臺灣新竹地方法院刑事判決 101年度簡上字第67號
上 訴 人
即 被 告 謝宇龍
上列上訴人即被告因違反家庭暴力防治法案件，不服本院竹北簡
易庭100 年度竹北簡字第581 號中華民國101 年1 月16日第一審
簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：100 年度偵字第5655號），
提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下︰
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣謝宇龍與黃美鈴為夫妻關係，2 人間具有家庭暴力防治法 第3 條第1 款所定之家庭成員關係，渠等兩人並育有未成年 子女即兒童謝○華及謝○軒（分別係民國89年6 月生及91年 10月生，真實姓名年籍資料均詳卷）。謝宇龍因曾對黃美鈴 、謝○華及謝○軒實施家庭暴力行為，經黃美鈴向本院聲請 民事通常保護令，而經本院家事法庭於100 年2 月8 日以99 年度家護字第435 號核發民事通常保護令，裁定謝宇龍不得 對黃美鈴、子女謝○華及謝○軒等人實施身體或精神上不法 侵害之行為；不得對黃美鈴為騷擾行為，保護令有效期間為 1 年。前揭保護令亦已合法送達，並經新竹縣政府警察局新 埔分局褒忠派出所警員陳光明於100 年2 月15日17時30分許 在新竹縣政府警察局新埔分局褒忠派出所內執行告知該保護 令規定之事項，並由謝宇龍親自簽名確認前開保護令之內容 。詎謝宇龍明知本院業已核發上揭民事通常保護令，仍在該 保護令有效期間內，分別為下列行為：
（一）其基於違反上開民事通常保護令之犯意，於100 年2 月15 日21時許，在新竹縣新埔鎮○○路○ 段113 巷10弄21號5 樓住處飲酒後，因細故持拖把及棍子（均未扣案）等物毆 打黃美鈴之左肩膀及背部，致黃美鈴受有左肩膀紅腫之傷 害（其所涉犯傷害罪嫌部分，業經黃美鈴撤回告訴），黃 美鈴因此至房間內躲藏。謝宇龍即以前述方式對黃美鈴實 施身體上不法侵害及騷擾行為，而違反本院所為前揭民事 通常保護令裁定。
（二）其又另行起意，並基於違反上開民事通常保護令之犯意， 於100 年3 月18日10時55分許，在位於上址之住處，徒手 抓持黃美鈴之頭部撞地，致黃美鈴受有頭皮挫傷、頭部撞 傷併腫脹之傷害（其所涉犯傷害罪嫌部分，亦經黃美鈴撤 回告訴），謝宇龍即以前述方式對黃美鈴實施身體上不法 侵害及騷擾行為，而違反本院所為前開民事通常保護令裁 定。
（三）其又另行起意，並基於違反上開民事通常保護令之單一犯 意，於100 年4 月9 日13時30分許，在位於上址之住處， 接續持香菸燙謝○華之右手肘及謝○軒之腳部，再接續以 棍子（未扣案）敲打謝○華之手、腳及謝○軒之頭部，並 徒手毆打謝○軒之臉頰，致使謝○華受有右手肘燙傷之傷 害，謝○軒則受有頭部紅腫之傷害（其所涉犯傷害罪嫌部 分，業經謝○華及謝○軒之法定代理人黃美鈴撤回告訴） 。謝宇龍即以前述方式對謝○華及謝○軒為身體上不法之 侵害，而違反本院所為前開民事通常保護令裁定。二、嗣經黃美鈴分別於100 年2 月15日21時20分許及100 年4 月 9 日14時50分許報警處理，而為警循線查悉上情。三、案經黃美鈴訴由新竹縣政府警察局新埔分局報告臺灣新竹地 方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。 理 由
壹、程序部分
一、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不 待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。次按 對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，此觀諸 刑事訴訟法455 條之1 第3 項之規定自明。本件被告謝宇龍 經本院合法傳喚後，無正當理由未到庭等情，有為被告本人 親收之本院送達證書1 份、被告之戶役政連結作業資料1 份 及本院刑事報到單1 份等在卷可稽（見本院101 年度簡上字 第67號卷第33至35頁），爰不待其陳述逕行判決，合先敘明 。
二、本件被告謝宇龍之供述，被告未主張係以不正方法取得或筆 錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告警 詢、偵查中之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性 之瑕疵可指，應具有證據能力。
三、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第 1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第 2 項分別定有明文。查告訴人黃美鈴於警詢及偵詢時之指訴 、證人謝○華及謝○軒於偵詢時之證述，暨卷內以其等記載 為內容之文書證據，雖均屬被告以外之人於審判外之言詞陳 述，然被告就上開被告以外之人之審判外之陳述，於本院審 理中並不爭執證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議 ；而本院審酌該等告訴人指訴及證人證述等作成時之情況，
均無不能自由陳述之情形，亦均無違法取證及證明力過低之 瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應為適 當，依前揭規定說明，自得為證據。
四、至於本院下列所引用其餘非供述證據部分，被告於本院均未 主張排除該非供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結 前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據之取得過程亦無 何明顯瑕疵，且無顯有不可信之情況，認均有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所根據的證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告謝宇龍於偵詢時坦承不諱（見100 年度偵字第5655號卷【以下簡稱第5655號偵卷】第51頁）， 並經告訴人黃美鈴於警詢及偵詢時指訴綦詳（見第5655號偵 卷第7 至10、41至42、49至51頁），且經證人謝○華及謝○ 軒於偵詢時分別證述明確（見第5655號偵卷第41至42、49至 51頁），復有本院99年度家護字第435 號民事通常保護令裁 定1 份、新竹縣政府警察局新埔分局保護令執行紀錄表1 份 、蒐證照片6 幀暨新仁醫院100 年3 月18日診斷證明書1 份 等在卷可憑（見第5655號偵卷第11至16、52至53頁），足見 被告所為自白核與事實相符而堪採信。從而，本案事證已臻 明確，被告上開犯行均洵堪認定，應依法予以論罪科刑。二、論罪科刑：
（一）按家庭暴力防治法所稱「家庭暴力」，係指家庭成員間實 施身體或精神上不法侵害之行為，又所謂「騷擾」，係指 「任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造 使人心生畏怖情境之行為」，家庭暴力防治法第2 條第1 款、第3 款分別定有明文。核被告謝宇龍所為如犯罪事實 欄一之（一）及（二）部分，均係因違反本院家事法庭依 家庭暴力防治法第14條第1 項所為之裁定，而犯家庭暴力 防治法第61條第1 款、第2 款之違反保護令罪；又其所為 所為如犯罪事實欄一之（三）部分，係因違反本院家事法 庭依家庭暴力防治法第14條第1 項所為之裁定，而犯家庭 暴力防治法第61條第1 款之違反保護令罪。
（二）次按刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所 生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者 ，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變 更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑 條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。 新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容 之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實 務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不
利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該 規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁 判時法（最高法院97年度臺上字第37號判決意旨參照）。 查被告謝宇龍所為如犯罪事實欄一之（三）行為後，兒童 及少年福利法業經修正名稱為「兒童及少年福利與權益保 障法」，其修正全文經總統於100 年11月30日華總一義字 第10000267831 號公布，於同年12月1 日施行，原兒童及 少年福利法第70條第1 項之內容未有任何修正，僅改移列 於兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項而已，依 前開最高法院判決意旨，僅有條次之移列，而無關有利或 不利於被告，即非屬法律有變更，應依一般法律適用原則 ，適用裁判時法，即兒童及少年福利與權益保障法。又兒 童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定，就與兒 童及少年共同實施犯罪所為加重係概括性規定，對一切犯 罪皆有適用，自屬刑法總則加重之性質；而故意對兒童及 少年犯罪所為加重則係對被害人為兒童及少年之特殊要件 加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重， 當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪，該罪名及 構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪判 決自應諭知該罪名及構成要件（最高法院72年度臺上字第 67 85 號判例、92年度第一次刑事庭會議決議、96年度臺 上字第6128號、97年度臺非字第379 號判決意旨參照）。 準此，成年人故意對兒童及少年犯罪，即應依兒童及少年 福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定，加重其刑而 成為獨立於刑法以外之刑事特別法另一罪名。查被告為68 年5 月出生，於行為時係滿20歲之成年人，而被害人謝○ 華、謝○軒於被告為本件犯行時，各年僅10歲、8 歲，均 為未滿12歲之兒童等情，有其等之個人基本資料查詢結果 在卷可憑；且家庭暴力防治第61條之罪，並非專就未滿12 歲之兒童所設之特別保護及加重處罰之規定，是被告謝宇 龍所為如犯罪事實欄一之（三）部分，係成年人對兒童犯 違反本院家事法庭依家庭暴力防治法第14條第1 項所為之 保護令，而犯家庭暴力防治法第61條第1 款之違反保護令 罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前 段之規定加重其法定本刑。
（三）又按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一 之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念 在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數 個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合 理，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之
實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之 視為單一、整體之犯罪行為，而應論以接續犯，此有最高 法院86年臺上字第3295號判例意旨可資參照。查被告謝宇 龍於如犯罪事實欄一之（三）所示時地，先後持香菸燙被 害人謝○華之右手肘及被害人謝○軒之腳部，再以棍子敲 打被害人謝○華之手、腳及被害人謝○軒之頭部，並徒手 毆打被害人謝○軒之臉頰，致使被害人謝○華及謝○軒分 別受有前述傷害等舉措，雖為數行為，然各該行為時間密 接、地點相同，又係為造成被害人謝○軒及謝○華身體上 不法侵害而為之各個舉動，獨立性極為薄弱，依一般社會 健全觀念難以強行分離，認各個舉動不過為犯罪行為之一 部分，並係侵害同一法益，接續而完成整個犯罪，顯基於 單一犯意接續所為，揆諸上開最高法院判例意旨，應包括 於一行為予以評價，而論以實質上一罪。
（四）又被告所為如犯罪事實欄一之（一）及（二）部分之行為 雖均同時違反上開民事通常保護令裁定所禁止實施身體上 不法侵害、禁止騷擾之2 款行為，然法院依家庭暴力防治 法規定核發保護令者，該保護令內之數款規定，僅為不同 之違反保護令行為態樣，據此，被告分別以一犯意為一違 反保護令之行為，均屬單純一罪，是以應各論以一違反民 事通常保護令罪。又被告所為上開3 次違反民事通常保護 令罪間，均犯意各別，行為互殊，應均予分論併罰。（五）又原聲請簡易判決處刑書意旨認被告謝宇龍所為如犯罪事 實一之（一）及（二）所示行為，均尚有傷害告訴人黃美 鈴，致其分別受有前揭傷勢；暨被告所為如犯罪事實一之 （三）所示行為，尚有傷害被害人謝○軒及謝○華，致其 等受有前開傷勢，是以應認被告所為犯罪事實一之（一） 、（二）及（三）等部分均尚另犯刑法第277 條1 項之普 通傷害罪嫌。按刑法第277 條第1 項之普通傷害罪，依同 法第287 條之規定，需告訴乃論。又按告訴乃論之罪，告 訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴經撤回 者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，此亦 為刑事訴訟法第238 條第1 項、第303 條第3 款、第307 條分別定有明文。經查被告所涉犯上揭傷害罪嫌部分，均 據告訴人黃美鈴撤回對被告之傷害告訴等情，有撤回告訴 狀1 份附卷足參，從而依前揭說明，本應就被告所涉犯傷 害告訴人黃美鈴、被害人謝○軒及謝○華部分均諭知不受 理之判決，惟聲請意旨認此部分與被告所為前揭犯家庭暴 力防治法第61條第1 款之違反保護令罪並因而論罪科刑部 分分別具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受
理之諭知，附此敘明。
（六）原判決認被告罪證明確，適用刑事訴訟法第449 條第1 項 前段、第454 條第2 項，家庭暴力防治法第61條第1 款、 第2 款，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前 段，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第51條第6 款 （第5 款係贅引）等規定，就被告2 次犯違反保護令罪部 分各量處拘役50日、拘役59日，就被告1 次成年人故意對 兒童犯違反保護令罪部分量處有期徒刑3 月，並就上開拘 役部分定其應執行刑為拘役100 日，及均諭知如易科罰金 之折算標準。復就被告所為如犯罪事實一之（一）至（三 ）部分之同一違反通常保護令之行為，分別另致告訴人黃 美鈴、被害人謝○華及謝○軒受傷部分，因告訴人黃美鈴 本身及其以被害人謝○華、謝○軒等2 人之法定代理人身 份，均已撤回上開傷害告訴，此部分且與前開論罪部分分 別具有想像競合犯裁判上一罪關係，爰均不另為不受理之 諭知，核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽，應予維 持。被告上訴意旨稱：原審判決太重云云。然按量刑之輕 重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑 時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽 指為違法（最高法院80年臺非字第473 號、75年臺上字第 7033號、72年臺上字第6696號、72年臺上字第3647號判例 意旨可資參照）。經核原審判決審酌被告明知本院已核發 前述通常保護令，仍無視該通常保護令而違反之，顯然漠 視國家欲促進其家庭和諧所為之努力，實無足取；且被告 與告訴人黃美鈴為夫妻關係，與被害人謝○華、謝○軒為 父子女關係，卻未能互相尊重、體諒、扶持、和睦相處， 竟分別對其等為前開騷擾、傷害身體及違反保護令等犯行 ，並致其等受有上述傷害；暨衡酌被告犯行之動機、目的 、手段、方式、所造成危害及犯罪後之態度等一切情狀， 在適法範圍內行使裁量權而對被告量處上開刑度，並諭知 如易科罰金之折算標準，足認其量刑已以行為人之責任為 基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑 度，更無偏執一端，致有明顯失出、失入或其他不當、違 法之情形存在，自難認原審量刑有何輕重相差懸殊等失出 或失入之違法或失當之處，則本院就原審刑罰裁量權之行 使，自應予以尊重，遽難指其違法。被告以前揭理由指摘 原判決不當，求予撤銷改判，核無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368條、第371 條，判決如主文。
本案經檢察官鄭少珏到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 14 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳健順
法 官 林哲瑜
法 官 楊惠芬
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 劉依緹
中 華 民 國 101 年 9 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條：
家庭暴力防治法第61條：
違反法院依第十四條第一項、第十六條第三項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行 為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。五、完成加害人處遇計畫。