臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上訴字第一五О六號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 徐豐益
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第一
七八八號中華民國九十年八月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢
察署八十九年度偵字第一三０九三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○有施用第二級毒品安非他命習慣，向綽號「山豬」之姓名年籍不詳之成年 男子購入安非他命供己吸食後，竟基於意圖販賣第二級毒品安非他命營利之概括 犯意，以0000000000號行動電話為聯絡工具，先後於民國（下同）八 十九年三月初、八十九年四月二十四日下午某時，在高雄縣鳳山市○○路佳益冷 凍工廠宿舍，分別販賣安非他命各二千元予侯宏霖（因販賣第二級毒品，業經臺 灣高等法院台南分院以九十年度上訴字第六○號判處有期徒刑五年在案）。嗣侯 宏霖於八十九年五月五日上午十時三十分，在嘉義市○區○○路五一○號十三樓 一室，因販賣第二級毒品安非他命為警查獲，供出毒品安非他命來源係購自甲○ ○後，經警授意，由侯宏霖打前開電話與甲○○聯絡，佯稱欲再購買安非他命五 千元，並約定在嘉義市○○路與北港路口麥當勞速食店前交貨，經警埋伏於同日 十三時十分許在上址逮捕依約前來交易之甲○○，並扣得第二級毒品安非他命一 包（驗後毛重四．八二公克）及甲○○所有施用安非他命所用之酒精燈一組、玻 璃球骨一支、玻璃球吸食器二支、吸管二支、供販賣安非他命聯絡用之0000 000000行動電話一支。
二、案經嘉義市警察局第一分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署轉呈臺灣高等法院檢察 署令轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有販賣第二級毒品安非他命予侯宏霖之犯行， 辯稱：侯宏霖係當兵時之同袍，因與伊皆有施用安非他命之習慣，毒癮來時，即 前來高雄伊工作之冷凍工廠找伊要安非他命，伊會給他，有時也會向伊借錢，已 積欠伊逾新台幣一萬元，八十九年三月初及四月二十四日侯宏霖來高雄向伊要安 非他命，伊並非販賣安非他命給他，同年五月五日係侯宏霖打電話給伊，謂要還 伊五千元，伊剛下班很累，經侯宏霖一再催促，遂趕往嘉義，伊携帶之安非他命 係欲供自己吸食云云。
二、經查：
㈠右開被告甲○○先後三次販賣第二級毒品安非他命予侯宏霖之事實，已據其於警 訊時坦承不諱，核與證人侯宏霖於警訊時供述情節完全相符（均見八十九年五月 五日北興派出所筆錄）；即於檢察官偵查中，被告甲○○及證人侯宏霖仍為與警 訊時相同之供述（見偵字第二九五二號卷第十、十一頁），並有扣案之第二級毒 品安非他命一包（驗後毛重四‧八二公克）及供販賣安非他命聯絡用之上開行動
電話一支足資佐證。又侯宏霖於八十九年五月五日上午十時三十分許，因販賣第 二級毒品安非他命為警查獲後，供出毒品安非他命來源購自被告甲○○，經警授 意，由侯宏霖打前開電話向甲○○佯稱欲購買安非他命五千元，並約定在嘉義市 ○○路與北港路口麥當勞速食店交貨，經警埋伏在上址逮捕依約前來交易之甲○ ○等情，亦據證人即警員黃金樑於原審審理時證述明確（見原審卷第八十、九十 頁），被告若無販賣安非他命證人侯宏霖之意，豈有可能甘冒受販賣毒品重刑追 訴之風險，於接到侯宏霖電話後即迅速自高雄攜帶毒品至嘉義交易？益徵被告確 有販賣安非他命予侯宏霖，亦見被告販賣安非他命確有牟利之意圖。況被告與證 人侯宏霖並無仇隙，此據被告供明，證人侯宏霖當不至於作不實指述，誣攀被告 之理。被告上開自白核與事實相符，應堪信為真實，雖其嗣後翻異前供，否認有 販賣安非他命予侯宏霖，於原審辯稱：八十九年三月初侯宏霖到工廠找伊，送給 侯宏霖吸食，八十九年四月二十四日那次，是與侯宏霖共同出資向綽號「山豬」 之男子購買後，在佳益冷凍工廠宿舍一起吸食安非他命，八十九年五月五日是侯 宏霖說他朋友要五千元安非他命要伊帶安非他命到嘉義，侯宏霖並未說他要買安 非他命云云，於本院審理時又為如上侯宏霖係還伊五千元之辯述，兩次辯解游移 不一，顯非實在，應不足採；其於本院審理時雖又稱：警訊時警察係照侯宏霖不 實之供詞，寫好筆錄，要伊趕快承認，就可回家，伊當時很累，所述並非實在云 云，然如警訊所述非實在，則其於檢察官偵查中，亦坦認有販賣安非他命予侯宏 霖之事實，又何以解﹖另證人侯宏霖於原審審理時，亦翻異前詞，或否認於八十 九年三月初曾向被告購買安非他命，供稱該次係被告送給伊吸食云云，或稱因時 間太久，已忘記何時向被告購買毒品云云。惟查，被告分別於八十九年三月初、 八十九四月廿四日，在高雄縣鳳山市佳益冷凍工廠，各販賣二千元毒品安非他命 予證人侯宏霖等情，已據證人侯宏霖於記憶最鮮明之八十九年五月六日檢察官初 訊時證述明確，並與被告於偵查中初訊時之供詞互核一致，應為真實。是證人侯 宏霖上開否認有於八十九年三月初向被告購買安非他命之證言，應屬事後袒護被 告之詞，無足採信。
㈡又被告為警當場查獲，並經警自其身上扣得其所有安非他命一包，該安非他命經 送高雄醫學大學附設中和紀念醫院，以薄層色層分析法抽樣檢驗結果，呈甲基安 非他命陽性反應，確屬第二級毒品安非他命，驗前毛重四˙八七公克，驗後毛重 四．八二公克，有該院九十年二月十九日編號九○○二─八二號檢驗報告單一紙 在卷可稽。而安非他命物稀價昂，且政府懸為禁令嚴加取締，苟無利可圖，衡情 被告甲○○應無甘冒被取締判處重刑之危險，從事該毒品之買賣，是其所販入毒 品之價格必較其出售之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖，亦毋庸疑 。
㈢綜上所述，被告罪證已甚明確，所辯要係卸責之詞，不足採信，其於原審聲請傳 訊證人蘭善芳以證明其於八十八年間曾與侯宏霖共同出資購買安非他命及曾借款 予侯宏霖等情，因與被告販賣毒品之犯行無涉，並無必要，其於本院審理時又聲 請與證人侯宏霖對質及對其與侯宏霖為測謊鑑定，因本院認事證已甚明確，亦核 無必要，併此敍明。
三、查安非他命係毒品危害防制條例第二條所稱之第二級毒品，被告甲○○查獲前販
賣安非他命予侯宏霖之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級 毒品既遂罪。被告遭查獲之該次，係由警員授意侯宏霖佯稱欲購買安非他命而約 出逮獲，侯宏霖實際上無購買之真意，惟被告既有販毒之故意，且依約攜帶毒品 前往，即已著手實施販賣毒品之行為，惟侯宏霖與被告買賣毒品，意在協助警察 辦案，以求人贓俱獲，而警察既已埋伏在側，伺機逮捕，事實上其二人不能真正 完成買賣第二次毒品之行為，故被告於八十九年五月五日之該次販毒行為，應屬 未遂（參最高法院八十五年第四次刑庭會議決議意旨），此部分係犯毒品危害防 制條例第四條第二項、第五項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣安非他命前持 有安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販 賣安非他命既遂、未遂之犯行，時間緊接，所犯均係構成要件相同之罪，顯係基 於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，論以連續販賣第 二級毒品既遂罪，除所犯法定本刑為無期徒刑部份依法不得加重外，有期徒刑部 分依法加重其刑。
四、原審因而適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條 第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第三十七條第二項、第三十八條第一 項第二款（贅引），審酌被告販賣毒品牟利，危害國人健康及販賣之數量，犯後 猶否認犯行，毫無悔意，惟念其販賣數量不多等一切情狀，量處被告有期徒刑柒 年貳月。並以依被告所犯販賣毒品罪之性質，認有褫奪公權之必要，依刑法第三 十七條第二項規定，併宣告褫奪公權五年。又以扣案之第二級毒品安非他命（驗 後毛重四˙八二公克），係違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項規定 ，為沒收銷燬之諭知。另扣案之0000000000行動電話一支，另被告所 有，業據其供承在卷，且係供販賣安非他命聯絡用之物，應依應依毒品危害防制 條例第十九條第一項之規定沒收。至扣案酒精燈一組、玻璃球骨一支、玻璃球吸 食器二支、吸管二支與本案被告販賣第二級毒品安非他命無涉，敍明不予諭知沒 收。又以被告販賣第二級毒品安非他命所得財物，共四千元，亦應依毒品危害防 制條例第十九條第一項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償 之。原審認事用法皆無不合，量刑亦稱允當，被告上訴否認犯罪，而指摘原判決 不當，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官董明正到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十七 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 蕭權閔
法官 李嘉興
法官 陳吉雄
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 沈有進
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十九 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
Ｊ