臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上易字第一四六二號
上 訴 人
即自訴 人 丁○○○股份有限公司
代 表 人 乙○○
被 告 丙○○
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右二人共同
選任辯護人 陳慧博
右上訴人因被告等詐欺案件，經自訴人提起自訴，臺灣高雄地方法院判決後提起上訴
，經本院發回更審，不服臺灣高雄地方法院八十九年度自更一字第二號中華民國九十
年五月三十一日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣唐莊股份有限公司（以下簡稱唐莊公司，負責人張次惠、監察人王賜）曾於八 十四年六月間，與育新發股份有限公司（以下簡稱育新公司，負責人陳開發）就 苗栗縣三義雙草湖段四三九號等土地之原料石及級配料之開發案簽訂契約，嗣因 唐莊公司受限於資金不足，致遭育新公司終止契約並沒收其新台幣（下同）二佰 萬元之保證金，丙○○與甲○○明知唐莊公司與育新公司間就該開發案已無任何 權利義務關係之情形下，於八十七年七月間透過丁○○○股份有限公司（以下簡 稱泰峰公司）員工林耀煌之介紹，在丙○○位於高雄之住處遊說泰峰公司負責人 乙○○接手該開發案，於乙○○授意丙○○代為仲介此開發案並言明事成後自開 發之收益中部分歸丙○○及甲○○取得；丙○○竟基於意圖為他人及自己不法所 有之概括犯意，除與同具不法所有犯意之甲○○共同向泰峰公司負責人乙○○佯 稱為使唐莊公司拋棄前開開發案之權利，需支付唐莊公司二百五十萬元以取得其 拋棄權利書，雙方並約定至遲於八十七年十月二十三日完成及若未達成則退還全 數款項，且由甲○○簽發同額之支票一紙經由丙○○背書後再交由乙○○收執以 為擔保，致乙○○陷於錯誤，於八十七年七月七日簽發票號ＫＣＢ000000 0號、ＫＣＢ0000000號、面額各為七十五萬元及一百七十五萬元發票人 乙○○之高雄區中小企業銀行東高雄分行付款人支票各一紙交付丙○○後轉由甲 ○○提示兌現；乙○○見二人遲遲未取得權利移轉證書，乃加以詢問，丙○○復 承同一之概括犯意，向乙○○偽稱尚需九十萬元權利金方能取得唐莊公司所移轉 之權利，乙○○為求順利取得權利，遂於八十七年八月二十六日再次給付四十萬 元之現金及簽發票號ＫＺＡ0000000號、面額為五十萬元發票人泰峰公司 之高雄區中小企業銀行東高雄分行支票一紙予丙○○。嗣因開發案終未能完成簽 約事宜，乙○○向丙○○、甲○○欲索回所支付之三百四十萬元款項遭拒，經提 示甲○○所簽發之支票亦未獲兌現，至此乙○○始知受騙。二、案經被害人丁○○○股份有限公司向臺灣高雄地方法院提起自訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○、被告丙○○固坦承有於右揭時、地仲介苗栗縣三義雙草湖段四三九號等土地之原料石及級配料之開發案，並自自訴代理人乙○○處各 取得二百五十萬元及九十萬元之款項等事實不諱，惟矢口否認有何詐欺犯行，被 告甲○○辯稱：該二百五十萬元係作為公關費用，且確實有因接洽本件開發案而 發費一部份錢等語。被告丙○○辯稱：九十萬元是自訴代表人借給我的等語。二、經查：
（一）右揭被告二人以欲買下唐莊公司開發案之權利為由，向自訴代理人乙○○共收 取三百四十萬元，雙方並言明未成交則需返還全數款項等情，業據自訴代表人 乙○○於原審及本院指訴綦詳，並經證人即自訴人公司員工曾銘坤於原審審理 時證陳：「乙○○為公司負責人，他想要員工去開發業務，就由林耀煌介紹被 告二人與我認識，那時林耀煌回公司傳達訊息在開會時他說在台中有一土石可 開發的案子，乙○○有興趣開發，就由我與林耀煌與被告二人接洽，第一次我 、林耀煌及丙○○碰面接洽時，乙○○也在場，被告丙○○說他之前有一塊土 地開發未成，問我們有無意願去接，乙○○就答應，我們先與丙○○碰面二次 ，一開始丙○○表示說他是當介紹人，我們就想要勘驗現場才可決定，我們在 七月底八月初上台中勘驗現場時，由我、林耀煌、乙○○、丙○○及甲○○五 人一同到場，這是我第一次看到甲○○，當時甲○○也是向我們表示該土地有 開發之價值，之後我們回到甲○○家中，甲○○表示他與地主有一些關係，若 要開發這塊土地要透過他及丙○○，這時丙○○就改變他為介紹人的身分，變 成是由甲○○及丙○○一起當介紹人，他們的立場是一致，由他們負責處理地 主及前一手方面的事情，我們負責出錢。那時他們雖是介紹人身分，但他們有 與乙○○談到開發以後，他們要占獲利百分比多少的問題，這就是當作他們的 佣金。我們在談時我們未與地主及前一手接觸及求證。在拿錢之前，被告說有 一部份地主比較有意見要先拿錢出來將他們擺平，幫我們取得權利，於是被告 叫我們先拿二百五十萬元給他們，戊他們幫我們取得權利，於是乙○○當場就 開了二百五十萬元的支票交給被告，當時甲○○也開了同額的支票給我們作為 擔保。我們拿錢給被告是要被告幫我們取得權利，若無法取得就要將錢還給我 們，我們也要求被告他們要開同額的支票給我們作為擔保，故甲○○在隔一、 二天後就開票給我們。我們在交付支票給被告後支票有兌現，我們有要求被告 二人有任何花費的單據及自地主取得之權利資料要交給我們，但被告一直沒有 交任何的資料給我們且向我們說沒有問題。」等語屬實（見原審卷第五十三頁 至第五十五頁），且被告二人於原審初訊之時亦自承所取得之款項係為買下唐 莊公司前開開發案之權利等語在卷（見原審卷第二十四頁），而自訴代表人乙 ○○就接手該開發案期間時應被告丙○○之要求，每每交付被告丙○○二萬元 及三萬元不等之公關費用，計達五十五萬元等節，除據自訴代表人乙○○陳明 在卷外，亦為被告丙○○所是認，堪認自訴代表人所交付之二百五十萬元款項 ，確係應被告二人所言用以買受唐莊公司之權利甚明。（二）又前開苗栗縣三義鄉○○○段四三九號等土地之原料石及級配料之開發案，原 係由唐莊公司於八十四年六月間，與地主育新公司簽訂契約，嗣因唐莊公司受 限於資金不足，致遭育新公司終止契約並沒收其二百萬元之保證金，而唐莊公
司就該開發案已無任何權利可言等情，業據證人即育新公司之負責人陳開南於 原審到庭證稱：「我與被告有認識，我是土地所有人之一。當時最早是唐莊公 司與我們合作，我們提供土地由唐莊公司開採，唐莊公司付我二百萬元的保證 金及開了一張五百萬支票給我，後來支票期限到了，但唐莊公司款項付不出來 ，二百萬元保證金算是違約金被我沒收了，我看唐莊公司也無資力支付，於是 我就表示若有人願意繼續開採的話也可以，等於由唐莊公司變成仲介人，仲介 費用由後來開採的公司來負擔，故之後才由被告二人來與我談，我與丙○○就 簽立了卷附的草約，此份草約與我和唐莊公司的權利義務關係並不相干。被告 我與洽談合作採購條件時，被告表示他們背後有金主，但當時被告未表明背後 金主是誰，在八十七年九月簽草約時被告也未表明背後金主是何人，後來被告 錢也拿不出，我們就無再正式訂約，這份草約並不是正式的合約，只是我們談 的條件，草約上的修改條件是我修正的，其餘內容可能是我公司小姐打的，乙 方公司內容是被告寫的，當時還沒向被告收錢，只是先簽草約，被告說二個月 內會與我簽約，但被告後來就未出面簽約了。王賜有表示若介紹被告與我合作 有成立的話，要我將二百萬保證金還給他，我不答應，我與被告、王賜、張次 惠在談時，我有聽到王賜向被告二人提及若談成，被告股份中的二百萬要算是王賜所佔的股份。若有談成的話，這二百萬元應算是新公司給王賜的仲介費， 只是沒有付現，是以股份來代替。」等語（見原審卷第三十七之一頁、第三十 八頁）；證人張次惠於原審亦結證：「我是唐莊公司的負責人，我是經王賜介 紹才先認識丙○○的，原本我與地主陳開南在談論要與陳開南合作陳開南所有 苗栗縣三義鄉○○○段四三九等地號之土地砂石開採案，後來做不下去，就透 過王賜認識被告，被告也表示有意思承受開採權。」、「（是否自被告手裡拿 到九十萬元？）沒有，我沒有自被告手裡拿到任何款項，當初與被告及陳開南 、王賜在談合作條件時，被告並未表示要付我多少仲介費用。且在談這件事之 前，我與陳開南之間已無合作關係了，二百萬元的訂金也被沒收了，我也無權 利要求被告要付這二百萬元，當時王賜是很想要將虧損的錢賺回來，才想當介 紹人，賺一些介紹費。」等語（見原審卷第三十七頁至第三十八頁），及證人 即唐莊公司監察人王賜於於原審證述：「（你們當初介紹時，被告二人有無表 示要付介紹費？）沒有，但他們說因為唐莊公司之前簽下這件開發案時，有付 二百多萬元，是我與張次惠付的，但因現在無法完成所以拿不回來，所以他表 示以後開發成有盈餘要補償我們。」等語（見原審八十八年自更字第一七號卷 第六十三頁），且為被告二人所是認，再佐以被告二人自陳於自訴人投資前， 渠等二人早已籌備該開發案多時等情綜合判斷，顯見被告等當時確已知悉唐莊 公司對地主育新公司就該開發案已無任何權利，猶以為欲自前手唐莊公司取得 該開發案之權利為由，致使自訴人公司負責人乙○○陷於錯誤而交付二百五十 萬元及九十萬元等款項，卻未見被告甲○○提出何單據以為其將款項花在運作 轉戊之證明，而被告丙○○亦自陳部分有挪作他用，並經證人范春英到庭結證 所提示之前開五十萬元支票係被告持向其調借所取得等語在卷（見原審卷第一 一八頁），足認被告二人有不法所有之意圖及施用詐術至為灼然。（三）被告丙○○於本院九十年八月二十九日調查時辯稱：「我向自訴人拿取九十萬
元是我私人向自訴人借的，並不是投資的款項，也有借據附在卷宗。」等語（ 見本院卷第五十三頁），被告甲○○則辯稱：「向自訴人拿取二百五十萬元是 我要去處理合夥事宜，作為公關開銷費用，後來是因為自訴人認為投資的款項 過高所以才不願再投資，以致於才會爆發本案。」、「當初自訴人說二百五十 萬元是要我去處理開發土地的事宜，如果投資能夠成立的話，這二百五十萬元 就可變成我的公關費用，自訴人有給我三個月的期間處理本案，當時也有約定 如果沒有成立的話二百五十萬元要還給自訴人，後來我在三個月內有和育新發 股份有限公司成立壹份草約，但後來自訴人公司無緣無故不要再投資，則這筆 二百五十萬元如何計算還錢就和約定的不同了。」等語（見本院卷第五十三頁 、第五十四頁），然均為自訴代表人乙○○所否認，自訴代表人乙○○指稱： 「（給付二百五十萬元給甲○○是何用途？）當初被告向我聲稱唐莊公司和育 新發公司尚有契約存在，所以甲○○要我公司先給付二百五十萬元去給唐莊公 司，要唐莊公司拋棄權利的權利金，我是以二張票據交付給丙○○的，壹張七 十五萬元、壹張一百七十五萬元，後來票據也有兌現，而由甲○○向銀行提示 的，二張支票背面都由丙○○背書。」、「（給付九十萬元給丙○○是何用途 ？）會再給付九十萬元給丙○○是因為他向我說合約快成立了，二百五十萬元 還不夠用，為了要戊本案開發的阻力全數消除，要我再拿九十萬元給他去打通 關消除阻力，我就拿四十萬元現金、五十萬元的票據交給丙○○，票據亦有兌 現。」等語（見本院卷第五十四頁），可見被告等於本院之辯詞與彼等先前於 原審之辯詞不一，亦與自訴代表人乙○○所述不符，不足為採。（四）雖被告丙○○向自訴代表人乙○○拿取九十萬元，有書立一份切結書附於原審 法院八十八年度自字第九三號卷第七頁可憑，表明係向自訴代表人乙○○借九 十萬元云云，然被告丙○○於原審即已辯稱九十萬元是自訴代表人支付我之介 紹費用等語，可見被告丙○○亦不承認向自訴代表人乙○○借九十萬元，且參 酌上開被告丙○○先後所述及自訴代表人乙○○所指訴之情節觀之，該九十萬 元應非借款甚明。
（五）綜上所述，足見被告等前開所辯，與事實不符，顯係事後卸責之詞，均不足採 。此外，復有育新公司與唐莊公司之三義土地合作開發議書、臺中區中小企業 銀行九十年二月七日函附被告甲○○帳號0000000000七七號函附支 票往來明細表、高雄區中小企業銀行九十年一月十六日高銀總東分字第六號函 附票號ＫＺＡ0000000號面額五十萬元之支票影本及提示之帳號各一份 附卷可稽。本件事證明確，被告等詐欺犯行，均堪認定。三、核被告丙○○、甲○○所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被 告二人就前揭詐欺自訴人公司二百五十萬元之犯行彼此間，互有犯意聯絡及行為 分擔，均為共同正犯。又被告丙○○先後所為二次詐欺犯行，時間緊接，犯罪構 成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規 定，以一罪論，並依法加重其刑。
四、至自訴意旨另以：被告甲○○就前揭九十萬元之部分亦與被告丙○○同涉詐欺取 財罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一
條第一項定有明文。次按被害人係以使被告受刑事處罰為目的，故其陳述被告之 犯罪情形，雖非絕對不得採為判決之基礎，但以陳述本身無瑕疵可指，且與事實 相符者始得為之，最高法院五十六年台上字第六九八號判例參照。再刑事訴訟法 上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言， 如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。（最高法院二十九 年上字第三一０五號、四十年台上字第八十六號、三十年上字第八一六號分別著 有判例意旨可參照）。訊據被告甲○○就九十萬元之部分堅決否認有何詐欺取財 之犯行，辯稱：被告丙○○向自訴人收取九十萬元一事，我並不知情亦未收受等 語。經查：前開九十萬元款項係由被告丙○○獨自向自訴代表人乙○○取得，被 告甲○○並不知情亦未收受等情，業據被告丙○○供陳在卷，且該款項中之五十 萬元支票確係由被告丙○○以調現為由轉戊予范春英等情，亦據證人范春英於原 審結證屬實（見原審卷第一一八頁），及佐以自訴代表人乙○○亦陳稱九十萬元 係由被告丙○○出面與其交涉，談時及交錢之際被告甲○○均不在場，被告甲○ ○亦未曾向其提及九十萬元乙節等語綜合以觀，向自訴人索得九十萬元乙事純屬 被告丙○○個人之行為，被告甲○○顯不知情亦未參與甚明，足認被告甲○○所 辯尚非無據，是自難僅以被告甲○○就前開二百五十萬元負詐欺罪責之事實即遽 以推論其就九十萬元亦需負共犯之責，此外，復查無其他積極證據足資證明被告 甲○○就此部分有何詐欺取財之犯行，揆諸前揭說明，本件該部分既不能證明被 告甲○○犯罪，依法本應諭知無罪之判決，惟自訴意旨認此部分犯罪事實與前開 有罪部分，具有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。五、原審就被告丙○○、甲○○二人共同詐騙自訴人二百五十萬元及被告丙○○另自 行詐騙九十萬元部分，以被告丙○○、甲○○等罪證明確，因予適用刑法第二條 第一項前段、第二十八條（原審漏引）、第五十六條、第三百三十九條第一項、 第四十一條一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條之規定，並審 酌被告等藉仲介之機會，為圖一己之私利，以詐術騙取他錢財，迄今多年猶未全 數歸還，且事後猶飾詞圖卸，本不宜寬貸，惟念及其等於審理期間均一再表明分 期償還之意，且被告甲○○復已償還部分款項，有卷附之大肚鄉農會匯款委託書 一紙可參，被告等應具悔意及自訴代理人亦陳明提起訴訟，乃意在被告歸還款項 等一切情狀，分別量處被告丙○○有期徒刑六月，被告甲○○有期徒刑五月，併 均諭知如易科罰金之折算標準；又按刑法第四十一條業已於九十年一月十日修正 公布，並於九十年一月十二日生效，依其修正內容為犯最重本刑為五年以下有期 徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職 業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算 一日，得易科罰金；另易科罰金之事項應依新法即裁判時之法律而無刑法第二條 第一項但書之適用，亦經最高法院二十四年七月總會決議在案，是就被告等宣告 之刑均依新法諭知如易科罰金之折算標準，附此敘明。另就被告甲○○被訴共同 詐騙九十萬元部分，則以不能證明被告甲○○此部分犯罪，然與論罪部分自訴人 認有實質上一罪關係，故不另諭知無罪之判決。認事用法核無違誤，所處之刑亦
屬適當，自訴人上訴意旨，以被告丙○○未與自訴人和解，原審量刑過輕為由， 指摘原判決該部分不當（對被告甲○○上訴部分，已經於本院審理時撤回上訴在 案），為無理由。被告甲○○上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，且以迄今已償還 自訴人七十五萬元，有和解書一份可憑為由，指摘原判決該部分不當，亦無理由 ，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十一月 二十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官 王光照
法官 黃仁松
法官 黃壽燕
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃富美
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十二 日
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第三百三十九條第一項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年 以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。 Ａ
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