臺灣彰化地方法院刑事判決 101年度訴字第526號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡勝豪
選任辯護人 王昌鑫律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
101年度偵字第4886號），本院判決如下：
主 文
蔡勝豪犯如附表一所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑（含主刑、從刑）；又犯如附表二編號一號所示之罪，處如附表二編號一號主文欄所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑叁年伍月。扣案之門號0000000000號行動電話壹具（含內附該門號SIM卡壹張）、販賣第三級毒品所得共計新臺幣柒仟捌佰伍拾元及未扣案之門號0000000000號行動電話壹具（含內附該門號SIM卡壹張）均沒收，其中門號0000000000號行動電話壹具（含內附該門號SIM卡壹張），如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、蔡勝豪（綽號「小豪」）明知愷他命（Ketamine，俗稱「K 他命」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第 三級毒品，不得非法持有（純質淨重超過20公克以上者）、 販賣、轉讓，竟分別基於販賣第三級毒品愷他命以營利、轉 讓第三級毒品之犯意，以門號0000000000號行動電話為主要 聯絡工具，先後為如附表一所示之時間、地點、交易方式， 販賣第三級毒品愷他命與未滿18歲之少年廖○隆（綽號「孤 獨」，民國84年12月生，真實姓名年籍均詳卷，下稱廖○隆 ）、少年王○哲（83年11月生，真實姓名年籍均詳卷，下稱 王○哲）、殷嘉俊（綽號「毛仔」）、顏廷彰（綽號「黑肉 」）、洪浩耘（綽號「號呆」）、曾羿祥等行為，並於如附 表二所示之時間、地點、轉讓方式，無償轉讓第三級毒品與 洪浩耘、曾羿祥等行為。
二、嗣經彰化縣警察局彰化分局向本院申請對蔡勝豪所持上開門 號實施通訊監察，並於101年5月18日為警持臺灣彰化地方法 院檢察署檢察官核發之拘票及本院核發之搜索票，至蔡勝豪 位在彰化縣彰化市○○路502巷7號住處，查獲蔡勝豪，並在 該處扣得其所有供如附表一除編號1、2、4號以外所示販賣 、如附表二編號一號所示轉讓第三級毒品愷他命使用之門號 0000000000號1具（含SIM卡1枚），始悉上情。 理 由
壹、證據能力部分
一、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期
徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當 理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐 集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查 中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條 之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發， 通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。 查本案承辦員警對於被告蔡勝豪所持用上開門號0000000000 號行動電話，實施通訊監察，前經本院核准在案，此有詳 載聲監案號、案由、監察電話、對象及譯文人等之本院100 年聲監字第218號通訊監察譯文、通訊監察書附卷可稽（警 卷第81、83頁以下）。且承辦員警原係以被告涉犯販賣第三 級毒品罪嫌等聲請通訊監察，而販賣第三級毒品罪係最輕本 刑為5年以上有期徒刑之罪，而該犯罪類型之犯罪過程多係 透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪 結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情 節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案 情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程 中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通 訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法 所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，則基 於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，自具有證據能力。二、再按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃 該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於 文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性 發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156條之1 第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確 認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是 否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性 並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審 判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以 要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據 程序即無不合（見最高法院96年度台上字第1869號判決意旨 ）。查本案檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均對 於卷附之通訊監察譯文表示同意具證據能力（見本院卷卷一 第57頁），本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當 事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是本院審酌上開通訊 監察譯文作為時之情況，認為適當作為證據。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認
為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案作為認定事實所引 用審判外之其餘相關供述證據，固屬傳聞證據，惟檢察官、 被告及其辯護人於本院準備程序中均表示同意援引作為證據 ，已如前述，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證 據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭 證據資料均有證據能力。
四、扣案之KOOOK牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1枚 ），非屬供述證據而無傳聞法則之適用，又無證據證明係實 施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於 審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及辯護人 均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。貳、認定事實所憑之證據及理由
一、上揭事實，據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱（見臺灣 彰化地方法院檢察署101年度他字第259號卷【下稱他字卷】 第74及其反面頁、臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵字第 4886號卷【下稱偵卷】第16及其反面頁）、本院卷卷一第12 5至126反面、141至142頁），核與附表一、二所示證人於警 詢或偵訊時所證述之情節大致相符（卷證出處參照附表一、 二「證據出處」欄所載），且有被告持用之門號0000000000 號之通訊監察譯文（對話內容詳如附表三至九所示）、該 門號之雙向通聯記錄（見本院卷卷二第90反面、91頁）等可 資參佐，並有KOOOK牌行動電話1具（含門號0000000000號SI M卡1枚）扣案可憑，足認被告之任意性自白與事實相符。惟 其中部分起訴書所載關於毒品交易之時間、地點等細節，與 相關證人證述內容、現存證據未盡相符，而有誤載之情形， 茲有另行說明之必要，並分別說明如下：
㈠、關於如附表一編號1、2號部分
起訴書記載被告於100年11月某日，在不詳地點販賣價值新 臺幣（下同）500元之第三級毒品愷他命與廖○隆2次等語， 惟查，證人即少年廖○隆因吸食迷幻藥案件，於100年11月 24 日入監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按 （見本院卷卷一第29反面、30頁），而細繹被告所持用之門 號0000000000號行動電話雙向通聯記錄，自101年11月11日 起，並無與少年廖○隆所持用門號0000000000號之通話記錄 （見本院卷卷二第1頁以下），而被告除前揭門號使用外， 於前另有其父所申請門號0000000000號行動電話供其使用，
據被告陳明在卷（見本院卷卷一第123反面頁），被告既於 本院審理時明確陳稱兩人係用電話聯絡（見本院卷卷一第14 1反面頁），堪認如附表一編號1、2號之販毒時間，應係於1 00年11月1日至24日前之某日（非同一天），且各次販毒之 聯繫方式，被告應係使用門號0000000000號行動電話；又販 賣地點，被告於本院訊問時自陳係在其住處樓下所交付等語 （見本院卷卷一第13頁），故如此部分之交易時間、地點、 方式更正如如附表一編號1、2號所示。
㈡、關於如附表一編號3號部分
起訴書記載該次交易時間為101年1月15日晚間某時許，惟被 告與證人殷嘉俊係於當日17時43分24秒聯絡後方才進行交易 ，故該交易時間應更正為101年1月15日17時43分24秒後之某 時許。
㈢、關於如附表一編號4號部分
起訴書記載被告以門號0000000000號與證人即少年王○哲聯 繫販毒，且被告於本院行準備程序時亦陳稱：他（指王○哲 ）都是用他女朋友的電話打給我等語（見本院卷卷一第14頁 ）。惟查，於101年3月底該段時間，無論證人王○哲係使用 之門號0000000000號、0000000000號行動電話，均未發現其 與被告所持前揭門號之通聯記錄（見本院卷卷二第72頁以下 ）；甚者，被告所持用之門號0000000000號行動電話已於10 1年3月13日停止使用，有中華電信資料查詢1份在卷可憑（ 見本院卷卷二第129頁），足認被告前揭所述，應屬記憶錯 誤所致，渠等聯絡方式應更正如附表一編號4號所示。㈣、關於如附表一編號9號部分
該次之交易聯繫方式，被告於本院審理時陳稱：曾羿祥都會 跟他的朋友許文城一起來，我都是跟許文城聯絡比較多等語 （見本院卷卷一第125反面頁），核與前揭被告持用門號 0000000000號行動電話之雙向通聯記錄相符（101年4月28日 至30日，均係與許文城持用門號0000000000號行動電話聯絡 ，見本院卷卷二第90反面、91頁），是此部分交易聯繫方式 應更正如附表一編號9號所示。
㈤、關於如附表一編號10號部分
起訴書記載該次交易日期為100年4月12日等語，惟證人廖○ 隆於警詢、偵查均證稱係101年4月12日（詳如附表一編號10 號「證據出處」欄所載），故此部分顯係誤植，交易時間應 予更正如附表一編號10號所示。
㈥、關於如附表二編號1號部分
此部分事實，據證人洪浩耘於警詢、偵查證述明確（詳如附 表二編號1號之「證據出處」欄所載），亦經被告自白如前
，起訴書就此雖漏未詳載轉讓之時間、地點、次數、方式等 。然公訴人業於本院行準備程序時補陳：根據洪浩耘在101 年5月18日在偵訊中證述，轉讓時間應為101年3月30日18時 整，地點是在彰化市○○路的大衛營撞球店附近，是被告拿 摻有愷他命的香菸給洪浩耘施用等語（見本院卷卷一第56頁 ），堪予認定。但被告與證人洪浩耘係於101年3月30日18時 0分48秒聯絡後方轉讓毒品，是此部分事實，應更正如附表 二編號1號所示。
㈦、關於如附表二編號2號部分
此部分事實，經證人曾羿祥於偵訊時證稱：今年4月底，我 要跟蔡勝豪買愷他命時，他同時送我摻有愷他命的香菸試吃 看看等語綦詳（詳如附表二編號2號之「證據出處」欄所載 ），且經被告自白如前，起訴書就此雖漏未詳載轉讓之時間 、地點、次數、方式等。然公訴人於本院行準備程序時已補 陳：依據曾羿祥在偵訊所述，關於（起訴書）犯罪事實一（ 三）販賣與犯罪事實二轉讓給曾羿祥的部分，是屬於想像競 合等語（見本院卷卷一第56頁），堪認被告販賣、轉讓第三 級毒品愷他命與證人曾羿祥係同時為之，故此部分事實，應 更正如附表二編號2號所示。
二、衡諸我國查緝毒品之施用或販賣向來執法甚謹，對於販賣毒 品者尤科以重刑，販賣第三級毒品愷他命係違法行為，非可 公然為之，而愷他命並無公定價格，係可任意分裝增減分量 ，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資 力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素， 而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得， 除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且 數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或 量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一 。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖 利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格， 作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯 行之追訴。忖以被告與購毒者間之對話內容，以「飲料」、 「蛋糕」、「工作」、「DM」等不同密語作為愷他命之代稱 ，為其於警詢所自陳（見警卷第7、12反面、13、18頁）， 此舉無非係藉以躲避查緝，可知被告當知販毒為違法重罪， 查緝甚嚴。又者，被告與購毒者即證人廖○隆、殷嘉俊、王 ○哲、顏廷彰、洪浩耘、曾羿祥等人均是吃喝玩樂認識之朋 友，據其陳明在卷（見本院卷卷一第122反面頁），自與渠 等並非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險
而販賣愷他命與該等人之理，且各該交易均一手交錢，一手 交貨，或以抵債方式為之，何以致此？考諸上情，被告販賣 毒品愷他命與如附表一所示之買受對象，其主觀上顯係基於 營利之販賣意圖而為毒品之提供行為，洵堪認定。三、綜上各節，被告所犯如附表一所載之各次販賣第三級毒品愷 他命及如附表二轉讓第三級毒品等犯行，事證明確，均堪認 定，各應依法論科。
叁、論罪科刑
一、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第 三級毒品，不得非法持有（純質淨重超過20公克以上者）、 販賣。就附表一所示之部分，被告均係犯毒品危害防制條例 第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告為附表一各編號之 10次販賣第三級毒品愷他命犯行，從450至1,200元不等，而 被告於本院行準備程序時自陳每公克約賣500元等語（見本 院卷卷一第15頁），則其10次因販賣而持有愷他命部分，均 未達純質淨重超過20公克以上，均屬不罰，並無持有之低度 行為為高度之販賣行為所吸收之問題。
二、又愷他命亦係行政院依管制藥品管理條例第3條第2項核定公 告之第三級管制藥品，惟依行政院衛生署食品藥物管理局99 年5月17日FDA藥字第0990023946號函附之歷年來經公告禁止 使用、販售之禁藥明細表，愷他命尚未列屬藥事法第22條第 1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸 入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，但仍屬藥品管理 之範疇，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理， 始為合法，若非屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅 自製造之偽藥，抑或非屬藥事法第22條第1項第2款所規定未 經核准擅自輸入之禁藥，則僅屬合法產品非法使用之毒品危 害防制條例所稱之各級毒品（見本院卷卷一第59至65頁）。㈠、公訴意旨認被告就附表二所示部分係涉犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪等語，然查：
1.藥事法第20條規定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢 驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。」 在國內未經許可而製造之愷他命即屬於「偽藥」。 2.愷他命並非據藥事法第22條第1項第1款所指「毒害藥品」， 已如前述，又藥事法第22條亦規定：「（第1項）本法所稱 禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：...二、未經核准 擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥 品進口者，不在此限。（第2項）前項第二款自用藥品之限 量，由中央衛生主管機關會同財政部公告之。」在國外製造 未經許可而輸入我國之愷他命產品原則上均屬「禁藥」，但
依據藥事法第22條第1項第2款但書「但旅客或隨交通工具服 務人員攜帶自用藥品進口者」且符合「自用藥品公告限量」 之有關愷他命產品，即不屬於禁藥。愷他命固在我國列為第 三級毒品及管制藥品，但財政部公告「入境旅客攜帶自用藥 物限量表」備註第三點規定：「旅客或船舶、航空器服務人 員攜帶之管制藥品，須憑醫院、診所之證明，以治療其本人 疾病者為限，其攜帶量不得超過該醫療證明之處方量。」法 令上只須醫院診所開具證明病患需要使用管制藥品，亦可能 由旅客或服務人員限量隨身攜帶進口，此時愷他命製品就不 構成「禁藥」，惟仍不失為我國規定之第三級毒品及管制藥 品。然上述旅客服務人員限量攜帶愷他命產品合法進口之實 際發生率極低，但未能完全否定此種可能性之存在；本案檢 、警又未能查扣愷他命原狀以供檢驗判定，因而所轉讓之愷 他命究屬於「偽藥」「禁藥」或「旅客或船舶、航空器服務 人員限量攜帶」三種情況中之一，本院自無法確定，在構成 要件不明之情況，自難適用藥事法。
㈡、是就附表二部分，核被告無償轉讓第三級毒品愷他命與證人 洪浩耘、曾羿祥施用，所為均係犯毒品危害防制條例第8條 第3項之轉讓第三級毒品罪（無證據證明各次轉讓愷他命數 量已達20公克以上），公訴人認係犯藥事法第83條第1項之 轉讓偽藥罪，容有未洽，惟其基本社會事實均屬同一，爰依 刑事訴訟法第300條變更起訴法條，本院並已於審理中諭知 變更意旨（見本院卷卷一第122頁）。又遍覽全卷無從證明 被告上開各次轉讓第三級毒品愷他命淨重均逾20公克，而毒 品危害防制條例第11條第5項僅處罰持有第三級毒品純質淨 重20公克以上者，是被告於各次轉讓前持有第三級毒品愷他 命之行為不成立犯罪。
三、被告以一行為同時販賣（即附表一編號9號）、轉讓（即附 表二編號2號）第三級毒品與證人曾羿祥，係一行為觸犯二 罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第三級毒品罪處斷。 公訴意旨認此等係出於各別犯意，容有誤會，惟此經公訴人 於本院行準備程序時所更正如前。被告就如附表一所示10次 販賣第三級毒品及如附表二編號1號轉讓第三級毒品等犯行 ，係犯意各別、行為互殊，應分論併罰（最高法院97年度台 上字第873號、97年度台上字第106 0號、97年度台上字第 1400號判決要旨參照）。
四、刑之減輕部分
㈠、販賣第三級毒品部分
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是
類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。被告於檢察官偵查、本院審理時均自白不諱，如附表一 所示部分均應依毒品危害防制條例第17條第2項自白之規定 減輕其刑。
㈡、轉讓第三級毒品部分
1、前揭條例第17條第2項規定，固須於偵查及審判中皆行自白 ，始有適用，缺一不可。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所 犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊 問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其 始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方 法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上 開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯 罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢 筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該 犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即 逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中 辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會， 難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實 質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自 白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律 規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。 故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、 起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之 適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台 上字第3692號、100年度台上字第654號判決要旨參照）。 2、查，本案偵訊時，檢察官漏未就被告轉讓第三級毒品部分予 以訊問，此有101年5月18日、101年6月4日偵訊筆錄各1份在 卷可稽（見他字卷第74及其反面頁、偵卷第16及其反面頁） ，致被告於起訴前無從為提出辯解或表示認罪與否之機會， 已影響其可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其 訴訟防禦權，況其於本院審理時坦承犯行，自應從寬認定被 告上揭犯行，亦適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定 ，減輕其刑。
㈢、被告雖一再供稱其所販賣之愷他命來源為陳振鴻等語。惟經 本院函詢彰化縣警察局彰化分局，該局函覆：「查本案陳振 鴻販賣毒品非因蔡勝豪供述而查獲，係張○○向本分局供出 毒品來源後，據以聲請通訊監察而查獲。」（見本院卷卷一 第133頁），是非被告供出而查獲。故本案自無毒品危害防 制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯，減輕或或免除其刑」之適用。
㈣、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認 科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。至於同法第57條規 定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤 應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定 刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」 ，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時， 雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有 無「顯可憫恕」之事由。故適用刑法第59條酌量減輕其刑時 ，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必 須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法 院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。查，被告於本院 審理時辯稱：「（問：你休學後做何工作？）做五金加工， 在家裡幫忙，我們家工廠是祥順工業社，是我爸爸開的，我 一直在家裡工作。（問：後來有到外面工作？）我後來有到 環保公司搬東西，包含椅子、桌子等等，才做二個月，後來 也到金雨霖公司做電鍍，因為空氣很差，我只做二個月，所 以又回到家裡做。我大部分的時間都在家裡幫忙，一個月薪 水1,5000元左右。（問：你工作之外都跟洪浩耘、林嘉興等 人一起玩嗎？）沒有常常出去，只有假日偶爾出去，林嘉興 是我之前在彰基工作，工作上組長的兒子。殷嘉俊是朋友的 朋友，顏廷彰是從殷嘉俊那邊認識的，曾羿祥也是朋友的朋 友。這些人都是吃喝玩樂認識的朋友。廖○隆我不認識，洪 浩耘是從林嘉興那邊認識的，王○哲是廖○隆的朋友。平常 出來都是唱歌、喝酒。...（問：賣K他命跟他們有關係嗎？ ）沒關係。我的毒品是從陳振鴻來的，他現在在看守所，他 都在民族路販毒，我國中就認識他了，他是我彰安國中的學 長。（問：你從何時開始施用愷他命？）今年2月中旬的時 候開始，去年我並沒有施用。（問：起訴事實有一部分是10 0年11月份的？）我有賣但我自己沒有施用。（問：為何要 賣？）那時候不會想。（問：有錢可以賺嗎？）沒有。我當 時自己不需要，但我朋友需要，我就幫他們拿，因為他們找 不到有賣愷他命的人，當時我是跟陳振鴻拿的。」等語（見 本院卷卷一第122反面至123頁），足見被告不思毒品之嚴重 性，非為生活家計考量，僅因貪圖販賣毒品之微利，為供施 用毒品者之需，鋌而走險，在朋友間販賣毒品，助長施用毒 品惡習及影響社會治安，是辯護人請求依刑法第59條規定酌 量減輕其刑等語（見本院卷卷一第47頁），核無情堪憫恕之 特殊事由，礙難依其所請，附此敘明。
五、爰審酌毒品具成癮性、濫用性，為我國法制所厲禁，毒品對 於個人、社會，甚至國家之危害，歷經教育、傳播媒體宣導
多年。被告家中係從事五金代工，生活無虞，明知毒品對人 身心戕害之嚴重性，竟仍漠視法令之禁制，販賣、無償提供 愷他命與他人施用，不僅增加毒品之流通性，亦戕害他人身 心，並對社會治安產生負面影響，甚購毒者中有2名未滿18 歲之少年，惡性非淺。是為彰顯政府嚴懲毒品之決心，不宜 寬待，惟念及被告適值青年，無犯罪前科，此有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷卷一第145頁）， 且坦承全部犯行，雖毒品上游陳振鴻非其供出而查獲，如前 所述，但其於警、檢調查時供陳其上游為陳振鴻（見警卷第 2反面、他字卷第74反面頁），犯後態度良好，並於本院審 理時親筆撰寫悔過書（見本院卷卷一第89頁，詳如附件）， 立志向上，現在家中所開設之工廠幫忙，領有固定薪水（見 本院卷卷一第57反面、122反面頁），兼衡其智識程度、生 活狀況、品行、販賣、轉讓毒品之次數、數量，及公訴人求 處有期徒刑3年8月（見本院卷卷一第143頁），綜合上情， 稍顯過重等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應 執行之刑，以示懲儆，冀其能在獄中深思反省，改過遷善， 遠離毒品，以免再犯。
肆、沒收部分
一、按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第四條至第九 條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者 ，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之」，該條項 有關沒收之規定，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別 規定，雖採義務沒收主義，但因無如同條例第18條第1項前 段「不問屬於犯人與否均沒收」之規定，故供犯該項所列之 罪所用之物，仍以屬於犯人所有者為限，始得宣告沒收。經 查：扣案之KOOOK牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM 卡1枚），被告於本院審理中供承係其祖母申請供其使用， 空機是買門號送的（見本院卷卷一第124反面頁），且為如 附表一除編號1、2、4號外之販賣第三級毒品、如附表二編 號1號之轉讓第三級毒品聯繫所用；又因行動電話服務須以 晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動 電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者 作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將 該門號開通上線時，該晶片卡之所有權已移轉於消費者，此 為眾所周知之事（最高法院97年度台上字第2230號、第2108 號判決意旨、司法院院臺廳刑一字第0970009760號函參照） ，是依上開說明，應依同條例第19條第1項規定，於被告所 犯如附表一除1、2、4號所示之罪刑、如附表二編號1號所示 之罪刑項下，宣告沒收。另該物已扣案，無全部或一部不能
沒收之情形，無庸依同條項後段諭知如全部或一部不能沒收 時追徵其價額或以其財產抵償之（最高法院95年度台上字第 5106、3133、1001號判決意旨參照）。二、未扣案之不詳廠牌之行動電話1具（含門號0000000000號SIM 卡1張），為被告之父申請供其使用，據被告供承在卷（見 本院卷卷一第123反面頁），乃供被告犯如附表一編號1、2 號販賣第三級毒品所用之物，詳如前述，亦應依毒品危害防 制條例第19條第1項規定，於被告所犯如附表一編號1、2號 所示之罪刑項下，宣告沒收，如全部或一部不能沒收，追徵 其價額。
三、按毒品危害防制條例第19條第1項規定所謂之犯罪所得之財 物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是 所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上 無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣 毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財 物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均 應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本 旨（最高法院98年度台上字第3081號、99年度台上字第3759 號判決要旨參照）；另本條項規定所稱「追徵其價額」者， 必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始 應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為 金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額 之問題（最高法院93年度台上字第2743號、96 年度台上字 第5400號判決要旨參照）。查，被告販賣第三級毒品愷他命 與少年廖○隆、少年王○哲、殷嘉俊、顏廷彰、洪浩耘、曾 羿祥等人，各次取得如附表一各編號所示之金額，均屬因販 賣毒品所得之金錢，而該等販毒所得，雖經被告主動繳出， 但仍在臺灣彰化地方法院檢察署保管中（保管字號：101年 度保管字第1333號，見偵卷第17頁），依上開說明，不問該 筆金錢中何部分屬於成本何部分屬於利得，均分別應依毒品 危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，惟既已扣案，無 全部或一部不能沒收之情形，無庸依同條項後段諭知如全部 或一部不能沒收時以其財產抵償之，末此陳明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防治條例第4條第3項、第8條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官紀雅惠到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 7 日
刑事第七庭 審判長法官 葉明松
法 官 張佳燉
法 官 汪曉君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 9 月 7 日
書 記 官 陳品潔
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一：被告蔡勝豪販賣第三級毒品部分
┌──┬──────┬────┬────┬────────┬────┬─────┬───┬─────────┐
│編號│通聯交易時間│交易地點│交易對象│交易方式及販賣之│販毒所得│證據出處 │備註 │ 主 文 │
│ │ │ │ │金額（新臺幣）、│（新臺幣│ │ │ │
│ │ │ │ │次數 │） │ │ │ │
├──┼──────┼────┼────┼────────┼────┼─────┼───┼─────────┤
│1 │100年11月1日│彰化縣彰│廖○隆 │廖○隆欲向蔡勝豪│500元 │⑴廖○隆之│起訴書│蔡勝豪販賣第三級毒│
│ │至24日前某日│化市西興│（未滿18│購買愷他命，於左│ │ 警詢筆錄│犯罪事│品，處有期徒刑貳年│
│ │（無譯文） │里辭修路│歲，84年│列時間，持門號 │ │ （他字卷 │實一（│陸月。扣案之販賣第│
│ │ │502 巷7 │12月生，│0000000000號行動│ │ 第37頁反│四）部│三級毒品所得新臺幣│
│ │ │號蔡勝豪│真實姓名│電話與蔡勝豪持用│ │ 面） │分 │伍佰元沒收。未扣案│
│ │ │住處樓下│年籍均詳│之門號0000000000│ │⑵廖○隆偵│ │之門號０九一二九七│
│ │ │ │卷） │號行動電話聯繫，│ │ 訊筆錄（│ │三五七三號行動電話│
│ │ │ │ │相約在左列地點交│ │ 同上卷第│ │壹具（含內附該門號│
│ │ │ │ │易，並於同日某時│ │ 44頁） │ │SIM卡壹張）沒收， │
│ │ │ │ │許，在上開地點，│ │ │ │如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │蔡勝豪販賣價值50│ │⑶彰化縣警│ │收時，追徵其價額。│
│ │ │ │ │0元之愷他命1包與│ │ 察局彰化│ │ │
│ │ │ │ │廖○隆，並自廖○│ │ 分局指認│ │ │
│ │ │ │ │隆處取得價款500 │ │ 犯罪嫌疑│ │ │
│ │ │ │ │元。 │ │ 人紀錄表│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ （同上卷│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ 第39頁）│ │ │
├──┼──────┼────┼────┼────────┼────┼─────┼───┼─────────┤
│2 │附表一編號 │彰化縣彰│廖○隆 │廖○隆欲向蔡勝豪│500元 │⑴廖○隆之│起訴書│蔡勝豪販賣第三級毒│
│ │1號交易時間 │化市西興│（未滿18│購買愷他命，於左│ │ 警詢筆錄│犯罪事│品，處有期徒刑貳年│
│ │外之100年11 │里辭修路│歲，84年│列時間，持門號 │ │ （他字卷 │實一（│陸月。扣案之販賣第│