臺灣板橋地方法院刑事判決 101年度訴字第470號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 冷春明
選任辯護人 王淑琍律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年
度偵字第3063號、第3765號），本院判決如下：
主 文
冷春明販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月，未扣案曾安裝門號0000000000號SIM 卡之行動電話壹支（不含SIM 卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案販賣毒品所得財物新臺幣貳拾壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月，未扣案曾安裝門號0000000000號SIM 卡之行動電話壹支（不含SIM 卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案販賣毒品所得財物新臺幣壹萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑捌年，未扣案曾安裝門號0000000000號、0000000000號SIM 卡之行動電話壹支（不含SIM 卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案販賣毒品所得財物共計新臺幣貳拾貳萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、冷春明前即曾因犯販賣第二級毒品案件，經臺灣高等法院臺 南分院以90年度上訴字第611 號判決判處有期徒刑10年，上 訴仍為最高法院以90年度臺上字第4996號判決駁回而告確定 ，另又犯轉讓毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以89年度訴字 第382 號判決判處有期徒刑2 年2 月確定，嗣經臺灣嘉義地 方法院以91年度聲字第54號裁定定兩案應執行有期徒刑12年 確定後入監服刑，於民國99年9 月14日縮短刑期假釋出監併 付保護管束，在違犯以下案件時其仍處於假釋期間。詎不知 悔改，冷春明明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所定列 管之第二級毒品，不得持有、販賣，仍於100 年9 月2 日14 時45分（起訴書誤載為35分）許，廖琬淇以門號0000000000 號行動電話與其持用門號0000000000號行動電話聯繫，表示 欲購買約3 兩甲基安非他命之意願後，竟為圖得轉手價差而 基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，先向真實姓名年籍不詳 之人調得所需甲基安非他命，再於同日20時55分許、22時26 分許以上述門號行動電話回撥致電，確認廖琬淇投宿在位於 新北市○○區○○路631 號之福朋酒店501 號房內，隨即上 樓入房將重約3 兩之甲基安非他命當場交付與廖琬淇，並收 受廖琬淇支付之新臺幣（下同）21萬元對價，藉以賺得約1
萬元之淨利。冷春明復於100 年10月28日21時16分許、23時 4 分許，接獲廖琬淇以門號0000000000號行動電話致電其持 用之門號0000000000號行動電話，表示欲再購買約4 公克之 甲基安非他命，遂又為圖轉售利益而基於販賣第二級毒品牟 利之犯意，將所調前開重量毒品於翌（29）日3 時16分許另 以前揭門號行動電話相約廖琬淇至新北市板橋區○○○路8 號附近之某寵物店外予以交付，並當場收得廖琬淇支給之1 萬1 千元對價，藉以賺得約1 千餘元之淨利。嗣因員警已對 廖琬淇持用之門號0000000000號行動電話，及冷春明持用之 門號0000000000號行動電話實施通訊監察，始掌握上情繼循 線查獲。
二、案經新北市政府警察局中和第一分局報告臺灣板橋地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之 人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為 證據。惟依同法第159 條之5 第1 項、第2 項規定，經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條 第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所容許，得 作為證據之例外規定之一；經查，本案檢察官、被告冷春明 及其辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所調查之相關供 述證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，本院復審酌各該證據作成時之情況，認為適當，是經調查 之以下供述證據均有證據能力，合先敘明；又查本案被告之 歷次所為陳述，其與辯護人均未爭執當中任意性，可認並無 違法取得之任何情事，證據能力應亦無須質疑。另其餘非屬 供述證據部分，原即無傳聞法則之適用，查其取得過程復無 何明顯瑕疵可指，自併得作為本案事實認定之證據，合先敘 明。
貳、實體方面：
一、訊據被告就其所犯之前揭事實，迭於偵訊及本院準備、審理 程序中坦認不諱，核與證人廖琬淇在警詢與偵查中，就其與 被告先後兩次購毒情節所述幾相吻合，復有廖琬淇所持用之 門號0000000000號行動電話，於100 年9 月2 日與被告所用 之門號0000000000號行動電話聯繫，及被告另持用門號0000 000000號行動電話於100 年10月28日、29日與廖琬淇所用門 號0000000000號行動電話聯繫之相關通訊監察譯文在卷可資
參照。則按毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立 除客觀上有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品 以從中牟取利益之意圖，查被告就其兩次販賣甲基安非他命 與廖琬淇之所為，已一再表示皆曾本於營利目的，此有其在 本院準備程序時表示之：第一次賣3 兩賺1 萬元，第二次賺 1 、2 千元等語為憑，再衡以販賣第二級毒品甲基安非他命 屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，交易雙方常有 各自獨特之買賣路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝 之重量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資 力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴厲 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其 標準，非可一概而論，從而販賣之確切利得，多因難獲充分 之證據，而委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利 之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一，準此，被告 若非為求利得，何須甘冒重罰而按購入價格轉售，遑論一般 民眾普遍認知毒品之非法交易政府一向查禁森嚴，且會予以 重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，自更無平白自願負擔重罰 高度風險之理，由是更可徵被告販賣甲基安非他命之價格必 較調取之成本為高，其確存從中賺取高低差價之意至屬灼然 。綜上各節，堪認被告前開出於任意性之自白確與事實相符 ，應可採為論罪科刑之依據。從而，本案事證已臻明確，被 告所為洵足認定，應予依法論科。
二、又按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所列之第二級毒品，禁止非法持有、販賣，是核被告所為， 係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪， 被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為其後之販賣高 度行為所吸收，均不須另行論罪，至被告前後2 次販賣甲基 安非他命與廖琬淇之所為，犯意各別，行為可分，時地有異 ，應予分論併罰。而按毒品危害防制條例第17條第2 項規定 ：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑。」除限以所犯為該條例第4 條至第8 條之罪外，必須 行為人於偵查及審判中均自白者，始有其適用。又該條規定 係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審 中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必 要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述 之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為 態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、 阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（參看最高法 院99年度臺上字第7050號、99年度臺上字第6608號判決）， 再按所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該
事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並 不相同。被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被 疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主 張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院96年度臺 上字第2231號、98年度臺上字第448 號判決意旨參照）。查 被告於本院準備程序及審理中，就其曾為之以上販賣毒品犯 行確已完全自白，至其於偵查中雖只就100 年9 月2 日之交 易經過有所坦承，對另次販賣狀況則表示應屬轉讓且稱未賺 價差，惟被告既在交付毒品與收取對價諸情上無何保留，核 其所持抗辯當僅屬法律評價方面之爭執，是仍應認被告就本 案犯行均已符合在偵審中皆有自白之要件，而須依毒品危害 防制條例第17條第2 項之規定，各減輕其刑。三、至被告及辯護人主張被告已於偵查中供出其毒品來源阿蔣（ 將），其人之後又已經警查獲，被告應可再依毒品危害防制 條例第17條第1 項另獲減免其刑之寬典，但查，被告售與廖 琬淇之毒品何來，於其前後所陳間本已存有相當歧異，蓋被 告原在偵訊時本係表示：伊的上游是李尚祈，他在製造毒品 ，他是伊之前說的阿蔣的朋友，伊賣給不點（即廖琬淇）的 毒品就是從他那邊來的云云，嗣在本院傳得證人李尚祈，並 將其所證之：被告不是跟伊購買毒品，他是來找伊說日子不 好過，他要伊幫忙出資買毒品回來讓他販賣，再把本錢還給 伊等語相質被告後，被告卻又向本院改稱：李尚祈是借錢給 伊，藥頭則是李尚祈介紹的，他的朋友有製造安非他命，伊 有交代出來云云，並謂轉售毒品正是向先前提到綽號阿蔣之 人所取得，則被告毒品實際來源究竟為何，顯已無從篤定， 遑論阿蔣是否確係被告販賣甲基安非他命與廖琬淇時之毒品 上游，被告自始亦不曾主動提示諸如通聯紀錄等相關佐據以 供查證，其所言真偽自亦難再辨明，況經本院依職權進行函 查，新北市政府警察局中和第一分局業以101 年3 月24日新 北警中一刑字第1014121240號函覆表明：綽號阿將對象，經 執行通訊監察上線時碰線，發現該阿將對象由臺灣嘉義地方 法院檢察署盈股指揮偵辦，經查該對象真實年籍為許建政， 已於101 年3 月15日遭嘉義縣警察局刑事警察大隊於雲林縣 虎尾鎮查獲到案，並扣案有製毒工具及藥品1 批等犯罪證物 ，自已另足徵該人所涉案件之查獲，要與被告之線索提供行 為無涉，其自不符合毒品危害防制條例第17條第1 項所定供 出毒品來源因而破獲之規範要件，當無從再據以邀得刑度之 減免。
四、又按刑法第59條於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施 行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」
，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過 重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之 情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其 他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言 。依實務見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱 予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減 其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設 ，破壞罪刑法定之原則，乃增列文字，將此適用條件予以明 文化。有該條之立法說明可參（最高法院99年度臺上字第12 89號、第6388號判決意旨參照）。查本案被告之犯罪情狀， 乃係先後2 次販賣毒品與廖琬淇，第1 次交付之毒品重量甚 達3 兩，兩次之交易金額亦均逾萬元，對社會所生之危害至 為嚴重，惡性非輕，衡酌被告早即曾因販賣與轉讓毒品而經 法院判處罪刑如事實欄所載，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表存卷可稽，其在假釋期間竟仍未知自制而又重蹈不法違犯 本案，考以上述犯罪情狀，實難謂被告所為已符合「在客觀 上顯然足以引起一般同情，縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重 」之條件，辯護人為被告辯稱所認有引用刑法第59條酌量減 刑之空間，容有誤會，附此陳明。
五、爰審酌被告明知甲基安非他命對於施用之人將有相當之戕害 ，販賣毒品之行為更對社會秩序有嚴重影響，竟仍為圖個人 利得而為上開犯行，危害國民身心健康及風氣治安，甚屬不 當，據此更見其並未自前因相類犯罪所受刑罰之執行中習得 教訓警惕，實須再予相當制裁，及被告於犯罪後已能坦承犯 行，面對己非，態度尚屬良好，及斟酌其犯罪之動機、目的 、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，再定其應執 行之刑，以示懲儆。末按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供 犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第 1 項定有明文。則被告因販毒所得之價款21萬元及1 萬1 千 元，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，各予宣告 沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償；又被告自 承所有，先後安裝門號0000000000號、0000000000號SIM 卡 之行動電話雖未扣案，然其既屬被告聯繫廖琬淇以遂行本案 犯罪所用之工具，故仍應依前述條項規定諭知沒收，如全部 或一部不能沒收時，則應追徵其價額，至前開門號SIM 卡部 分，因被告否認為其所有之物，本院當無由一併為沒收諭知 ，據此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制
條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官黃睦涵到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 12 日
刑事第六庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 高增泓
法 官 盧軍傑
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 周玉茹
中 華 民 國 101 年 9 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。