臺灣板橋地方法院民事判決 101年度訴字第182號
原 告 呂阿桐
即反訴被告
訴訟代理人 郭緯中律師
古健琳律師
林敬倫律師
被 告
即反訴原告 廖林阿寶
廖清河
反訴 被告 呂員
呂坤木
呂坤談
呂榮吉
呂芳龍
呂芳池
呂安弘
前七人共同
訴訟代理人 郭緯中律師
古健琳律師
林敬倫律師
反訴 被告 楊呂甜
上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國101 年8 月21日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落新北市○○區○路段二七０地號土地上如附圖所示斜線部分面積四三點四三平方公尺之地上建物拆除，將土地返還原告及共有人全體。
被告應給付原告新臺幣柒萬玖仟貳佰伍拾捌元，及自民國一０一年一月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自民國一００年七月二日至返還土地之日止，按月給付原告新臺幣壹仟參佰伍拾肆元。
反訴原告之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣捌拾壹萬貳仟壹佰肆拾壹元預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣貳萬陸仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣柒萬玖仟貳佰伍拾捌元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第25 9 條定有明文。經查，原告即反訴被告以其所有新北市○○ 區○路段270 地號土地（下稱系爭土地）為反訴原告即被告 無權占有為由，提起本件拆屋還地之訴，反訴原告即被告則 於本件言詞辯論終結前即101 年5 月3 日提出民事反訴狀對 於原告即反訴被告請求：確認反訴原告就新北市○○區○路 段270 地號土地，如附圖一所示編號A （見本院卷第142 頁 ）斜線部分土地面積43.43 平方公尺之地上權登記請求權及 請求反訴被告容忍反訴原告辦理地上權登記（見本院卷第 132 頁）。經核與原告所提起之本訴係基於同一基礎事實所 生之爭執，且與原告於本件訴訟所為攻擊、防禦方法相牽連 ，其提起反訴合於民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項之 規定，應予准許。另反訴原告追加反訴被告呂員、呂坤木、 呂坤談、呂榮吉、楊呂甜、呂芳龍、呂芳池、呂安弘之部分 ，核與所為其請求之基礎事實同一，對於全體公同共有人必 須合一確定必要，揆之前開說明，亦應准許，合先敘明。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告 同意，或請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項 之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款至 第3 款分別定有明文。又被告於訴之變更或追加無異議，而 為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，同法第255 條 第2 項亦有明文可資參照。原告於本件起訴之初，其訴之聲 明原為：①被告應將坐落新北市○○區○路段270 地號如附 圖一所示部分土地（面積48.48 、1.43、1.28、118.63平方 公尺）上之建物（即門牌新北市○○區○○路三段23號房屋 ）拆除，並將土地返還予共有人全體。②被告應給付原告新 臺幣（下同）203,035 元；及自100 年7 月1 日起至返還土 地之日止，按月給付原告3,384 元；及自起訴狀繕本送達之 日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。（見本院卷第95 頁）；嗣於本院101 年3 月20日勘驗系爭土地時，原告更正 拆除範圍為：①被告應將坐落新北市○○區○路段270 地號 如附圖四所示部分土地（面積43.43 平方公尺）上之建物（ 即門牌新北市○○區○○路三段23號房屋）拆除，並將土地 返還予共有人全體。②被告應給付原告203,035 元，及自起 訴狀繕本送達之日起至清償之日止，按年息5%計算之利息； 及自100 年7 月1 日起至返還土地之日止，按月給付原告3,
384 元（見本院卷第127 頁）。經核原告之上開所為，均係 本於其所有之土地遭被告無權占用之同一請求基礎事實，而 為訴之變更、追加以及擴張或減縮應受判決事項之聲明者， 且被告亦無異議而為本案之言詞辯論，應視為同意原告之變 更，揆諸首揭法條規定，均不在禁止之列，自應准許，附此 敘明。
三、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已 為本案之言詞辯論者，應得其同意；按訴狀送達後，原告不 得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在 此限，民事訴訟法262 條第1 項、第255 條第1 項第2 款分 別定有明文。查本件原告起訴時原以李美足、廖林阿寶及廖 清河為被告，嗣於101 年1 月6 日具狀撤回對被告李美足部 分之起訴（見本院卷第51頁），而被告李美足未曾到庭為言 詞辯論，是原告所為訴之一部撤回，核與民事訴訟法第262 條第1 項之規定相符，自應准許。
四、反訴被告楊呂甜未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386 條各款所列情形，應依反訴原告之聲請，由其一造辯論 而為判決。
貳、實體方面
一、本訴部分：
（一）原告主張：
1、緣系爭土地所有人係原告（權利範圍：2 分之1 ）與呂員 （權利範圍：8 分之1 ）、呂坤木（權利範圍：16分之1 ）、呂坤談（權利範圍：16分之1 ）、呂榮吉（權利範圍 ：8 分之1 ）、楊呂甜（權利範圍：32分之1 ）、呂芳龍 （權利範圍：32分之1 ）、呂安弘（權利範圍：32分之1 ）、呂芳池（權利範圍：32分之1 ）所共有，惟被告等未 經所有權人全體同意，亦未有合法占有權源，竟於數十年 前即擅自在系爭土地上興建門牌號碼新北市○○區○○路 三段23號之違章建物( 下稱系爭建物），侵害原告合法所 有權益，按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請 求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害 其所有權之虞者，得請求防止之，又各共有人對於笫三人 ，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有 物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767 條 、第821 條定有明文。據此，原告自得依民法第767 條第 1 項前段及中段規定，訴請被告拆除系爭建物，並將所占 有之系爭土地返還予原告。
2、被告無權占有如附圖一所示面積總共43.43 平方公尺之系 爭土地，受有使用系爭土地之利益，致原告受有相當於租
金之損害，且被告占用系爭土地所得之利益，與原告所受 不能管理、使用土地之損害間，具有相當因果關係，原告 自得依不當得利法則請求返還不當得利，又因該等利益依 性質不能返還，是原告依民法第179 條、第181 條但書規 定得請求被告償還相當於租金價額之不當得利，另系爭土 地臨近觀光區中和烘爐地南山福德宮、南勢角商圈，生活 機能尚屬便利，且被告於系爭土地上係興建二層鋼筋水泥 磚造房，使用面積逾百坪，深具經濟上之利用價值，爰以 系爭土地100 年度公告土地現值年息10% 計算相當於租金 利益之不當得利，又該請求權時效為5 年，故原告僅就起 訴前5 年內及起訴後之不當得利之債為主張，準此，因被 告占用系爭土地面積為43.43 平方公尺，而依100 年度公 告土地現值為每平方公尺18700 元，經核算後，被告應自 無權占有之日時起至起訴之日時止，給付203,035 元，並 於起訴之日時起至返還系爭土地之日止，按月給付原告3, 384 元相當租金之不當得利。
3、並聲明：①被告應將坐落新北市○○區○路段270 地號如 附圖一所示部分上之建物（即門牌新北市○○區○○路三 段23號房屋）拆除，並將土地返還予共有人全體。②被告 應給付原告203,035 元，及自起訴狀繕本送達之日起至清 償之日止，按年息5%計算之利息；及自100 年7 月1 日起 至返還土地之日止按月給付原告3,384 元。③原告願供擔 保請准宣告假執行。
（二）被告則以：
1、緣被告自祖先廖長生於35年10月1 日起即初次設籍於台北 縣中和鄉○○路村第壹鄰第壹戶壹號落居於系爭土地上， 並建成系爭房屋以行使地上權意思及所有權意思公然、和 平、繼續占有系爭土地。系爭房屋於68年1 月1 日整編為 中和市○路里○ 鄰○○路一號，續於83年2 月28日整編為 中和市○○路○段23號，並於100 年改制門牌號碼為新北 市○○區○○路三段23號。次查訴外人廖添福即被告廖林 阿寶之配偶自65年7 月10日向台北縣中和鄉公所申請就地 整建系爭房屋並自申請日起即以行使地上權意思及所有之 意思公然、和平、繼續占有系爭土地，並經中和鄉公所核 符規定准予備查。而訴外人廖添福於69年10月23日死亡後 ，被告廖林阿寶續為戶長並繼承廖添福之意思及權利繼續 以行使地上權之意思公然、和平、繼續占有系爭土地已達 66年之久，故被告確實有權占有、使用系爭土地，原告主 張被告等無權占有，顯與事實不符。
2、依最高法院60年度台上字第4195號判例、釋字第291 號及
釋字350 號之解釋，被告於訴外人廖添福死亡後至今仍繼 續居住於系爭土地上，並提出台北縣中和鄉公所函以證明 廖添福係以地上權之意思，善意無過失繼續占有系爭土地 ，是被告等人雖尚未向登記機關為地上權登記，然被告等 人即已符合時效取得地上權之登記，揆諸上開說明，原告 自得依法登記為地上權人。
3、末按城市房屋之租金以不超過土地及建築物申報總價年息 百分之十為限。惟系爭土地係屬中和鄉修訂都市計畫案偏 遠之農業區，系爭該屋瀕臨山邊小路，無捷運站與公車站 、學校、市○○○○段距離，原告請求以申報地價額年息 百分之10計算，顯然過高。
4、並聲明：①原告之訴駁回。②若受不利判決，被告願供擔 保，請准宣告免為假執行。
二、反訴部分：
（一）反訴原告即被告起訴主張：
1、緣被告自祖先廖長生於35年10月1 日起即初次設籍於台北 縣中和鄉○○路村第壹鄰第壹號落居於系爭土地上，並建 成系爭房屋以行使地上權意思及所有權意思公然、和平、 繼續占有系爭土地，並非以所有意思、或以租賃或借貸關 係使用占有系爭土地，自從35年至今反訴原告從未曾與反 訴被告訂有任何租約或支付任何租金，也無任何借貸使用 關係存在。
2、次查訴外人廖添福自65年7 月10日向臺北縣中和鄉公所申 請就地整建系爭房屋之申請日起始就以行使地上權主觀意 思公然、和平、繼續占有系爭土地，並經中和鄉公所於65 年8 月7 日核符規定准予備查，並向中和鄉公所依法就座 落於中和鄉○○路村一號申請就地整建，惟因無法取得土 地使用權證明，嗣經臺北縣政府中和鄉公所依據「臺北縣 政府拆除合法建築物剩餘部分就地整建辦法第15條」規定 辦理核符合准予免附土地使用權證明就地整修，備查在案 ，惟上開文件因已逾保管期限無從調閱供參。反訴原告亦 提供興建完成後房屋現況圖、房屋稅籍、遷入居住及繳納 電費收據、電力公司裝表供電函，即可證明於占有土地上 有建築之目的而使用土地，占有後並確有建造房屋之情事 ，非單純占有，而係以行使地上權之意思而占有系爭土地 ，至為明確。而反訴原告以行使地上權意思、公然、和平 、繼續占有上述土地上建築之房屋至今業已逾30年以上， 故依民法第772 條準用770 條、769 條之規定，自得主張 時效取得地上權登記。又反訴原告爰依民法及土地登記規 則之規定，於該訴訟繫屬中即101 年12月28日已向新北市
中和地政事務所提出申請他項權利位置測量在案，並於10 1 年1 月18日提出時效取得地上權登記。
3、綜上，反訴原告之先父廖添福以在系爭土地上有建物之目 的向主管機關申請建築許可，且兩造始終就系爭土地無使 用借貸或租賃關係，且反訴原告亦非基於借貸或租賃關係 使用系爭土地，爰依提起反訴。
4、並為反訴聲明：①請求確認反訴原告就反訴被告所有之新 北市○○區○路段270 地號土地，如附圖一所示A 斜線部 分（見本院卷第142 頁）土地面積43.43 平方公尺之地上 權請求權存在及請求反訴被告應容忍反訴原告辦理地上權 登記。②訴訟費用由反訴被告負擔。
（二）反訴被告（楊呂甜除外）則以：
1、稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物 ，或竹木為目的而使用其土地之權；以所有之意思，二十 年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請 求登記為所有人；以所有之意思，十年間和平、公然、繼 續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過 失者，得請求登記為所有人；前五條之規定，於所有權以 外財產權之取得，準用之，於已登記之不動產，亦同；民 法第832 、769 、770 及772 條分別定有明文。又無權占 有他人土地建築房屋，抑係在他人土地上有建築物，而使 用其土地，究為地上權，抑為所有權，應觀察地上權與所 有權在法律上種種不同點解釋當事人之意思，予以判定， 不得僅以在他人土地上有建築物之一端，遂認為地上權； 地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使 地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無 行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占 有之情事，其取得時效，不能開始進行；此項意思依民法 第944 條第1 項之規定既不在推定之列，故須由占有人負 證明之責。另占有人無法律上之權源在他人土地上有建築 物，其原因或係本於所有權之意思或係基於無權占有之意 思，或基於越界建築使用，或界址不明致誤認他人土地為 自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，或基於 借用、租用之意思，不一而足，非必皆以行使地上權之意 思而占有，據此，尚不能僅以占有人在他人土地上有建築 物之客觀事實，即認占有人主觀上係基於行使地上權之意 思而占有，此有最高法院29年滬上字第101 號、64年台上 字第2552號判例及87年度台上字第1284號判決意旨可資參 照。
2、今反訴原告雖提出之戶籍登記申請書、臺北縣中和鄉公所
函（現已改制為新北市中和區公所）、新北市政府工務局 函、戶籍謄本、供電證明書、房屋稅籍證明書及房屋稅繳 納證明書等證據資料，亦僅能證明反訴原告有占有系爭土 地建築房屋之事實，至反訴原告就其是否確係基於行使地 上權之意思而占有系爭土地，非上開資料可為憑佐，是其 占有之主觀意思為何，仍屬不明。詎反訴原告於反訴起訴 狀竟稱上開資料「可資證明於占有土地上有建築之目的而 使用土地，占有後並確有建造房屋之情事，非單純之占有 土地，而其係以行使地上權之意思而占有系爭土地」云云 ，論證其確有行使地上權之主觀意思，然其論述除流於恣 意外，更完全背於上開實務之見解，從而，自不能以反訴 原告等片面之詞而認渠係以行使地上權之意思而為占有。 3、另反訴原告主張其已於100 年12月28日向北市中和地政事 務所提出申請他項權利位置測量在案，並已在101 年1 月 18日至101 年4 月26日提出時效取得登記。然於反訴原告 為上開申請前，反訴被告早已於100 年7 月1 日口頭請求 、7 月5 日以信函請求及100 年11月30日起訴請求返還土 地，按民法第772 條準用第771 條第2 項，「依第七百六 十七條規定起訴請求占有人返還占有物者，占有人之所有 權取得時效亦因而中斷」。而所謂時效中斷係指經過期間 失其效力，須再具備時效取得的要件，始能重新開始時效 取得的進行。是反訴被告既已於反訴原告申請地上權時效 取得前，依民法第767 條規定請求並起訴返還系爭土地， 則取得時效即已中斷，地上權登記請求權之要件難謂具備 。職是，反訴起訴狀中稱「自始以行使地上權之意圖，和 平、公然、繼續占有該土地，迄今已迄30年」，即非可採 。況依土地登記規則第118 條之規定，「土地總登記後， 因主張時效完成申請地上權登記時，應提出以行使地上權 意思而占有之證明文件及占有土地四鄰證明或其他足資證 明開始占有至請登記時繼續占有事實之文件」可知，因反 訴原告所檢附之證明文件，無一可作為確係以行使地上權 之意思所為之占有，前已述及。從而，其所為之時效登記 取得地上權之申請案，依法即應不予核准為是。 4、並聲明：①反訴原告之訴駁回。②訴訟費用由反訴原告負 擔。
（三）反訴被告楊呂甜部分：
反訴被告楊呂甜未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書 狀作何聲明或陳述。
三、本訴部分得心證之理由：
原告主張系爭土地為原告與其他共同人全體所共有，被告所
有之門牌號碼新北市○○區○○路三段23號建物，占用系爭 土地如附圖所示斜線部分面積43.43 平方公尺之事實，業據 原告提出土地登記謄本為證，並經本院會同新北市中和地政 事務所人員至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄暨複丈成果圖附 卷可稽（見本院卷第113 頁至118 頁），且被告亦不爭執上 開占有事實，自堪信為真實。惟被告等人主張渠已時效取得 地上權，占有系爭土地非無權占有等語置辯。是本件爭點厥 為：（一）原告訴請拆屋還地有無理由？被告有無正當權源 占有系爭土地？（二）若被告無正當權源占有系爭土地，原 告得請求相當租金之不當得利金額以若干為當？茲分述如下 ：
（一）原告依民法第767 條、821 條之規定請求被告拆屋還地有 無理由？
1、本件被告抗辯：渠等之祖先廖長生於35年10月1 日起即及 落居於系爭土地上，並建成系爭房屋並以行使地上權之意 思，公然、和平、繼續、占有系爭土地。被告廖林阿寶之 配偶廖添福並於65年間向中和鄉公所依法就坐落於中和鄉 ○○路村一號申請就地整建，被告等人於69年10月23日廖 添福死亡後，並以行使地上權之意思，公然繼續占有系爭 土地，故被告等人已因時效取得地上權云云，並據提出戶 籍登記申請書、臺北縣中和鄉公所函、新北市政府工務局 函、戶籍謄本、供電證明書、房屋稅籍證明書及房屋稅繳 納證明書等為證。惟按主張依時效取得地上權者，須其主 觀上有以行使地上權之意思而占有，在客觀上有在他人之 土地上建築房屋，其他工作物，或竹木而使用其土地20年 以上之事實，始足當之。若依其所由發生之事實之性質， 無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而 占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院81年 度臺上字第37號裁判參照）。
2、經查，本件被告主張訴外人廖長生於35年間、廖添福於65 年間即以行使地上權之意思，和平繼續占有系爭土地，固 據提出戶籍登記申請書、臺北縣中和鄉公所函等為證（見 本院卷第59頁至63頁）。惟上開戶籍登記申請書僅能證明 訴外人廖長生於35年間即入籍於系爭房屋，並居住於系爭 房屋之事實，尚不足據以證明廖長生係基於行使地上權之 意思而占有系爭土地。又被告所提出臺北縣中和鄉公所之 函示，主張廖添福於65年間向中和鄉公所申請就地整建時 ，因無法取土地使用權證明，故依臺北縣政府拆除合法建 物剩餘部份就地整建辦法第15條規定准予免附「土地使用 權證明」「就地整修」備查在案，可見廖添福係非出於所
有權人之意思占有系爭房屋等云云，惟查上開陳述至多確 認廖添福就地重建上開房屋非係基於所有權之基礎占用系 爭土地，然至於廖添福係基於何意思占用系爭土地，並未 見被告詳以舉證說明，無法作為推得廖添福當時即有基於 行使地上權之原因占用系爭之意思。
3、復又本件被告主張於69年10月23日廖添福死亡後，即以公 然、和平、繼續占有系爭土地，並依民法第772 條準770 條、769 條之規定，主張時效取得地上權云云。然按占有 人於土地所有人起訴拆屋還地前，主張其已因時效取得地 上權登記請求權，而向該管地政機關申請為地上權登記並 經受理，或經占有人於該訴訟繫屬中依法提起反訴，請求 確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍為地上權登 記者，受訴法院既均應就該占有人是否具備時效取得地上 權之要件，為實體上裁判，有最高法院96年台上字第2303 號判決暨80年度第2 次民事庭會議決議可資參照。查本件 被告係於原告提起本件拆屋還地訴訟後始分別於於100 年 12月28日、101 年1 月18日、101 年3 月26日、101 年4 月26向地政機關申請地上權登記，有新北市中和地政事務 所定期通知書、人民申請案件收據在卷可參（詳見本院卷 第166 頁至169 頁），惟其於訴訟繫屬中既已提出反訴， 本院自應就其是否具備時效取得地上權之要件，為實體上 審究。
4、按無權占有他人土地建築房屋，抑係在他人土地上有建築 物，而使用其土地，究為地上權，抑為所有權，應觀察地 上權與所有權在法律上種種不同點解釋當事人之意思，予 以判定，不得僅以在他人土地上有建築物之一端，遂認為 地上權；地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須 為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之 性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之 意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行；此項意 思依民法第944 條第1 項之規定既不在推定之列，故須由 占有人負證明之責。另占有人無法律上之權源在他人土地 上有建築物，其原因或係本於所有權之意思或係基於無權 占有之意思，或基於越界建築使用，或界址不明致誤認他 人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用 ，或基於借用、租用之意思，不一而足，非必皆以行使地 上權之意思而占有，據此，尚不能僅以占有人在他人土地 上有建築物之客觀事實，即認占有人主觀上係基於行使地 上權之意思而占有，此有最高法院29年滬上字第101 號、 64年台上字第2552號判例及87年度台上字第1284號判決意
旨可資參照。經查，本件被告主張渠係基於行使地上權之 意思占有系爭土地，固據提出房屋稅籍證明書、臺灣電力 公司電費收據等為證，惟被告就其是否確係基於行使地上 權之意思而占有系爭土地，未提出證據以資佐證。復參以 被告廖清河於101 年8 月21日言詞筆錄陳稱：「土地不是 李家的，房子是我們的，房子從清朝到現在，謄本上寫的 很清楚，不能說我們無預警在土地上蓋房子。土地是農業 區，城鄉發展局有一個公文給我，因為我不曉得房子占在 誰的土地上，我們占原告的土地只有13.5坪」等語（見本 院卷第293 頁），益徵被告所有之房屋占有系爭土地之時 ，究係基於地上權或所有權或無權占有之意思，已有疑義 。且被告亦無法證明嗣後有何變為以行使地上權之意思而 占有，單純事實上之無權占有並不能為其主觀意思之有利 事實認定。準此，被告以其已時效取得地上權，非無權占 有等語為抗辯，自非可採。
5、況因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而 已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地 所有人而認其並非無權占有（最高法院69年度第5 次民事 庭會議決議參照）。而本件被告雖於起訴後分別於於100 年12月28日、101 年1 月18日、101 年3 月26日、101年4 月26向地政機關申請地上權登記請地上權登記，然其既未 依法登記為地上權人，揆諸前開說明，尚不得據以對抗原 告而主張其係有權占有系爭土地。
6、綜上，被告對系爭土地既無占有權源，已如上述，則原告 依據民法第767 條、821 條規定，請求被告將坐落系爭土 地上如附圖所示斜線部分面積43.43 平方公尺之建物拆除 ，並將該部分土地騰空返還予原告及全體共有人，核屬有 據，應予准許。
（二）原告得否請求被告返還相當於租金之不當得利？其數額以 若干為當？
1、按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179 條前段定有明文。至請求人得請求返還之 範圍，應以對方所受之利益為度，非以其所受損害若干為 準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社 會通常之觀念，此亦有最高法院61年台上字第1695號判例 可參。經查，本件被告之系爭房屋無權占用原告所有系爭 土地之面積及位置如附圖所示，已如前述，被告消極地減 免應支付使用系爭土地之代價，而受有使用系爭土地之利 益，並致原告受有相當於租金之損害，自已構成不當得利 。是原告依民法第179 條規定，請求被告返還其占用系爭
土地相當於租金之利益，核屬有據。經查本件原告於100 年7 月1 日已通知被告請求被告返還土地等云云，並為被 告所不爭執，從而原告請求被告自100 年7 月1 日催告前 5 年內相當於租金之不當得利及法定遲延利息，於法自無 不合，應予准許。
2、又建築房屋之基地租金，依土地法第105 條準用同法第97 條規定，以不超過該土地申報價額年息10% 為限，而該條 之土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價 而言。又法定地價，依土地法第148 條規定，係指土地所 有權人依土地法所申報之地價，在平均地權條例施行區域 ，係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定 地價時，於公告申報地價期間內自行申報之地價而言，如 未申報則以土地之公告地價百分之八十為申報地價，平均 地權條例第16條定有明文。又基地租金之數額，除以基地 申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之 程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與 鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百 分之十最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參 照）。從而原告主張應依公告土地現值計算相當於不當得 利之租金，即不足採。再查系爭土地99年1 月之申報地價 每平方公尺分別為14,560元（即公告地價每平方公尺18,2 00×80% ＝14,560元）、100 年1 月之申報地價每平方公 尺分別為14,960元（即公告地價每平方公尺18,700×80 % ＝14,960元），此有系爭土地登記第二類謄本及新北市地 政資訊服務網資料足參。本院審酌系爭土地之地目為建， 使用分區為一般農業區，離最近便利商店及興南國小約2 公里，系爭建物對面為擋土牆，前方為12米道路，鄰近為 春秋墓園，及被告利用基地之經濟價值與所受利益等情， 有勘驗筆錄、照片、新北市政府都市計畫土地使用分區證 明書、土地登記第二類謄本等為憑（見本院卷第249 、25 1 頁、第114 頁、第130 、131 頁），認原告主張不當得 利數額應以系爭土地申報地價之年息百分之十計算，核屬 過高，應以申報地價年息百分之五計算。據此，被告自得 請求被告自95年7 月1 日起至100 年7 月1 日止之不當得 利如附表所示之金額，其超過此數額之請求則無理由，應 予駁回。
3、本件被告占用系爭土地，迄今仍無拆除返還土地之意，顯 有繼續占用之虞，原告自有預為請求之必要。是以原告就 被告繼續占用所獲之不當得利，提起將來給付之訴，預為 請求被告應予給付至返還土地之日止之不當得利，核無不
合。從而，原告於此部分所得請求被告即自100 年7 月2 日起，按月連帶給付之數額為1,354 元 (計算式：申報地 價14,960元占用面積43.43 5 ％121/2=1,354 元 ）。原告此部分請求於此數額範圍內方屬有理由，其超過 此數額之請求則非有理由。
4、又查，原告就上開相當於租金之不當得利部分，另請求加 計自起訴狀送達之日起計算之法定遲延利息。然按給付無 確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而 未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴 而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類 之行為者，與催告有同一之效力。民法第229 條第2 項定 有明文。從而，本件原告自起訴狀繕本送達被告之翌日即 101 年1 月6 日（見本院卷第37頁、38頁）起算計算相當 於5 年租金之不當得利，加計法定遲延利息部分，應予准 許，逾此部分之請求，則無理由，不應准許。
四、反訴部分得心證之理由：
反訴原告請求確認對系爭土地有地上權登記請求權，是否有 據？
（一）確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若 縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認 有受確認判決之法律上利益，亦有最高法院52年台上字第 1240號判例足資參照。本件反訴原告主張對系爭土地因時 效取得地上權登記請求權，惟遭反訴被告否認，則反訴原 告就系爭土地是否存有地上權登記請求權，關係反訴被告 是否得合法系爭土地行使地上權之權利，系爭地上權登記 之請求權之存否確屬不明確，致反訴原告於私法上之地位 有受侵害之危險，且此種不安之狀態，能以確認判決將之 除去，揆諸上開說明，反訴原告提起反訴即有受確認判決 之法律上利益。
（二）按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條定有明文。查反訴原告主張其已時效 取得地上權，自應就此要件事實為舉證。然依前所述，反 訴原告既無法證明其係基於行使地上權之意思，而占有系 爭土地，自與時效取得地上權之要件不符。從而，反訴原 告主張依民法第772 條準用第769 條規定，訴請確認其於 系爭土地之地上權登記請求權存在及請求反訴被告應容忍
其就系爭土地辦理地上權登記，均無理由，應予駁回。五、綜上所述，本訴部分，原告依據民法第767 條、821 條之規 定，請求被告應將占用系爭土地上如附圖所示斜線部分面積 合計43.43 平方公尺之建物拆除，並將上開土地返還予原告 ；另依民法第179 條規定，請求被告應給付原告79,258元， 及自100 年7 月2 日起至清償日止，按月連帶給付原告1,35 4 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起即100 年12月9 日起自 清償日止，按年息百分五計算利息，均有理由，應予准許， 逾此範圍之請求，即失所據，應予駁回。反訴部分，反訴原 告求為確認其於系爭土地之地上權登記請求權存在及請求反 訴被告應容忍其為地上權登記，均無理由，不應准許。六、原告及被告就本訴部分均陳明願供擔保，請准宣告假執行或 免為假執行宣告，經核原告勝訴部分，並無不合，爰各酌定 相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請 已失所附麗，應併駁回。
七、本件本反訴事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證， 核與判決結果無影響，爰不予一一論列，附此敘明。八、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由；反訴原告之訴 為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第 78條、第85條、第390 條第2 項、第392條，判決如主文。