臺灣板橋地方法院刑事判決 101年度訴字第1144號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 廖立仁
蔡美霞
上二人共同
選任辯護人 李韶生律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（101年度偵字第10426號），本院判決如下：
主 文
廖立仁犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑），主刑部分應執行有期徒刑貳拾年，扣案之SonyEricsson廠牌之行動電話壹具（不含搭配使用之門號0000000000號SIM 卡壹枚）、未使用之注射針筒玖支、電子磅秤壹臺及如附表一編號1 至27所示犯罪所得合計新臺幣叁萬伍仟伍佰元均沒收。蔡美霞犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑），主刑部分應執行有期徒刑拾年，扣案之SonyEricsson廠牌之行動電話壹具（不含搭配使用之門號0000000000號SIM 卡壹枚）、未使用之注射針筒玖支、電子磅秤壹臺及如附表一編號21至27所示犯罪所得合計新臺幣捌仟伍佰元均沒收。
事 實
一、廖立仁前於民國99年間，因施用第一級毒品等案件，經本院 以99年度訴字第990 號判決判處有期徒刑6 月、6 月，並定 應執行有期徒刑10月確定，於99年10月1 日易科罰金執行完 畢；同年間，因施用第一級毒品案件，經本院以99年度訴字 第3643號判決判處有期徒刑6 月確定，於100 年7 月4 日易 科罰金執行完畢（於本件均構成累犯）；蔡美霞前於94年間 ，因連續施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以95年 度訴字第166 號判決判處有期徒刑9 月確定，嗣由同院以96 年度聲減字第4687號裁定減為有期徒刑4 月又15日確定，於 97年1 月3 日易科罰金執行完畢（於本件構成累犯）。詎廖 立仁、蔡美霞均仍未知所戒慎，其等均明知海洛因、甲基安 非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一、二級毒品，皆不得非法持有、販賣，廖立 仁亦明知甲基安非他命係經中央衛生主管機關行政院衛生署 公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1 項第1 款所規範之 禁藥，不得非法轉讓，該2 人竟仍為下列犯行：㈠、廖立仁基於單獨販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命營利之犯意，以其所有扣案之SonyEricsson廠牌行動 電話1 具搭配非其所有之門號0000000000號SIM 卡1 枚，做 為其販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命事宜
之聯絡電話，分別於如附表一編號1 至20所示之時間、地點 ，以附表一編號1 至20所示之方式，販賣如附表一編號1 、 2 、16至18所示之第一級毒品海洛因各1 次、附表一編號3 至15、19、20所示之第二級毒品甲基安非他命各1 次（其中 ，如附表一編號1 、2 均係販賣海洛因與魏唯訓既遂，如附 表一編號3 至14均係販賣甲基安非他命與王文琳既遂，如附 表一編號15係販賣甲基安非他命與華金輝既遂，如附表一編 號16至18係販賣海洛因與藍坤保既遂，如附表一編號19係販 賣甲基安非他命與黃佳翎既遂，如附表一編號20係販賣甲基 安非他命與周碩能既遂）以營利。
㈡、廖立仁與蔡美霞共同基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命營利之犯意聯絡，由蔡美霞以廖立仁所有之 前揭扣案SonyEricsson廠牌行動電話1 具搭配非其等所有之 門號0000000000號SIM 卡1 枚，做為其等共同販賣第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命事宜之聯絡電話，分別 於如附表一編號21至27所示之時間、地點，以附表一編號21 至27所示之方式，共同販賣如附表一編號21、22、25至26所 示之第一級毒品海洛因各1 次、附表一編號23、24、27所示 之第二級毒品甲基安非他命各1 次（其中，如附表一編號21 、22均係共同販賣海洛因與魏唯訓既遂，如附表一編號23至 24均係共同販賣甲基安非他命與王文琳既遂，如附表一編號 25係共同販賣海洛因與藍坤保既遂，如附表一編號26係共同 販賣海洛因與藍坤保未遂，如附表一編號27係共同販賣甲基 安非他命與吳鴻明既遂）以營利。
㈢、復基於無償轉讓禁藥兼第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 如附表一編號28所示之時間、地點，未向成年人蔡美霞取得 任何代價，以附表一編號28所示之方式轉讓如附表一編號28 所示之甲基安非他命3 包（驗餘淨重合計為2.9858公克）與 成年人蔡美霞施用。
二、嗣因警方對廖立仁持用之前揭行動電話門號實施通訊監察， 復持臺灣板橋地方法院檢察署檢察官核發之拘票，於101 年 4 月11日14時許，至廖立仁、蔡美霞位於新北市○○區○○ 街47號3 樓居所拘提廖立仁，並持本院核發101 年度聲搜字 第866 號搜索票，在前揭居所當場扣得廖立仁所有、供附表 一編號1 至27所示販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命犯行聯繫所用之前揭SonyEricsson廠牌行動電話1 具（內含門號0000000000號SIM 卡1 枚非廖立仁、蔡美霞所 有）、未使用之注射針筒9 支、電子磅秤1 臺、附表一編號 1 至20所示販毒所得合計新臺幣（下同）27,000元、附表一 編號21至27所示販毒所得合計8,500 元、蔡美霞自廖立仁處
受讓之禁藥兼第二級甲基安非他命3 包（驗餘淨重合計為2. 9858公克）及蔡美霞所有、與其暨廖立仁本件犯行無關之愷 他命12包（純質淨重17.3462 公克）、自製安非他命吸食器 1 組、含門號0000000000號SI M卡1 枚之SonyEricsson廠牌 行動電話1 具及廖立仁所有、與本件犯行無關之現金214,50 0 元等物，另警方分別持臺灣板橋地方法院檢察署檢察官核 發之拘票，先後於同日13時30分許至新北市○○區○○路12 5 巷11號7 樓拘提魏唯訓、於同日14時35分許至新北市○○ 區○○街1 段16巷2 號2 樓拘提王文琳、於同日16時15分許 至新北市○○區○○街32巷13號拘提華金輝、於同日16時20 分許、21時40分許至上址廖立仁、蔡美霞居所拘提吳鴻明、 藍坤保到案，並經警對吳鴻明實施附帶搜索，當場在吳鴻明 身上扣得其所有、與廖立仁、蔡美霞本件犯行無關之現金27 ,000元，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局樹林分局移送臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案言詞辯論 終結前，檢察官、被告廖立仁、蔡美霞及其等辯護人均未就 判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之 證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形（ 見本院卷第30頁、第66頁至第70頁反面），本院復審酌各該 證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為 適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至以下所引其餘 非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之 情事存在，自應認同具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、訊據被告廖立仁、蔡美霞對前開犯罪事實於偵查、本院審理 中均坦認在卷（見臺灣板橋地方法院檢察署101 年度偵字第 10426 號卷〈下稱偵查卷〉第16頁、第169 頁至第176 頁、 第177 頁至第181 頁、第263 至264 頁、第273 頁至第277 頁、本院卷第26頁反面、第29頁反面、第71頁），並經證人 即同案被告蔡美霞、證人魏唯訓、王文琳、華金輝、藍坤保
、黃佳翎、周碩能、吳鴻明等人於警詢、偵查中證述明確（ 見偵查卷第16頁、第18頁至第22頁、第37頁至第39頁、第49 頁至第55頁、第73頁至第75頁、第103 頁至第108 頁、第12 1 頁至第123 頁反面、第136 頁至第138 頁、第183 頁至第 186 頁、第188 頁至第193 頁、第195 頁至第197 頁、第19 9 頁至第202 頁、第207 頁至第210 頁、第233 頁至第234 頁、第247 頁至第249 頁、第273 頁至第275 頁），且有如 附表二編號1 至20所示之被告廖立仁為如附表一編號1 至20 所示各次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 既遂犯行及被告廖立仁、被告蔡美霞共同為如附表一編號21 至27所示各次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命犯行之行動電話門號0000000000號電話聯繫通訊監察譯 文暨本院101 年度聲監字第71號、101 年度聲監續字第186 號通訊監察書各1 份及新北市政府警察局樹林分局搜索暨扣 押筆錄、扣押物品目錄表各4 份、偵辦廖立仁等人涉毒品案 相關人等尿液對照報告一覽表1 紙、濫用藥物尿液檢驗報告 9 份、查獲現場暨扣案物照片共7 張在卷可稽（見偵查卷第 170 至175 頁、第263 頁、第275 頁、第281 頁、第45至46 頁、第143 至147 頁、第153 至156 頁、第238 至24 0頁、 本院卷第78至87頁），此外，復有被告廖立仁所有、供本件 如附表一編號1 至27所示之單獨或共同與被告蔡美霞販賣第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命聯絡事宜所用之 SonyEricsson廠牌行動電話1 具（其內搭配之門號00000000 00號SIM 卡1 枚非被告廖立仁、蔡美霞所有之物）、未使用 之注射針筒9 支、電子磅秤1 臺、被告廖立仁單獨犯本件附 表一編號1 至20販毒所得合計27,000元、被告廖立仁、蔡美 霞共同犯附表一編號21至27所示販毒所得合計8,500 元，又 前揭扣案之白色微黃透明結晶3 包（淨重合計2.9860公克， 鑑驗取樣0.0002公克，驗餘淨重合計為2.9858公克），經鑑 驗結果，確均含有第二級毒品兼禁藥甲基安非他命成分，此 有交通部民用航空局航空醫務中心101 年4 月24日航藥鑑字 第1011243 號毒品鑑定書1 份在卷可參（見偵查卷第269 頁 ），足徵廖立仁轉讓蔡美霞之前揭扣案物確係禁藥兼第二級 毒品甲基安非他命無誤。
㈡、至被告蔡美霞之辯護人辯護意旨稱：整個交易毒品過程，被 告蔡美霞均係依被告廖立仁指示、幫被告廖立仁接聽電話、 自2 人同居處所取出毒品後至該處所樓下交予購毒者，而購 毒者均係與被告廖立仁洽談購毒事宜，被告蔡美霞應屬幫助 販毒之角色，而非與被告廖立仁共同販賣毒品云云，惟按現 行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之
犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參 與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯 罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行 為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所 參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯；而按刑法 上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件 以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者 ，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以 合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱 其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又 所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接 構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行 為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施 犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共 同正犯（最高法院25年上字第2253號、27年上字第1333號判 例意旨參照）；又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的 ，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成 ，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為， 縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、 收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最 高法院84年度臺上字第5647號、92年度臺上字第2141號判決 、95年度臺上字第2913號判決意旨參照）；茲核諸如事實欄 一㈡即附表一編號21至27所示共計7 次毒品交易過程，均係 由被告蔡美霞直接與購毒者對話聯繫，被告蔡美霞並對於購 毒者所表示擬欲購買毒品之價格、數量、種類、交付毒品之 地點、時間，均得以直接應答決定，此有如附表二編號21至 27所示之前揭通訊監察譯文在卷可稽，顯徵其就被告廖立仁 所持有販賣之毒品，係以合同之意思而參加犯罪，即係以自 己犯罪之意思而參與，其所參與之內容更係交付買賣標的物 毒品、收取貨款之販賣毒品要件行為，自應論以共同正犯而 非從犯，辯護人前揭所辯，容有誤會。
㈢、按我國法令對販賣毒品者雖臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕， 其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者， 如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者 ，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其 係出於營利之意而為，即販賣毒品之所謂販賣行為，係行為 人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者， 其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構 成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他 人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於
購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時 ，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思，縱以原價或低於 原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論 處（最高法院93年度臺上字第1651號、87年度臺上字第3164 號判決意旨參照）；茲被告廖立仁、蔡美霞均為智識正常之 成年人，對於海洛因、甲基安非他命毒品價格昂貴，取得不 易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此 懸有重典處罰（毒品危害防制條例第4 條第1 項所定販賣第 一級毒品之法定刑為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得 併科新臺幣〈下同〉2 千萬元以下罰金」；同條例第4 條第 2 項所定販賣第二級毒品之法定刑為「無期徒刑或7 年以上 有期徒刑，得併科1 千萬元以下罰金」），當知之甚稔，而 有關機關查緝甚嚴，風險甚高，被告廖立仁單獨販賣第一級 毒品海洛因共計5 次、單獨販賣第二級毒品甲基安非他命共 計15次及被告廖立仁、蔡美霞共同販賣第一級毒品海洛因共 計4 次、共同販賣第二級毒品甲基安非他命共計3 次，若無 利可圖，被告廖立仁、蔡美霞豈有一再甘冒被查緝法辦重刑 之危險，平白轉手他人之可能，再自卷附之被告等人與購毒 者之電話通聯譯文內容觀之，買方僅以電話表示向被告廖立 仁、蔡美霞購買毒品，並約定地點進行交易，其過程亦與一 般通常商品買賣之交易情節並無二致，而與一般吸毒者間可 能基於情誼，未有營利意圖，一時互通有無之轉讓情形迥不 相同，且參酌被告廖立仁、蔡美霞於遭實施通訊監察期間， 與證人魏唯訓、王文琳、華金輝、藍坤保、黃佳翎、周碩能 、吳鴻明等人間之對話多係關於毒品交易之內容，此有前開 通訊監察譯文在卷可查，足見被告廖立仁、蔡美霞與證人魏 唯訓、王文琳、華金輝、藍坤保、黃佳翎、周碩能、吳鴻明 等人平日之互動多僅限於毒品交易，並無特殊私人情誼，在 此情況下，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告等人豈 有甘冒涉犯販賣毒品罪刑之重典，無端義務無償為他人代購 毒品之理，又被告廖立仁、蔡美霞共同或單獨各該次如附表 一所述與證人魏唯訓、王文琳、華金輝、藍坤保、黃佳翎、 周碩能、吳鴻明聯繫販賣交付毒品甲基安非他命、海洛因之 過程，均係約定以現金交易，非如一般單純轉讓毒品者僅係 談及交付毒品之數量，此應係慮及從事販賣毒品之風險極高 、利潤有限之故，再依證人魏唯訓、王文琳、華金輝、藍坤 保、黃佳翎、周碩能、吳鴻明等人於警詢、偵查中亦均證述 係向被告廖立仁或被告蔡美霞「買」毒品等語明確，況被告 廖立仁於本院準備程序時亦供稱：「安非他命，我跟人家買 大概1 公克3,000 至3,500 元，我賣出去是以1 公克4, 000
至4,500 元，海洛因則是以1 小包大概0.4 公克，大概以2, 000 元買進，以2,500 賣出，海洛因的部分賣1,000 元大概 0.15公克，500 元的海洛因則是0.1 公克以下。」等語在卷 （見本院卷第26頁反面至第27頁），足見海洛因、甲基安非 他命量微價高，販賣者即被告廖立仁、蔡美霞確實有賺取差 價，再者，販賣毒品海洛因、甲基安非他命乃可任意分裝或 增減其分量，且每次買賣之價量，亦可隨雙方關係深淺、當 時資力、需求程度及對行情之認知等因素機動調整，是雖無 可查證被告廖立仁、蔡美霞賣出確實賺取之差價，惟依前述 合理之推論，被告2 人販賣毒品海洛因、甲基安非他命時， 當有意圖營利之犯意，自可認定；至前開證人雖均無證稱被 告廖立仁、蔡美霞有獲利，惟如前述，毒品未有公定可信之 市場交易價格可查，且販毒者之獲利程度亦與其係大、中、 小盤之角色有關，一般吸毒者價購毒品，焉有可能查知販毒 者之獲利若干？是雖前開證人未明確證述被告2 人是否有獲 利及獲利若干，然此乃事理之常，均不足為被告廖立仁、蔡 美霞有利之認定，自不待語。從而，被告2 人主觀上均有營 利之意圖，應堪認定。
㈣、又按本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、 經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出 、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。 但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此 限。（以上第一項）前項第二款自用藥品之限量，由中央衛 生主管機關會同財政部公告之。（以上第二項）」，藥事法 第22條定有明文。查以，安非他命類（Amphetamine-like） 藥品，對中樞神經具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、 頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄，並產生耐藥 性、依賴性、欣慰感等副作用。基於維護國民健康，前經行 政院衛生署分別於68年7 月7 日以衛署藥字第221433號、於 69年12月8 日以衛署藥字第301124號公告列為不准登記藥品 及禁止使用在案，復經同署於75年7 月11日以該署衛署藥字 第597627號公告安非他命類（Amphetamine-like）藥品包括 Amphetamine 、Dexamphetamine、Methamphetamine 與其衍 生物之鹽類及製劑，一概禁止使用等情，有上開公告可查。 則甲基安非他命既經行政院衛生署上開公告列為不准登記及 禁止使用之藥品，並對國人宣導多年，又被告廖立仁係心智 正常之成年人，對於外界資訊之接收應無障礙，其既明知其 如事實欄一、㈢即附表一編號28所轉讓之物為甲基安非他命 ，屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒 品，且係違禁物，自不得就甲基安非他命為禁藥等情諉為不
知，是其明知「甲基安非他命」係第二級毒品，且屬禁藥乙 節，堪以認定；據此，被告廖立仁前揭如附表一編號28所示 轉讓第二級毒品兼禁藥甲基安非他命犯行部分之自白應與事 實相符，可以採信。
㈤、綜上，被告廖立仁、蔡美霞前揭自白均與事實相符，可以採 信，本件事證明確，被告2 人之犯行均堪認定，應予依法論 科。
二、應適用之法律、科刑審酌事由、沒收物之處理：㈠、查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第1 項第2 款 所定之第二級毒品，且前經行政院衛生署公告列為禁止製造 、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬藥事法所 定之禁藥，而藥事法第83條第1 項業於93年4 月21日修正公 布，並自同年月23日起施行，為毒品危害防制條例之後法， 且藥事法第83條第1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併 科500 萬元以下罰金，毒品危害防制條例第8 條第2 項之法 定刑則為6 月以上，5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下 罰金，兩者相較，以藥事法第83條第1 項之法定刑為重，又 毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理， 亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥， 禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並 無必然之特別法與普通法關係，是除有轉讓之第二級毒品達 毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量（按行政院於93 年1 月7 日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其 第2 條第2 款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上者 ，應加重其刑至二分之一，嗣因毒品危害防制條例第11條條 文於98年5 月20日修正，而於98年11月20日配合修正暨更名 為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2 條第2 款仍規 定轉讓第二級毒品淨重10公克以上者，加重其刑至二分之一 ），或成年人轉讓予未成年人，經依法加重後之法定刑較藥 事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條 第1 項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適 用藥事法處罰（最高法院97年度台非字第397 號、98年度台 上字第5362號、98年度台上字第3490號刑事判決，暨臺灣高 等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8 號結論意 旨可資參照）。
㈡、核被告廖立仁如事實欄一、㈠即附表一編號1 、2 所為之販 賣海洛因與魏唯訓、如事實欄一、㈠即附表一編號16至18所 為之販賣海洛因與藍坤保、如事實欄一、㈡即附表一編號21 、22所為之與被告蔡美霞共同販賣海洛因與魏唯訓、如事實 欄一、㈡附表一編號25所為之與被告蔡美霞共同販賣海洛因
與藍坤保之行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之 販賣第一級毒品罪；如事實欄一、㈡即附表一編號26所為之 與被告蔡美霞共同販賣海洛因與藍坤保未遂之行為，係犯毒 品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未 遂罪；如事實欄一、㈠即附表一編號3 至14所為之販賣甲基 安非他命與王文琳、如事實欄一、㈠即附表一編號15所為之 販賣甲基安非他命與華金輝、如事實欄一、㈠即附表一編號 19所為之販賣甲基安非他命與黃佳翎、如事實欄一、㈠即附 表一編號20所為之販賣甲基安非他命與周碩能、如事實欄一 、㈡即附表一編號23、24所為之與被告蔡美霞共同販賣甲基 安非他命與王文琳、附表一編號27所為之與被告蔡美霞共同 販賣甲基安非他命與吳鴻明之行為，均係犯毒品危害防制條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；又核被告廖立仁將前 揭扣案之第二級毒品兼禁藥甲基安非他命3 包無償轉讓予證 人即同案被告蔡美霞後，證人蔡美霞一直放在新北市○○區 ○○街47號3 樓居所內等情，業經證人蔡美霞證述在卷（見 偵查卷第275 頁），而前揭扣案第二級毒品兼禁藥甲基安非 他命3 包，淨重合計為2.9860公克，驗餘淨重為2.9858公克 ，有交通部民用航空局航空醫務中心101 年4 月24日航藥鑑 字第1011243 號毒品鑑定書1 份在卷可參（見偵查卷第269 頁），則被告廖立仁無償轉讓之數量合計顯未逾淨重10公克 ，依前揭最高法院判決意旨及法條競合法理，自仍應優先適 用藥事法第83條第1 項之規定處斷，則被告廖立仁本件如事 實欄一、㈢所述犯行，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥 罪；而藥事法並無處罰持有禁藥之行為，被告此部分持有甲 基安非他命之低度行為，基於法律不得割裂適用原則，即不 能另論毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪 。
㈢、被告蔡美霞如事實欄一、㈡即附表一編號21、22所為之與被 告廖立仁共同販賣海洛因與魏唯訓、附表一編號25所為之與 被告廖立仁共同販賣海洛因與藍坤保之行為，均係犯毒品危 害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；如事實欄一 、㈡即附表一編號26所為之與被告廖立仁共同販賣海洛因與 藍坤保未遂之行為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、 第1 項之販賣第一級毒品未遂罪；如事實欄一、㈡即附表一 編號23、24所為之與被告廖立仁共同販賣甲基安非他命與王 文琳、如事實欄一、㈡附表一編號27所為之與被告廖立仁共 同販賣甲基安非他命與吳鴻明之行為，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。
㈣、被告廖立仁如事實欄一、㈠、㈡所示及被告蔡美霞如事實欄
一、㈡所示之因販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命而持有各該毒品，其等各次持有該等毒品之低度行為 ，為各該販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告廖立仁 、蔡美霞如事實欄一、㈡即附表一編號26所為之共同販賣第 一級毒品未遂犯行，茲被告蔡美霞與證人藍坤保聯絡該次事 宜，而有販毒合意，被告廖立仁已收受該次販賣毒品之價金 ，惟因故未交付毒品與證人藍坤保等情，論述如前，則被告 廖立仁、蔡美霞前開所為，顯係著手於犯罪行為之實行而不 遂，為未遂犯，均應依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。又 被告廖立仁、蔡美霞間，就事實欄一、㈡即附表一編號21、 22、25所示之販賣第一級毒品、事實欄一、㈡即附表一編號 26所示之販賣第一級毒品未遂、附表一編號23、24、27所示 之販賣第二級毒品犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均應依 刑法第28條之規定，論以共同正犯。又被告廖立仁、蔡美霞 前有如事實欄所載之前科及執行情形（參本院卷附臺灣高等 法院被告前案紀錄表2 份），其等均於受有期徒刑之執行完 畢後，5 年以內因故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為 累犯，皆應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，惟販賣第 一級毒品罪關於法定本刑為「死刑」、「無期徒刑」暨販賣 第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，是 被告廖立仁、蔡美霞就事實欄一、㈡即附表一編號26所示之 共同販賣第一級毒品海洛因未遂犯行部分，僅就法定刑中關 於「罰金刑」部分，依刑法第71條第1 項規定先加後減之。㈤、又被告廖立仁就本件如事實欄一、㈠、㈡即附表一編號1 至 27所示之各次單獨或與被告蔡美霞共同販賣第一級毒品或第 二級毒品犯行部分；被告廖美霞就本件如事實欄一、㈡編號 21、24至27所示之與被告廖立仁共同販賣第一級毒品或第二 級毒品犯行部分，業經被告廖立仁、蔡美霞於偵查中及本院 審判中均自白在卷（見偵查卷第170 頁至第175 頁、第178 頁至第179 頁、第263 頁、第275 頁、本院卷第26頁反面至 第26頁、第71頁），是其等此部分犯行，應各依毒品危害防 制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，併依法先加後減之。 再按毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在 獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實， 以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自 白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自 白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減 輕其刑，但參照刑事訴訟法第95條第1 款、第96條、第100 條之2 規定，司法警察、司法警察官及檢察官訊問被告，應
予以辯明犯罪嫌疑之機會，如司法警察調查犯罪於製作警詢 筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，檢察官於起訴前亦未就該 犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即 逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中 辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會， 難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實 質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自 白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律 規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權， 故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、 起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之 適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度臺 上字第3692號判決參照）；查本件如事實欄一、㈡即附表一 編號22所示之被告蔡美霞、廖立仁共同販賣第一級毒品海洛 因與魏唯訓、事實欄一、㈡即附表一編號23所示之被告廖美 霞、廖立仁共同販賣第二級毒品甲基安非他命與王文琳部分 ，於檢警偵辦期間均未對被告蔡美霞具體問及該等犯行，此 觀被告蔡美霞之警詢、偵查筆錄自明，然迄本院行準備程序 、審理訊問時，被告蔡美霞即坦白承認，是依前揭最高法院 100 年度臺上字第3692號判決意旨，被告蔡美霞本件如事實 欄一、㈡即附表一編號22、23與被告廖立仁共同販賣第一級 、第二級毒品犯行部分，仍得依毒品危害防制條例第17條第 2 項規定減輕其刑，併依法先加後減之（前述就販賣第一級 毒品罪關於「死刑」、「無期徒刑」、販賣第二級毒品罪關 於「無期徒刑」部分，依法不得加重）。另按法律之適用有 其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用，行為人既應優 先適用藥事法第83條第1 項規定論罪科刑，其雖於偵查及審 判中均自白犯罪，但藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判 中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制 條例第17條第2 項減輕其刑之餘地（最高法院99年度臺上字 第1367號判決意旨參照），是本件被告廖立仁就如事實欄一 、㈢即附表一編號28所示之轉讓禁藥兼第二級毒品甲基安非 他命犯行部分，固於偵查及審判中均自白不諱，然該部分犯 行既論以藥事法第83條第1 項之罪，即無從割裂而為適用毒 品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之規定，併此敘明。㈥、又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上 字第6157號判決參照）；茲被告廖立仁、蔡美霞單獨或共同 所犯販賣第一級毒品罪，法定刑為「死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科2 千萬元以下罰金」；衡以同為販賣第一 級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大 盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為 求互通有無之有償轉讓者亦有之，其等販賣行為所造成危害 社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低 本刑卻相同，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期 徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依 客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫 恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁 判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，是以被告廖立仁、 蔡美霞如附表一所示各次單獨或共同販賣第一級毒品海洛因 之數量有限，犯罪所得金額亦不高，以其等販賣海洛因行為 之犯案情節，惡性尚非重大不赦，而其等因一時貪念，致罹 法定刑為死刑或無期徒刑重典之本案販賣第一級毒品海洛因 犯行，固屬非是，然被告廖立仁、蔡美霞如事實欄一、㈠、 ㈡即附表一編號1 、2 、16至18、21、22、25所述單獨或共 同販賣海洛因與證人魏唯訓、藍坤保之行為，均係犯毒品危 害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品既遂罪，該等犯 行經依上開自白減刑規定減刑後，最低本刑仍達15年以上有 期徒刑，被告廖立仁、蔡美霞如事實欄一、㈡即附表一編號 26 所 述共同販賣海洛因與證人藍坤保未遂之行為，則係犯 毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品 未遂罪，該次犯行依上開未遂犯、自白減刑規定減輕其刑後 ，最低本刑尚達7 年6 月以上有期徒刑，而本案尚無證據證 明被告等人為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」 、「中盤」之販毒者，倘就其等販賣第一級毒品海洛因犯行 部分各處以法定最低刑度，不免過苛，被告2 人之犯罪情狀 在客觀上非無足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，若處 以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰就其等本件各該次販賣海 洛因犯行，均依刑法第59條規定，再遞減輕其刑，被告廖立 仁、蔡美霞本件共同或單獨販賣第一級毒品既遂或未遂犯行 （如事實欄一、㈠、㈡即附表一編號1 、2 、16至18、21、 22、25共同或單獨販賣第一級毒品既遂；事實欄一、㈡即附 表一編號26共同販賣第一級毒品未遂犯行），同有前揭刑之 加重及減輕事由，惟販賣第一、二級毒品罪關於「死刑」、 「無期徒刑」部分，依法不得加重，僅就法定刑中關於「罰
金刑」部分，依刑法第71條第1 項規定先加後減之。㈦、再所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預 定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現 犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪 ，是對於集合犯必須從嚴解釋，以符合立法本旨，而觀諸毒 品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從 認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而 反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯，因此 ，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始 符合立法本旨（最高法院96年度臺上字第6048號、97年度臺 上字第99號判決意旨參照），查被告廖立仁、蔡美霞如事實 欄一、㈠、㈡、㈢即附表一所述各該次單獨或共同販賣海洛 因、甲基安非他命、轉讓禁藥兼第二級毒品甲基安非他命行 為，犯罪時間均係於95年7 月1日 之後，係在刑法刪除連續 犯規定之後所犯，參諸上開說明，自應以一罪一罰予以獨立 評價，是被告廖立仁、蔡美霞本件所為犯行之時地，核均非 密接而顯可區隔，應屬犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
㈧、爰審酌被告廖立仁、蔡美霞為謀一己私利，竟即單獨或共同 販賣第一級毒品、第二級毒品、轉讓禁藥予他人，嚴重損及