股23元 購買300 張，其中100 張即直接自洪裕翔名下過戶給原告， 被告上開所辯，堪予採信。
４、原告再主張友鑫公司自96年以後營運每況愈下，甚至發生鉅 額虧損，原告無可能於明知公司虧損之情況下，仍於96年4