臺灣板橋地方法院民事判決 101年度重訴字第260號
原 告 汪洋富
汪駿伸
汪駿義
汪國雄
汪秀理
汪宗勳
汪家慶
共 同
訴訟代理人 黃正淮律師
被 告 林啟明
李榮彰
李孟軒
共 同
訴訟代理人 廖德澆律師
被 告 李錦秋
李錦奇
上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，本院於101 年9 月12
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
（一）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告 同意、請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之 終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、 第2 款、第7 款分別定有明文。查本件原告原起訴請求： 「1 、確認被告林啟明、林榮彰、李錦秋、李錦奇、李孟 軒對於坐落新北市○○區○○段278 地號建地面積171.18 平方公尺（其中之61.71 平方公尺及66.12 平方公尺）之 土地優先購買權不存在。2 、被告等應就上開土地於辦理 前揭地上權之繼承登記后將該地上權塗銷。」；原告於本 院101年7月25日審理時訴之聲明第二項變更為：「被告應 將原告所有坐落新北市○○區○○段278地號，面積171.1 8 平方公尺之土地，其中61.71平方公尺及66.12平方公尺 所設定地上權登記予以塗銷。」並同時請求撤回訴之聲明 第一項確認優先權不存在部分，並經被告同意；原告復於 本院101年8月22日審理時訴之聲明項變更、追加為：「1 、被告對於原告所有坐落新北市○○區○○段278地號建
地面積171.18平方公尺，其中61.71平方公尺及66.12平方 公尺之地上權辦理繼承登記。2、前項地上權應予終止； 被告應將前項所示之地上權登記予以塗銷。」被告不同意 變更追加，本院審酌塗銷地上權須以地上權不存在、或有 終止事由等情形始得為之，而原告起訴時即表示以民法第 833條之1作為請求權基礎，並提出相關主張，故變更追加 為上開訴之聲明基礎事實同一，且不礙被告之防禦及訴訟 之終結，經核尚無不合，應予准許。
（二）本件被告李錦秋、李錦奇均未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其 一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：
（一）查坐落坐落新北市○○區○○段278 地號土地（下稱系爭 土地）係原告分別共有，其上已由被告之祖輩林紅棗（即 林紅枣）於38、40年設定地上權，設定權利範圍分別為61 .71平方公尺暨66.12平方公尺，未定有權利存續期間。嗣 林紅棗於68年1 月14日死亡，被告為其繼承人，惟被告尚 未就系爭地上權辦理繼承登記，乃二造不爭之事實，在卷 可稽。而上開土地上依建物謄本資料雖有三重市○○段第 289建號、第290建號地上物，然：
1、距興建之初迄今已歷六十多年矣，年久失修、四周芃蕪、 穢物狼藉，已成廢墟一片，不堪入目而無從正常進出。 2、正面大門已被塌陷下來的屋頂殘腐朽木、瓦片橫阻而無法 走入，必須勉強側身屈腿才得進入，呈現眼前的是墻面坍 倒，屋頂傾倒坍陷、破裂，地面堆滿雜物，木板已腐朽， 墻面、地面長滿雜草，雜木高大顯已多年無人進入。 3、該廢墟之左鄰右舍、鄰居抱怨多年無人居住，屋頂坍塌， 地面堆滿雜物，雜草叢生，十足是「破敗戶」，蚊蟲滋生 ，實為都市之瘤。
4、俯視屋頂石棉瓦塌陷、破洞敞開，破裂不堪、傾圮毀壞， 屋樑腐朽陷下、倒坍，木板墻破敗，無門無窗，根本無法 遮風避雨，雜物棄置、雜草叢生。
5、走進屋內佈滿蜘蛛網，墻壁斑駁隳壞，雜物堆置，灰塵厚 重，毫無人氣，無門無窗，屋樑腐敗，屋板破損，深恐一 旦震動被砸到頭部，墻壁木板腐朽坍倒，地面雜什廢物堆 積、雜草叢生，抬頭一望可直視天空，太陽照射下來炙熱 傷人，若下雨天，更是滂沱大雨淋身，無從閃躲，根本無 法遮風避雨，不具「房屋」形狀，更無「一般房屋之功能 」堪為使用可言。
6、屋外廁所門倒地多時，雜木叢生、雜草落葉、雜物佈滿地 面，門毀無窗，恁誰內急亦弗敢苟且使用。
7、履勘完畢走出來，大家頭、頸、面部、手臂、腳腿，凡是 未著衣裳之處，多被蚊蟲、跳蚤肆虐，叮咬得紅腫、奇癢 無比，再迴顧該地上物內，不但沒有床、桌、椅、灶、亦 無水、無電、明顯多年無人居住（無法棲居、逗留）徹徹 底底，係屬屋子腐朽、報廢、廢墟一片，而不具「足以避 風雨，可達「經濟上之使用目的程度」（最高法院70年台 上字第2221號判例參照），殊不能稱「房屋」至為明灼。 8、該地上物之殘破，髒亂不堪，不但吾人不忍卒睹，連地政 事務所人員都無法現場複丈測量，而經鈞院諭命被告應先 行清除出一條可走之通路，及清除地上之雜什物品並噴灑 除蟲劑等，以驅滅蟑蚊或蛇鼠，再通知地政人員前來實施 測量。在在足見被告所稱「系爭房屋之邊牆、後牆屋頂俱 皆存在，且建物內部亦有隔間及窗戶存在，並無毀塌滅失 之情狀」云云，顯非事實，殊不可採。亦為雙方共見之事 証，更有相片在卷足証。
（二）按土地法第104條第1項地上權人之優先購買權規定之適用 ，必須以地上權設定係以有房屋為目的且已有房屋存在為 前提，最高法院100年度台上字第802號判決可資參照，被 告林啟明、林榮彰、李錦秋、李錦奇、李孟軒係土地謄本 上所載已故之地上權人林紅棗之繼承人，依民法第759 條 規定，其雖因繼承於登記前已取得該地上權，唯因勘查系 爭土地上現場並未有房屋存在，揆諸前揭判決旨趣暨說明 ，其等就系爭土地應無主張優先購買權之餘地，至為灼然 。詎其於最近原告出售系爭土地時竟主張優先購買權，於 法殊有不合，其優先權應不存在。
（三）次按本件有民法第833條之1規定得終止地上權之事由： 1、當初二造之祖輩設定地上權，係供為住家、倉庫之用，其 係以有建築物為目的之地上權未定有存續期間者，應解為 定有至建築物不堪使用時為止之期限（參見大理院5 年上 字第1211號判例、最高法院30渝上字第311 號判例）而查 系爭地上權設定迄今已歷60多年，不但房屋朽廢、腐壞不 堪，詳如前述，根本不足以避風雨，不能達經濟上之使用 程度，依最高法院70年台上字第2221號判例意旨，其難謂 為「房屋」，從而其地上權應已逾存續期限而告消滅，原 告自得請求確認其地上權不存在並請其塗銷地上權登記。 2、況查前揭地上權設定迄今逾60多年（明顯逾上開法條所定 之20年限）且其成立之目的，早已不存在（詳如前述房屋 無人居住，乏人看管占有使用或經管其權利）且該房屋為
瓦葺、磚造，年代久遠，毀腐、朽廢、不堪使用，致不成 房屋狀，顯無「尚得使用」之可言，而被告方面亦歷數十 年未予利用等等情狀，揆諸前揭民法第833 條之1 規定原 告自得訴請鈞院宣告終止其地上權並請求其將前揭地上權 登記，於辦理繼承登記后，再予以塗銷登記。
（四）至於被告呈提辯論意旨狀所稱：長久以來，原告始終封鎖 系爭土地之出入口，拒絕被告等人進入云云全不實在，蓋 系爭地上物，早就沒人居住、使用，更未見有人看管或利 用之情，致木材結構於數十年來歷經風吹雨淋而自然腐朽 、毀壞、傾圮塌陷，不成屋狀，根本不足以遮風避雨，已 如前述，況且被告等人在本件先前代書發存証函之前，根 本不知有該項地上權登記之事，更不知地上物所在、位址 、界域，反而要求原告帶領伊到現場確認土地現況，標示 地界範圍云云（詳見原告101 年5 月28日準備書狀所載， 敬請參閱），在在足見被告上述「長久以來，封鎖土地之 出入口，拒絕伊等人進入」乃信口雌黃編織故事，殊不足 採。
（五）又被告仍執陳詞，硬稱：所謂「地上權不因建築物或其他 工作物之滅失或消滅」，「系爭建物現仍得提供一般房屋 功能之使用」或「其建物之主要用述為住家、倉庫，無水 電設備配置，仍可使用」云云並非實在。
（六）聲明：
1、被告對於原告所有坐落新北市○○區○○段第278 地號建 地面積171.18平方公尺，其中61.71 平方公尺及66.12 平 方公尺之地上權應辦理繼承登記。
2、前項地上權應予終止，被告應將前項所示之地上權登記予 以塗銷。
二、被告則以（被告李錦奇、李錦秋二人經合法通知，雖未於言 詞辯論期日到場，然與其餘被告共同具狀聲明及陳述）：（一）兩造間究否存在地上權關係？
原告主張：經履勘發現系爭土地上之第289 建號地上物及 第290 建號地上物，迄今已歷六十多年矣，年久失修、四 周荒蕪穢物狼藉已成廢墟一片，從而原告自得主張被告等 人早已拋棄地上權，因而訴請確認其地上權不存在並請求 其塗銷地上權登記云云。惟查：
1、38年及40年間被告林啟明、李榮彰、李錦秋、李錦奇、李 孟軒（下稱被告林啟明等五人）之被繼承人林紅棗向原告 汪洋富、汪駿義、汪駿伸、汪國雄、汪秀理、汪宗勳、汪 家慶（下稱原告汪洋富等七人）之祖先輩所有座落於新北 市○○區○○段278 地號土地（下稱系爭土地）先後兩度
設定地上權登記（原告所提之證一土地登記簿謄本請參照 ），並於該土地上興建房屋，分別於39年3 月30日及40年 5 月15日為新北市○○區○○段289 建號建物及新北市○ ○區○○段290 建號建物（下稱系爭建物）之保存登記， 此有該兩筆建物之建物登記簿謄本可證（被證一請參照） 。然而，原告於起訴後始初即誆稱系爭土地上之建物並不 存在云云，嗣於履勘現場後，始而具狀改稱為系爭土地上 之房屋朽廢、腐壞不堪，根本不足以避風雨，不能達經濟 上之使用程度云云，然而，由於長久以來，原告或新地主 始終封鎖系爭土地之出入口拒絕被告等人進入，遂造成系 爭建物因年久無從修繕，故難免呈現破損狀態，然揆之上 開建物登記簿謄本，可知系爭土地上之前揭兩筆建物均為 已保存登記之合法建物，而此部分破損隨時均得予以修繕 ，且依系爭建物之現況以觀，仍得作為一般房屋功能之使 用，實未達至全部滅失之程度，更無所謂「已無建築物存 在」之可能。
2、按民法第841 條之立法意旨謂以：「查民律草案第一千零 七十八條理由謂地上權其地上之工作物或竹木滅失，則標 的物欠缺，然不因標的物欠缺之故，使其權利消滅。蓋地 上權之標的物為土地，非工作物或竹木也。故設本條以明 示其旨。」基此，地上權設定之標的為土地，縱其上之建 築物或其他工作物滅失，亦不因此而消滅。簡言之，無論 其上之建築物或其他工作物是否滅失，地上權皆為存續， 準此，系爭建物無論是否滅失，被告所繼承系爭土地之地 上權仍為存續，縱真如原告所言，系爭建物已為滅失，被 告對於系爭土地之地上權仍依然存在。
3、詎料，原告竟援引最高法院30年渝上字第311 號判例，主 張未定有期限之地上權其存續期間應定至建築物不堪使用 時為止之期限，而認系爭土地其上已無建築物存在，故該 地上權早已屆滿，從而該地上權應已消滅云云。惟查，前 揭判例業經最高法院九十年度第四次民事庭會議決議不再 援用（被證三請參照），是原告依此主張系爭土地其上之 建物已破損成廢墟，不堪使用，該地上權早已屆滿，該地 上權應已消滅云云，應不可採。
4、綜上所述，依履勘現場所觀，系爭建物既仍得提供一般房 屋功能之使用，而未達至全部滅失之程度；且原告所援引 之最高法院30年渝上字第311 號業經最高法院宣告不再援 用，自無因建物滅失而地上權不存續之可能；又本件地上 權雖有租金之約定，然原告汪洋富等七人自始未曾踐行定 期催告繳付租金之程序，亦不得主張撤銷系爭土地之地上
權，職故，被告林啟明等五人對於系爭土地之地上權仍續 存在，至為明確。
（二）原告指摘系爭土地上並無所謂「新北市○○區○○段289 號及290 號建物存在」，且亦無房屋門牌，無人居住其間 ，亦未有任何戶籍設立登記在內，更無一般房屋必備之水 電設備，在在足見房屋早已毀塌隳滅，被告應早已拋棄地 上權云云：
1、惟查，系爭土地即三重區○○段第278 地號上確實有「三 重區○○段289 建號」及「三重區○○段290 建號」兩筆 建物存在之登記，換言之，系爭土地上之建物原為一連棟 長條狀之建築物，共同座落於277 地號及278 地號土地上 ，而座落於278地號土地之建物部份確實登記為三重區○ ○段289建號及290建號兩筆（被證一之建物登記簿謄本請 參照），而此長條連棟狀之建築物為早年被告之被繼承人 林紅棗所建，至今雖有部分崩塌，但仍可清楚看出此建物 二側之連續堅實牆面，故絕非如原告所指稱之小巷弄，尤 其，此建物從未出售予張銀盾、李文成等人，何有原告所 稱為張銀盾、李文成所共有之情節？況查，該長條連棟建 物（含289、290建號）前已由戶政機關編定為三重市○○ ○街72-1號，此有新北市三重區戶政事務所檢附之新北市 三重區長江里行政區域關係位置圖資料影本乙份供參（被 證六請參照），是原告指摘系爭土地無所謂「新北市○○ 區○○段289號及290號建物存在」，且亦無房屋門牌云云 ，殊顯與事實相違。
2、次查，揆之新北市○○區○○段289 建號建物謄本之內容 記載，其主要用途為住家、倉庫，附屬建物用途為倉庫（ 被證一請參照），因此，既作為倉庫之用途，則系爭建物 究竟有無戶籍設立登記，抑或水電設備之配置，亦無礙於 系爭建物作為倉庫之用途，更非系爭建物是否存在之依據 ，是原告遽以系爭用途無水電設備配置，因認系爭建物並 不存在云云，已非可採。
3、又查，被告之被繼承人林紅棗僅有一兒一女，依早年繼承 習慣，房產皆由長子（即被告林啟明先生）所繼承使用， 然而，為了謀生，被告林啟明即曾出海擔任多年之船員工 作，嗣後又被公司派任到中國大陸作台灣幹部十餘年，而 系爭建物僅作為倉庫使用，放置一些私人雜物，而早年家 族聚會時，尤屢屢談及此一房產之利用，惟至被繼承人逝 世後，由於被告林啟明長期外出工作，導致系爭建物年久 失修而呈現破損狀，惟今被告林啟明之年近古稀之年，現 仍租屋在外，因無經濟來源，故生活全賴已出嫁女兒之微
薄津貼所支應，因此，家族成員已決議重新整修被繼承人 所遺留之系爭房產，作為被告林啟明年老安養之處所。不 料，原告或新地主卻將系爭房地對外僅有之通道以門鎖將 鐵門鎖住，以致被告多次雇工前往清理、勘查均不得其門 而入。甚而就連地政人員為辦理繼承登記事件而依法前往 履勘現場，亦因鐵門遭封鎖阻擋而無法執行職務，而近日 幸因鈞院履勘現場命令不得封鎖其出入道路，被告才得以 僱工前往清理現場，而經數日之整理及消毒，已大異往日 之景況，鄰居皆讚許被告等人之作為，相信假以時日，系 爭建物當可回復當年乾淨、儒雅之景況。因此，依履勘現 場所見，系爭房屋之主體邊牆、後牆及屋頂俱皆存在，且 建物內部亦有隔間及窗戶存在，並無全部毀塌滅失之情狀 ，職是，原告指摘系爭房屋早已毀塌隳滅不堪使用云云， 自不足採。
4、按最高法院63年度第6 次民庭庭推總會議決議：「民法第 六十六條第一項所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼 續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之 物而言。凡屋頂尚未完全完工之房屋，其已足避風雨，可 達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物，買受此種房 屋之人，乃係基於法律行為，自須辦理移轉登記，始能取 得所有權。」，準此，所謂定著物者，參照前揭決議之意 旨，須符合以下之要件：（1 ）非土地之構成部分。（2 ）繼續附著於土地。（3 ）達一定經濟上目的。（4 ）不 易移動其所在。（5 ）足避風雨。易言之，定著物僅須符 合前揭之五款要件即為定著物，至於有無戶籍設立之登記 ，抑或水電設備之配置與否，並非定著物存在之判斷要件 ，亦無礙於定著物之存在事實。從而，本件系爭房屋既仍 存有厚實之邊牆、後牆及屋頂，內部亦有隔間及窗戶存在 ，雖呈年久失修之破損狀，然仍得以提供遮蔽風雨之用途 ，確已符合前揭決議所指定著物之要件，職是，原告指摘 系爭建物無戶籍設立登記，亦無水電設備之配置，足見房 屋早已毀塌隳滅云云，顯與事實相悖。
5、綜上以言，系爭房屋主體既仍有邊牆、後牆、屋頂，內部 亦有隔間及窗戶之狀態，又有「新北市○○區○○段河邊 北街72-1號」門牌號碼之編定，已然符合前揭最高法院63 年度第6 次民庭庭推總會議決議所指定著物之要件。是以 原告指摘系爭房屋無房屋門牌，無人居住其間，亦未有任 何戶籍設立登記在內，更無一般房屋必備之水電設備，足 見房屋早已毀塌隳滅不堪使用，因認被告早已拋棄地上權 等情詞云云，均無可採。
（三）原告摘引最高法院85年台上字第447 號判例意旨，遽推論 系爭建物已為滅失，地上權即隨之消滅云云，惟查： 1、揆諸民法第841 條規定之立法理由，從未見及有關此規定 之地上權乃指有存續期限之地上權而言，不定期之地上權 則不在該條規定範圍等相關內容，故尚難曲解其規定，執 偏認為僅適用於有存續期限之地上權而言。尤其，最高法 院85年台上字第447 號判例意旨係明揭：「民法第876 條 第1 項規定之法定地上權係為維護土地上建築物存在而設 ，此與民法第832 條所定之地上權得以約定其存續期限， 於約定之地上權存續期限未屆至前，縱地上之工作物或竹 木滅失，依同法第841 條規定其地上權仍不因而消滅者不 同。」，從而，最高法院85年台上字第447 號判例意主要 係揭示法定地上權及普通地上權之存續性質不同，亦即法 定地上權者因係為維護土地上建築物存在而設，故不得與 「普通地上權不以地上物存在為必要之性質」相提並論， 故法定地權並無民法第841 條所規定「地上權永續性」之 適用，易言之，法定地上權之存續期限將會隨著系爭建物 之滅失而消滅，但普通地上權則有民法第841 條所規定「 地上權不因建築物或其他工作物之滅失而消滅」之適用。 2、且細繹法定地上權之性質，所謂法定地上權者，依據民法 第838 條之1 第一項之規定：「土地及其土地上之建築物 ，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物 之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期間 及範圍由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判 決定之。其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同。」，復依 據同法第876 條第一項之規定：「設定抵押權時，土地及 其土地上之建築物同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建 築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定 ，其地租、期間及範圍由當事人協議定之。不能協議者， 得聲請法院以判決定之。」，參酌其立法意旨，法定地上 權之設立主係因土地及其土地上之建築物，原同屬於一人 所有，因強制執行，或因原所有人僅以土地或僅以建築物 為抵押，而抵押物遭受拍賣致建築物與土地非屬於同一人 所有，因無從期待當事人依私法自治原則洽定土地使用權 ，為解決基地使用權問題，擬制當事人有設定地上權之意 思，以避免建築物被拆除，危及社會經濟利益，爰明定之 （被證八請參照），準此，參酌前揭之規定及其立法意旨 ，法定地上權之存續應解為以建築物之存在為必要，而普 通地上權參酌民法第841 條「地上權不因建築物或其他工 作物之滅失而消滅」之永續性規定，則解為不以建築物存
在為必要。
3、職是，本件系爭土地之地上權原係因被告之被繼承人林紅 棗向原告汪洋富等七人之祖先輩承租系爭土地，且於該土 地上興建系爭房屋，並針對系爭土地設定地上權登記在案 ，顯見本件系爭土地之地上權僅係普通地上權，此與前開 判例所謂之法定地上權殊有不同，故原告依據前開最高法 院所提有關法定地上權與普通地上權存續性質不同之判例 意旨，遽認民法第841 條所規定之地上權乃指「有存續期 限之地上權」而言，不定期之地上權則不與焉，因認系爭 土地之地上權已隨系爭建物滅失而消滅云云，顯已曲解該 判例之主要意旨。
4、況查，原告所提證物三「他項權利登記聲請書」上所載之 「新莊區三重鎮三重埔字長泰第拾陸之拾貳號」土地，揆 該筆土地之他項權利登記聲請書內容，所記載地上權登記 之權利範圍：「建坪拾八坪六合六勺七才汪必持分四分之 貳、汪薯持分四分之壹、汪文持分四分之壹，外空地六拾 五坪。」（原告所提證物三請參照），經核，該土地其後 係依據台北地方方法院59年度訴字第6485號分割共有物事 件之判決書，而分割出「三重市○○○段長泰小段第拾陸 之肆肆地號」土地（被證九請參照），此為系爭土地「三 重區○○段第278 地號」土地重測前之地號（原告所提證 一土地登記簿謄本第1 頁所載土地標示部請參照），然而 ，除了上揭原告所提證物三之「他項權利登記聲請書」外 ，另有同筆地號即「新莊區三重鎮三重埔字長泰第拾陸之 拾貳號」於39年間登載另一筆地上權登記之「他項權利登 記聲請書」（有權利人林紅棗及義務人劉阿昌、汪薯等人 之簽章為憑，殊難謂為造假），其記載地上權登記之權利 範圍：「貳拾坪。」，而存續期間則載為：「永久備用」 （被證十請參照），由上可見，被告之被繼承人林紅棗係 向原告汪洋富等七人之祖先輩承租上開土地，並先後兩次 就上開土地設定地上權登記，且此地上權之登記權利範圍 始初亦包括空地，而非僅為建坪登記而已，尤其，上開於 39年間所聲請之地上權登記，其存續期間係記載為「永久 備用」（被證十請參照），並非不定期限，職是，本件系 爭土地上之建物縱有部分毀塌，基於此「永久備用」之記 載，應得以重建而永久使用該土地，並無妨礙系爭土地地 上權之完整存在。
5、綜前所述，本件系爭土地之地上權係民法第832 條規定之 普通地上權，而非法定地上權，其究否存續並不受建築物 之存在與否而影響之，因此，原告反此所為曲解前開最高
法院85年台上字第447 號之判例意旨，遽推斷系爭建物已 為滅失，地上權即隨之消滅云云，殊顯不可採。（四）原告復指摘：最高法院30年渝上字第311 號判例並非在理 論上有錯誤而經最高法院民事庭會議「廢止」或「刪除」 者云云，惟查：
1、最高法院宣告前揭判例意旨附註民法第449 條已於88年4 月21日修正公布。按民法第449條之規定：「租賃契約之 期限，不得逾二十年。逾二十年者，縮短為二十年。前項 期限，當事人得更新之。租用基地建築房屋者，不適用第 一項之規定。」其修正理由謂以：「現代建築技術發達， 房屋之使用期限一般超過二十年。如出租人與承租人於租 賃契約滿二十年時未達更新契約之合致，契約即行消滅， 對承租人之保障欠週，且有礙社會經濟利益，為袪除此弊 端，並配合第四百二十五條之一之增訂，爰增訂第三項， 使租用基地建築房屋者，不適用二十年租賃期限。」準此 ，參酌民法第449條之規定意旨，租賃基地建築房屋者， 其租賃期限訂有期限者依其約定，未訂有期限者，則依契 約之目的，探求當事人真意，而其租賃契約之期限不適用 二十年租賃期限之規定。
2、然最高法院30年渝上字第311 號判例意旨揭示，土地租賃 契約，以承租人自行建築房屋而使用之為其目的者，如未 約定期限，則應受民法第449 條第1 項規定之約束，亦即 未約定期限租賃基地建築房屋者，其租賃期限受20年期限 之約定等內容。惟因此判例意旨已與前揭88年修法後之民 法第449 條第3 項規定相違背，故最高法院乃決議不再援 用，詎原告竟指摘最高法院30年渝上字第311 號判例其精 神猶在，而非理論錯誤云云，自非可採。
3、況查，本件系爭地上權，雖係為租賃系爭土地以建築系爭 建物者，惟本件卻亦針對系爭土地設定普通地上權以建築 系爭建物，故關於本件系爭土地之地上權存續與否，應仍 探查民法關於普通地上權之相關規定，而非僅以租賃基地 建築房屋之民法相關規定遽論之，更非得以其相關之判例 推論系爭土地之地上權究否存續。
4、尤甚者，探求始初租賃系爭土地以建築系爭建物斯時，其 目的係為提供予被告之被繼承人林紅棗及其後代子孫使用 ，關於其使用目的並無特別約定，然探查系爭建物之謄本 內容，確有記載系爭建物得作為「倉庫」之用途（被證一 第1 頁請參照），易言之，系爭建物僅需得提供遮蔽風雨 即為已足，至於是否有提供人居住之一切設備，亦不妨害 被告使用系爭建物之目的，況誠如前述，系爭土地之地上
權，主係針對系爭土地為設定，因此，本件之法律關係， 除有租賃土地建築房屋之債權關係外，更包含有普通地上 權之物權關係，是關於系爭土地之地上權存續自應參酌民 法普通地上權之規定，亦即應按民法第841 條規定：「地 上權不因建築物或其他工作物之滅失而消滅。」準此，本 件系爭土地之地上權，縱使系爭建物已然塌滅，亦無妨害 本件系爭土地之地上權之存在。
5、綜此以觀，前揭原告所摘引之最高法院30年渝上字第311 號判例僅因決議不再援用，惟其判例意旨部分已與88年修 法後之民法第449 條規定相違，已不堪採用，況查，本件 除具有租賃基地建坪建築系爭建物外，更包含有對於系爭 空地設定普通地上權之物權關係，而非單純之租賃基地建 築房屋之案例，職是，關於本件系爭土地之地上權之存續 應更無適用最高法院30年渝上字第311 號判例之餘地，故 原告憑以前揭判例指摘本件系爭土地之地上權已然消滅云 云，應不可採。
（五）又原告指摘被告曾發函要求其帶領至現場確認土地現況、 標示地界範圍，顯不知地界何處，又未曾繳納地租金予原 告等人，顯見被告成立設定地上權之目的已不存在云云， 惟查：
1、按民法第440 條第1 項規定：「承租人租金支付有遲延者 ，出租人得訂相當期限，催告承租人支付租金，如承租人 於其期限內不為支付，出租人得終止契約。」；次按最高 法院68年台上字第777 號判例：「建築房屋基地之出租人 ，以承租人積欠租金額達二年以上為原因，終止租賃契約 ，仍應依民法第四百四十條第一項規定，定相當期限催告 承租人支付租金，必承租人於其期限內不為支付者，始得 終止租賃契約，非謂一有承租人欠租達二年以上之事實， 出租人即得隨時終止租賃契約，對於地上權人之保護，不 宜較土地承租人為薄，故土地所有人以地上權人積欠地租 達二年之總額為原因，依民法第八百三十六條第一項規定 ，撤銷其地上權，仍應類推適用民法第四百四十條第一項 之規定，踐行定期催告程序。」準此，原告提出證物三之 他項權利證明書用以證明兩造之被繼承人間曾訂有租賃契 約及租金之約定，惟查，兩造之被繼承人間縱曾訂有租賃 契約及租金之約定，然自被告之被繼承人逝世後，迄今被 告等人確實未曾接獲原告有何催告繳付租金之通知，因此 ，關於系爭土地租金繳納與否之責任應不得全歸責於被告 等人，更非得依此逕而推論設定地上權之目的早已不存在 云云。
2、況查，被告等人幼時均曾進出系爭建物並居住生活其間， 何有所謂不知地界範圍，更不瞭解本件事實情狀之可能， 尤有甚者，被告等人已多次前往現場履勘並拍照存證，惟 均因原告或新地主將鐵門封鎖而無法進入，故被告等人始 不得不發函要求原告帶領前往勘查指界等內容，故原告指 摘被告等人要求其帶領至現場確認土地現況、標示地界範 圍，顯不知地界何處，又未曾繳納地租金予原告等人，顯 見其成立設定地上權之目的不存在云云，已顯屬牽強附會 。
（六）原告又主張土地登記上存續期間載明為「無定」，而非寫 永久備用而認應以登記為準等云云：
1、經查，日據及光復時期之「申報書記入方法、說明」其中 乙權利關係二之規定為：「... 『期限及其他』〈權利設 定、契約期限、記入。例《......五年......十年..... 或【自何年何月何日至何年何月何日......】》』」（被 證十一請參照），且經諮詢地政機關登記科人員，有關日 據及光復時期土地登記載明記入之規則，經地政機關登記 人員表示，關於他項權利期間之登記方式有三：（一）如 有約定期限者，即就其所約定之期限登入記載之；（二） 如無註明期限，則土地登記簿上關於期限欄位則為空白， 此即一般所解釋之「未定期限」；（三）如為無一定之期 限者，如永久備用、永久使用、長期使用或永遠使用者， 則登入「未定」或「未定期限」。準此以觀，本件有關系 爭土地之土地登記簿地上權之存續期間所載為「無定」（ 被證九第六頁請參照），顯係屬於第三種情形，是系爭土 地登記簿上所載之「無定」應解為「無一定之期限」或「 不定期間」，而非「沒有約定期限」者。
2、次查，不定期間之地上權，該地方卻有永久存續之習慣， 自得從其習慣，此為民國18年司法院解釋院字第15號意旨 所明揭（被證十二請參照），準此，雖系爭土地之土地登 記簿有關地上權之存續期間記載為「無定」，然查系爭土 地於39年間登載另一筆地上權登記之「他項權利登記聲請 書」，其存續期間則載為「永久備用」（被證十第二頁請 參照），顯見系爭土地之地上權於地方之習慣上確有永久 存續之習慣，是參酌前揭司法院解釋之意旨，系爭土地之 地上權之存續期間自應解為「永久存續」。爰檢附上開日 據及光復時期之土地登記規則及司法院解釋，用以釋明本 件系爭地上權之永續存在七、基上所陳，被告林啟明等五 人對於系爭土地之地上權既仍存在，是以，原告提起本訴 執偏否認系爭土地之地上權存在，因而請求確認地上權不
存在，並請求塗銷地上權登記等主張，即難符合民事訴訟 法第247 條所明文之權利保護要件。
（七）對於複丈成果圖表示意見如下：
1、揆之新北市三重地政事務所於101 年7 月10日前往系爭27 8 地號及277 地號土地測量之複丈成果圖，對於系爭建物 於系爭土地之建物面積，其複丈結果顯示，明揭圖說A、B 二處在上開278 地號上之建物使用面積分別為73.89 平方 公尺及12.27 平方公尺，計86.16 平方公尺，折合約為26 .063坪。然查，觀諸系爭土地之土地登記簿中他項權利部 第1 頁之記載（被證九第6 頁請參照），本件被告等之被 繼承人林紅棗於設定登記地上權時，先後分別設定登記為 18.667坪及20坪之地上權，合計被告等之被繼承人林紅棗 於系爭土地設定38.667坪之地上權（折合約為127.825 平 方公尺），並業已有登記之實。故由複丈成果圖及系爭土 地之土地登記簿之記載，分別觀之，系爭建物於系爭土地 上之使用面積與系爭土地設定地上權之面積相較，可知系 爭土地設定地上權之面積較實際使用之面積多出12.6036 坪（41.00000000 平方公尺），由上可知，是被告等之被 繼承人林紅棗於設定地上權時，亦包括12.6036 坪之空地 ，而非僅建物使用面積範圍而已。