臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上訴字第七九五號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 陳魁元
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣屏東地方法院八十九年度訴字第五
六二號中華民國九十年三月三十日第一審判決（起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署
八十九年度偵字第一九０六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○曾於民國八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院 判處有期徒刑六年，於八十五年間假釋出獄，因未撤銷假釋而於八十八年四月二 十七日執行完畢，仍不知悔改，明知安非他命係第二級毒品，竟意圖營利，基於 販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，先後於：（一）八十八年二月至五月間， 接獲林助俊之電話後，即在屏東縣車城鄉○○村○○路五十九號住處前或車城國 小校門前，連續販賣第二級毒品安非他命予林助俊二十次，每次一小包（重量不 詳），價格新台幣（下同）一千元，共得款二萬元。（二）自八十八年二月下旬 起至同年四月中旬止，在其住處前福安宮附近，先後以五千元之價格販賣第二級 毒品安非他命予尤文節二次，以六千元之價格販賣第二級毒品安非他命予尤文節 一次，每次均為一錢，共得款一萬六千元。（三）八十九年一月間，以電話聯絡 劉吉利後，約定在車城鄉福安宮前或將第二級毒品安非他命持往恒春鎮墾丁海邊 ，連續販賣第二級毒品安非他命予劉吉利三次，每次一小包（重量不詳），價格 三千元二次、五千元一次，共得款一萬一千元。嗣警方先後查獲林助俊、尤文節 、劉吉利施用第二級毒品安非他命，由林助俊、尤文節、劉吉利三人之供述，而 查獲上情。
二、案經屏東縣警察局恆春分局報請台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○否認販賣第二級毒品安非他命犯行，辯稱：被告從未販 賣第二級毒品安非他命予林助俊、尤文節、劉吉利，林助俊懷疑被警方查獲係被 告報警，所以懷恨在心云云。
二、經查：
（一）被告甲○○如何販賣第二級毒品安非他命予林助俊之事實，業據證人林助俊： １、於八十八年六月六日第一次警訊陳稱：「我毒品安非他命來源是向車城鄉 一位綽號叫春中之男子以每小包一千元所購得」（見本院卷內）。嗣同日第二 次警訊時陳稱：「我向甲○○購買第二級毒品安非他命約有三個多月，一個禮 拜二次，大約購買了二十次左右，每次購買第二級毒品安非他命一小包，每包 一千元，我都是打甲○○春電話0000000或行動電話00000000 00跟其聯絡後再到其住處前交易或是至車城國小校門口前交易」等語（見八 十九年度聲字第四五六號卷第十七、十八頁）。２、於八十九年二月六日警訊 陳稱：「是我於八十七年間某月起分別在屏東縣車城鄉等地區向甲○○以每包
第二級毒品安非他命一千元之價格購得計購買十五次，但都是賒欠的」（見警 卷第二十五頁）。３、於八十九年五月二十二日檢察官偵查時陳稱「我有向甲 ○○購買過第二級毒品安非他命，並指認警察局當時檔案照片，我都先打手機 告訴他要買第二級毒品安非他命，他叫我去他家，有時也會約定在外面交易， 均在車城，一手交錢，一手交貨，有時我也會欠他錢，他均當場拿第二級毒品 安非他命給我，都是我一個人去跟他買，欠過他一萬五千元」（見偵查卷第四 十四、四十五頁）。４、於八十九年十一月十七日及九十年三月二日原審審理 時供稱：「第二級毒品安非他命是向被告甲○○買的，約買了二十次，價格均 一千元，（有無與甲○○發生過不愉快？）我因一次付不出買第二級毒品安非 他命的錢，他拿球棒到我家要打我父母，我說的是實話，我沒有要陷害他的意 思。我打手機給甲○○，到他家拿或到車城國小門前拿，我都是拿了就走」「 指認被告向被告購買安非他命很多次，一次買一千元，都在被告車城的家靠近 福安宮買的，先打電話連絡，再到他家去拿，：：：：：我沒有要報復或懷恨 被告而誣賴他，我確實有向他買安非他命」各等語（見原審卷第十五、十六、 六十、六十一頁）。綜上各情，林助俊向甲○○購買安非他命約有三個多月， 一個禮拜二次，大約購買二十次左右，是從八十八年二月開始買的，我是打電 話跟其聯絡再至其住處前交易或至車城國小校門口前交易，交易價格是每小包 一千元，我都是事先騎機車去等他，他才騎機車拿安非他命來賣我的等語（見 八十八年六月六日警訊筆錄），其於偵查中及原審審理時復稱確實在上開時地 向被告購買二十次左右之安非他命等語（見偵查卷第四四頁背面、原審卷第十 五頁正面，六十至六十一頁））。先後供述次數除第「２」所述不甚一致外， 但確是向被告購買第二級毒品安非他命，則並無二致，其次數應以供述約二十 次為正確可信，被告所辯自無可取。
（二）證人尤文節於警訊時陳稱：「我所施用之第二級毒品安非他命是向甲○○購買 的，我都是打他家的電話0000000或他的行動電話000000000 0跟他連絡後約定時間、地點後向他購買第二級毒品安非他命，並指認口卡無 異」「八十八年底買二次以捌千元購得一錢，三月及四月每月買五至六次，每 次六千元買一錢」（見警卷第十七至十九頁）；於檢察官偵查中證稱：「指認 甲○○相片，認識甲○○，我有向甲○○買過第二級毒品安非他命，我在八十 八年二月底至四月中間向甲○○買過三、四次毒品，每次買一錢，價錢是五千 到六千元，我都是打他的手機聯絡，他叫我去他車城靠土地廟的家中，在他家 門外，一手交錢，一手交貨」（見偵查卷第三七頁）。其於原審審理中亦證稱 ：向甲○○買安非他命，買的次數有三、四次，一次價錢五千元到六千元不等 ，我都是打他的手機說要買安非他命，然後到福安宮附近交貨等語（見原審卷 第十六頁正面）。前述各情，尤文節確有向甲○○購買第二級毒品安非他命之 情，並無二致，就其買次數而言，尤文節在警訊及偵、審中之供述雖前後不一 ，惟經核其警訊之供述較含糊，偵審中之供述，則一致，當以有利於被告之購 買三次為正確可信。
（三）劉吉利於八十九年二月十四日第一次警訊時陳稱：「我向車城鄉一名男子姓名 不詳也不知道之人購買」（見本院卷內）。嗣於同日第二次警訊陳稱：「警方
查扣我之第二級毒品安非他命，我是向車城鄉一名男子即甲○○購買，復指認 口卡無異」（見警卷第二八至三十頁）；於八十九年四月六日在檢察官偵查時 陳稱：「我找不到門路買安非他命，是朋友帶我去車城福安宮與甲○○見面， 我在八十九年一月間開始向甲○○購買第二級毒品安非他命，約買三、四次， 但每次時間不記得，每次買五千到三千元不等，甲○○每次均拿一包給我，重 量我不知道」等語（見偵查卷第二九、三十頁），其於原審審理時亦表示第二 級毒品安非他命是我向甲○○買的，約買了三、四次，價格三千到五千元不等 ，都是在福安宮附近及墾丁海邊等語（見原審卷第十七頁背面）。依最有利被 告之認定原則，認定被告販賣予劉吉利三次，即三千元二次、五千元一次。劉 吉利於九十年七月十九日本院調查時，亦對其於警訊、偵查、原審法院之筆錄 無意見，但於指認法庭上之被告時，卻謂：我不認識，我是在地方法院見過他 云云，應係迴護被告之詞，自無可採信。
（四）被告於偵查中亦稱0000000號電話是我申請的等語（見偵查卷第二四頁 ）此部分並有自動電話傳真申請表可按（見八十九年度聲字第四五六號卷第二 七頁、警卷第三五頁）；另於本院調查時亦供稱：「我兒子的是000000 0000，他服役期間由我在使用，我家的電話0000000號我去申請的 」。足徵上述各証人以電話及行動電話向之洽購第二級毒品安非他命無訛。證 人林助俊於警、偵訊及原審審理時均一再指稱曾向被告購買二十次安非他命左 右，前後並無矛盾，且一再指稱並無要構陷被告意思，其證詞自屬可信，另證 人尤文節、劉吉利與被告並無仇隙，自參以其二人描述被告身體特徵（右手食 、中指頭缺二節，此部分尤文節於於警訊陳明，檢察官於八十九年三月三十一 日亦勘驗無異）、住處位置，且其二人交易前均透過朋友之介紹與被告見面等 情，足見其二人指證亦不可能有錯誤，證人林助俊、尤文節、劉吉利等人所證 ，應屬可信，堪認被告有多次販賣安非他命予證人林助俊、尤文節、劉吉利等 人，應無疑義。偵審中雖曾查証被告所使用電話之通連紀錄，而無結果（見偵 查卷第四二、四七頁及本院卷），中華電信股份有限公司台灣南部分公司九十 年七月三十日南行帳字第九０Ｃ八二００九二九九號函稱0000000號電 話雙向通話紀錄因計費磁帶已逾保存期限，無從提供。泛亞電信股份限公司九 十年七月二十五日九十泛亞Ｅ０字第０三九九號函亦稱0000000000 門號之通聯紀錄已超過主管機關交通部電信總局所制定之「電信事業處理有關 查詢電話通話紀錄實施辦法」第六條規定之最長六個月保存期限。此部分無從 為被告有利之認定。
（五）另尤文節、林助俊二人於偵查中均經檢察官提示被告甲○○之口卡片指認無誤 ，且交易之前均與曾被告見過面，因此，上開二人於原審審理中又改稱被告甲 ○○並非販賣第二級毒品安非他命之人，是警察說販賣安非他命的人叫甲○○ 等語，應係迴護被告之詞，委無可取。
（六）林助俊、尤文節、劉吉利於被警查獲之初，採尿送驗，均呈甲基安非他命陽性 反應，有屏東縣警察局九十年九月八日（九０）恒警刑字第五六一九號函檢送 之「屏東縣衛生局屏縣衛檢六字第八八０二二三號、八八０一八七號、八九０ ０九四號檢驗結果通知書」可按；林助俊、尤文節、劉吉利均曾因施用毒品，
而送觀察勒戒、戒治，有其前科表可按，並有台灣屏東地方法院八十八年度毒 聲字第一一四八號、二一六六號裁定可按，前徵被告所販賣係第二級毒品安非 他命非虛。（另林世準部分，檢察官未經起訴，本院復傳訊林世準無著，無法 查証，爰不予查証）。
（七）證人黃薰鋒（即員警）於九十年七月十九日本院調查時證稱，相關人員之警訊 筆錄均係依其自由意識之陳述，據實記載，並無刑求逼供，杜撰捏造；林助俊 供出係向甲○○購買第二級毒品安非他命我們才調出口卡讓他指認等語。林助 俊亦對八十八年六月六日之警訊筆錄及偵查、原審筆錄陳稱正確，並當庭指認 被告（辯護人詰問有關林助俊說他是打0000000、000000000 0給甲○○，此二電話號碼是你問林助俊或林助俊供出的？），是林助俊供出 的」。益徵其供述無可非議。另證人陳原進（即訊問劉吉利筆錄之員警）及員 警傅志雄（即訊問尤文節筆錄之員警）於九十年八月十四日在本院調查時證稱 ：相關人員之警訊筆錄均係依其自由意識之陳述，據實記載，並無刑求逼供， 杜撰捏造各等語。八十九年三月二十一日傅志雄偵查員曾搜索被告住處，亦曾 搜到安非他命吸食器及裝安非他命之夾鏈袋，有搜索報告及搜索扣押筆錄可按 （見八十九年度聲字第四五六號卷第三十一、三十二頁）；益徵被告亦施用毒 品之習性。又販賣安非他命刑責至重，且為警方查緝之重點，被告竟甘冒警方 查緝之危險而販賣安非他命予不相甘之他人，其必從中獲取不法利益，綜上所 述，被告販賣第二級毒品安非他命牟利之犯行應堪認定。三、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，不得持 有、販賣，被告竟持之以供販賣，其持有之低度行為已被販賣之高度行為所吸收 ，不另論罪。故核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒 品罪，其先後多次販賣第二級毒品之行為，時間緊接，態樣相同，顯係基於概括 之犯意而為之，為連續犯，應論以一罪，並就其法定刑罰金、有期徒刑部分加重 刑責，至其法定刑無期徒部分，依法不得加重。又被告曾因違反麻醉藥品管理條 例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑六年，於八十五年間即假釋出獄，因 未撤銷假釋而於八十八年四月二十七日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案 紀錄表一紙在卷可按，五年之內再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依法加 重其刑。除法定刑無期徒刑部分外，應加重其刑，其有二種刑之加重事由（連續 犯、累犯），應就法定刑罰金、有期徒刑部分遞加重之。四、原審依毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五 十六條、第四十七條，審酌被告素行、犯罪動機、目的、手段、販賣安非他命危 害治安至鉅及其犯後態度等情狀，量處有期徒刑八年，販毒所得計四萬七千元應 依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收，並諭知全部或一部不能沒 收時，以其財產抵償之。認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認 犯罪，空言指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官董明正庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十八 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 蕭權閔
法官 陳吉雄
法官 陳啟造
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 白蘭
中 華 民 國 九十 年 十一 月 三十 日
毒品危害防制條例第四條第二項。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
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